Com a entrada em vigor, no dia 09-06-2005, da nova Lei de Falência (Lei nº 11.101/2005), que norma o instituto da Recuperação de Empresas, o sistema processual irá conviver com duas normas disciplinadoras do regime falimentar: a) o DL 7661/45, normando as falências ajuizadas antes da entrada em vigor da nova Lei 11.101; b) a Lei 11.101/2005, regrando os procedimentos falimentares que vierem após sua entrada em vigor.
Hoje, pretendemos analisar uma aparente lacuna na Lei 11.101, no que se refere ao § 1º, do art. 192, que permite "a alienação de bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial", nos casos das falências ajuizadas antes da entrada em vigor da L. 11.101 (09-06-2005).
Esta é também a forma de realização do ativo nas falências decretadas no curso da L. 11.101, segundo comando do seu artigo art. 139, só que a lei nova não reproduziu os artigos 122 e 123 do DL 7.661/45.
Quanto ao pagamento de credores, não há problema algum, pois, parece-nos curial que isto só se dará após a classificação dos créditos e a consolidação do quadro-geral de credores, fato sem maiores indagações ou questionamentos; é evidente que se não há um quadro de credores aprovado, não poderá haver rateio.
O que nos preocupa é como será feita a "Realização do Ativo" prevista no § 1º, do art. 192 (L 11.101), face ao disposto, principalmente, nos arts.122 e 123 do DL 7.661/45, que exige em dado momento do procedimento falimentar, quorum mínimo para certas providências dos credores com relação não só à realização do ativo, como também ao destino da empresa falida.
Normalmente, pelo sistema do DL 7661, "Apresentado o relatório do síndico (art. 63, XIX) se o falido não pedir concordata dentro do prazo a que se refere o art. 178(1), ou se a que tiver pedido lhe for negada, o síndico, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes, comunicará aos interessados, por aviso publicado no órgão oficial, que iniciará a realização do ativo e o pagamento do passivo".(DL 7661,art. 114).
Segundo doutrina NELSON NERY "O síndico manda publicar o aviso da LF 114 e 64; os credores se articulam para estabelecer o modo da liquidação (LF 122 e 123); na ausência de solução dos credores, o síndico procede como estabelecido na LF 116 e 120, para vender os bens."(2)
Ai está a questão: pelo art. 122 (DL 7661), "Credores que representem mais de ¼ (um quarto) do passivo habilitado podem requerer ao juiz a convocação da assembléia que delibere em termos precisos sobre o modo de realização do ativo..." e pelo art. 123 (DL 7661), "Qualquer outra forma de liquidação do ativo pode ser autorizada por credores que representem 2/3 (dois terço) dos créditos. O § 1º do art. 123 norma que ditos credores podem organizar sociedade para continuação do negócio do falido, ou autorizar o síndico a ceder o ativo a terceiros".
Ora, se o § 1º, do art. 139 (L 11.101) "veda a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso" e por outro lado permite que possa "ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial" pertinente é o questionamento sobre como alienar os bens ou fazer a realização (venda) do ativo, segundo preconizado por NELSON NERY, se antes da formação do QGC os credores não sabem como podem se organizar ou articular nos moldes de definir os percentuais de ¼ ou 2/3 de que tratam os art. 122 e 123 (DL7.661) para delinear os caminhos a serem tomados a partir destes dois artigos do DL 7611.
No início deste questionamento falamos que "há uma aparente lacuna"; com efeito, a Escola Tradicional, em hermenêutica jurídica, trabalha com 4 (quatro) métodos de interpretação: o literal, que se detem apenas no sentido gramatical dos signos que compõem a norma; o sistemático, que analisa a norma frente ao ordenamento; o teleológico, que busca a finalidade da norma e, finalmente o histórico-evolutivo, que busca apurar qual a finalidade e o alcance da norma face à dinâmica das relação sociais; o ideal é a aplicação pragmática dos métodos.
RECASÉNS SICHES, "ao considerar os vários métodos modernos – método teleológico, método histórico-evolutivo ou progressivo, método da "vontade da lei" - nos mostra que cada um deles encerra uma parte de verdade, mas que a sua síntese final, em cada caso concreto, será dado pelo "logos do razoável". (3)
Assim, se o legislador quis que nos processos de falência requeridos antes da entrada em vigor da L. 11.101, os bens da massa falida possam ser alienados antes da formação do QGC (art. 192, § 1º, L.11.101), e se cronologicamente pelo rito falimentar estabelecido no DL 7661 é humanamente impossível determinar os percentuais de ¼ (art. 122 DL 7661) ou 2/3 (art. 123 DF 7661) como poderá ser feita a "Realização do Ativo" pela vontade dos credores, que deve ser respeitada?
Na Assembléia de quorum de mais de ¼ do passivo, a decisão da maioria é vinculante para a minoria, pois diz respeito somente à realização do ativo, enquanto que na Assembléia de quorum de 2/3 que fixa a forma de liquidação, a eventual minoria não fica vinculada à deliberação da assembléia e deve receber seu crédito em dinheiro.
É pacífico na doutrina que o Síndico não pode se opor à deliberação da Assembléia de credores, em hipótese alguma, assim como o Magistrado só deve fiscalizar seu aspecto formal; a decisão dos credores é soberana!...
No nosso modesto entender, a solução poderá ser encontrada na conjugação dos artigos 73, 74 e 75 c/c art. 122 e 123 do DL 7661.
"Em passant", a L. 11.101 proibiu a concessão de concordata suspensiva nas falências requeridas antes dela entrar em vigor, mas não vedou a possibilidade do falido requerer a continuação do seu negócio (art. 74, DL 7661) que continua valendo, se atendidos os pressupostos legais.
Já com relação à "Realização do Ativo", concluído o inventário e avaliação dos bens da massa falida, o síndico pode valer-se do disposto, quer no art. 73 para propor ao juiz a alienação de bens arrecadados de fácil deterioração ou que se não possam guardar sem risco ou grande despesa, quer do art. 75 quando não encontrados bens ou forem os arrecadados insuficientes para as despesas do processo, situação em que o "síndico levará, imediatamente, o fato ao conhecimento do juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará por editais o prazo de 10 (dez) dias para os interessados requererem o que for a bem dos seus direitos".
Acreditamos que a saída para o fiel cumprimento e aplicação do § 1º, do art. 192 (L. 11.101) poderá ser feita mediante proposta fundamentada dos credores diretamente ao Juiz da Falência, que ouvirá o Síndico, o falido, o representante do MP e demais interessados, decidindo a seguir.
Da decisão do Juiz decidindo sobre a proposta de "Realização do Ativo" (§ 1º, do art. 192, L. 11.101), favorável ou contrária, tanto os credores, como o Síndico, o MP ou o próprio falido poderão interpor Agravo de Instrumento ao TJSP perseguindo a reforma da decisão, por se tratar de decisão interlocutória.
No AI todos os interessados poderão intervir.
Entendemos, s.m.j. dos doutos, que por analogia, nos termos do art. 75, DL 7661, independentemente do seu direito normado no art. 73, DL 7661, o Dr. Síndico logo após a arrecadação dos bens da massa falida, poderá propor ao MM. Juiz a convocação dos credores, por edital, para decidir o destino dos bens arrecadados que não se enquadrem nas hipóteses do art. 73, DL 7661 (fácil deterioração, guarda ou conservação onerosa, difícil ou de risco).
Se o Síndico não tomar esta providência os credores poderão se articular, organizando-se nos moldes dos arts. 122 e 123 do DL 7661 para a finalidade prevista na norma, que continua em vigor; apenas deverá se deslocar dentro do processo para aplicação anterior à formação e homologação do QGC, valendo para efeito de quorum os valores históricos já conhecidos e declarados no processo, pois as declarações de crédito sempre são feitas em 20 (vinte) dias após a publicação do aviso de quebra, bem antes da arrecadação e avaliação dos bens da massa.
Fatalmente a jurisprudência acomodará a situação definindo e clareando esta questão, assim como surgirão outras sugestões dos doutrinadores e comentaristas do diploma falimentar.
LUIZ TZIRULNIK falando sob a égide do DL 7661, esclarece que "as deliberações serão tomadas por maioria calculada sobre a importância dos créditos relativos aos credores presentes e, em casos de empate, prevalecerá a decisão do grupo que reunir maior número de credores". (4)
Dentro desta ordem de idéia, a união de credores que tenham uma boa representatividade proporcional aos créditos declarados por empresas concordatárias que falirem, ou apresentados nas falências ajuizadas antes da L 11.101, com uma sólida fundamentação, certamente dará mais autoridade ao pedido de alienação e destinação dos bens da massa falida.
Por derradeiro, para completar é oportuno invocar novamente a doutrina de RECASÉNS SICHES, para quem "segundo os casos, varia também a fonte ou o critério das valorações que o juiz deve levar a cabo; em algumas ocasiões, talvez lhe baste manejar as valorações nas quais de fato e efetivamente está inspirada a ordem jurídica positiva, já formulada de antemão em lei, regulamentos, precedentes jurisprudenciais, etc.; em outras ocasiões, como já mostrei, o juiz terá de integrar essas valorações pertencentes à legalidade positiva, com as valorações insertas em crenças e convicções sociais, em usos e costumes, estimativas às quais a lei se refere tácita ou expressamente. E, afinal, há casos em que o juiz terá de completar os critérios axiológicos pertencentes à ordem jurídica positiva, com estimativas que realize por contra própria". (5)
No mesmo sentido ensina GÉNY, doutrinando sobre o direito francês ao afirmar que o preceito original da lei pode ser modificado com o tempo por não representar o efeito querido e formulado na sua elaboração. (5)
Assim deverá acontecer quando os Juizes tiverem de aplicar o § 1º, do art. 192, da Lei 11.101/2005 e demais artigos do DL 7661/45 em vigor, ajustando a vontade do legislador à realidade social, dentro de um critério razoável de interpretação.
Notas
1.– Hipótese vedada para as falências ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei 11.101 (§ 1º, art. 192)
2. - NELSON NERY, Novo Código Civil, ed. RT 2002, nota 1, ao art. 122, pág. 1038.
3.– Cf. ALÍPIO SILVEIRA, Hermenêutica Jurídica, e. brasiliense, vol. I, pág.179; LUIS RECASÉNS SICHES, Pensamiento Jurídico em el Siglo XX, Editorial Porrua, México, 1963, Primer edición.
4.LUIZ TZIRULNIK, Direito Falimentar, 5ª ed. RT, São Paulo, 1999, n.º 230, pág. 217.
5.– LUIZ RECANSÉNS SICHES, Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1956, pp. 246-248 e 250.
6.– GÉNY, Méthode d’Interprétation et Sources, 2ª ed., vol. I, pp. 264, 273 e 274.