Ante a acentuada burocracia do processo hipotecário, que exigia, nos casos de inadimplência, o ajuizamento de inúmeras ações perante o Judiciário, criou-se o instituto da alienação fiduciária, um direito real de garantia, com procedimentos mais simples, que consiste na transferência da posse do bem do devedor (fiduciante) para o credor (fiduciário) a fim de garantir o cumprimento de uma obrigação. Por assim ser, o credor toma o próprio bem em garantia, de sorte que o comprador, não obstante impedido de negociar o bem com terceiros, pode dele usufruir.
No caso específico de bem imóvel, é comum que a propriedade definitiva, comprovada pela escritura, apenas seja transmitida após a quitação da dívida. Desta feita, se comprador quiser vender ou fazer alguma mudança na propriedade, deve comunicar sua intenção ao credor. Se o imóvel for vendido, o valor geralmente é utilizado para saldar a dívida. A alienação fiduciária está prevista na Lei nº 9.514/97.
Com efeito, o compromisso de venda e compra de imóvel pode conter cláusula de alienação fiduciária. Se assim for, não cumpridas as obrigações pelas partes, duas situações são possíveis, ou o culpado é o comprador, porque inadimplente, ou a culpa é da construtora, que não entregou a obra no prazo avençado.
Se o comprador é inadimplente e postula em juízo o distrato, com a pretensão de restituição dos valores pagos até então, a Justiça paulista tem entendido ser improcedente o pedido de devolução dos valores pagos a título de financiamento de imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia, eis que o reconhecimento de saldo favorável ao comprador apenas seria possível em leilão do imóvel garantidor da dívida, não havendo que se falar em resolução do compromisso de compra e venda (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 0132661-59.2008.8.26.0002).
Noutro passo, se a mora for da construtora, que não entregou a obra no prazo avençado, a resolução do compromisso de venda e compra é cabível, recebendo o comprador a integralidade dos valores pagos (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 1001454-26.2016.8.26.0361).
Pois bem. O procedimento da alienação fiduciária é econômica e socialmente relevante porque, além de ter reduzido em muito os índices de inadimplência nos financiamentos imobiliários, confere ao comprador o acesso ao empréstimo com garantia, que, diga-se de passagem, possui menores taxas de juros, se comparado com as linhas de empréstimos convencionais, como o crédito trabalho, o crédito pessoal, o cartão de crédito e o cheque especial, além de permitir empréstimos de valores mais elevados e com prazos mais longos para pagamento.
Quanto ao mais, a cláusula de alienação fiduciária proporciona segurança jurídica e previsibilidade aos contratantes. De um lado, o comprador tem comodidade, não precisando, por exemplo, que outrem afiance seu contrato. Já para as incorporadoras, que fazem financiamento direto, e para os bancos, tão logo evidenciado o inadimplemento do devedor, é possível retomar o imóvel sem a necessidade de um caro e demorado processo judicial.
Deveras, alguns cuidados são necessários antes de fazer um financiamento imobiliário com cláusula de alienação fiduciária, por exemplo, assim fazer uma análise financeira para ter certeza de que a parcela está dentro das possibilidades de pagamento do comprador, sem incorrer no risco de comprometer o orçamento familiar, como procurar instituições sérias e seguras.
O inadimplemento deve ser evitado, uma vez que, diferentemente dos financiamentos tradicionais, havendo cláusula de alienação fiduciária no contrato, não poderá o comprador, pretendendo a rescisão da avença, requerer a restituição do que pagou mediante desconto apenas das despesas administrativas. Rescindido o contrato com cláusula de alienação fiduciária, eventual restituição de parte do montante pago tão somente ocorrerá depois de vendido o imóvel em leilão e apurado o saldo, de modo que o comprador pode sofrer severas perdas.
Ao fim e ao cabo, configurada a adimplência do comprador, o credor está obrigado a fornecer termo de quitação no prazo de trinta dias. Este documento, apresentado ao Registro Geral de Imóveis, implica no cancelamento do registro da propriedade fiduciária.
Assim, a cláusula de alienação fiduciária bem atende a população que anseia adquirir imóvel próprio, enquanto acalma os credores ávidos por garantias redutoras do risco contratual e facilitadoras da recuperação do crédito.