A proibição do Porte de Arma no Brasil
Inicio este estudo lembrando que desde o estabelecimento da nossa República até o momento o “Estatuto do Desarmamento” ser sancionado, nunca houve lei proibindo e criminalizando o Porte de Armas de Fogo em nosso país, o que não significou que até aquela data tivéssemos níveis de criminalidade sequer parecidos ao que temos hoje, pelo simples fato de que uma lei que limita o acesso à posse e ao porte de armas de fogo para cidadãos dispostos a cumprir todas as exigências legais, jamais afetará aqueles que por sua própria decisão nunca estiveram dispostos a estar sob qualquer lei.
O nosso atual Código Penal, que é de 1940, não previu nenhum crime de Porte Ilegal de Armas de Fogo, bastando-se a qualificar alguns crimes quando cometido com uso destas armas. A lógica é bastante simples – o Código Penal foi criado para punir condutas humanas, e não objetos inanimados. Para que o Estado ainda tivesse algum controle adicional a este respeito, adveio em 1941 a Lei de Contravenções Penais, com o seguinte texto em seu artigo 19:
Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade.
Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos de réis, ou ambas cumulativamente.
Vieram muitos estudos, doutrinas e até decisões judiciais pretendendo impor esta regra para ‘armas brancas’, o que sempre compreendi como sendo uma aberração jurídica, principalmente levando-se em consideração o texto legal fala em ‘licença da autoridade’ e que o parágrafo segundo do referido artigo salienta expressamente ‘arma ou munição’. Não há notícias no momento da edição da referida lei de qualquer tipo de norma que concedesse licença para o porte de alguma arma que não fosse de fogo, ao menos não no Brasil.
O porte de arma por civis passou a ser fortemente combatido não durante o que foi chamado de ‘ditadura militar’, mas sim durante o período chamado de redemocratização.
A Lei 9437/97 estabeleceu em seu artigo sexto que o Porte de Armas fica condicionado à AUTORIZAÇÃO da autoridade competente, enquanto o artigo sétimo estabeleceu que a concessão da autorização fica condicionada à comprovação de idoneidade, comportamento social produtivo, efetiva necessidade, capacidade técnica e aptidão psicológica. Anteriormente os critérios habituais eram: documentos de identificação, comprovante de endereço e comprovante de renda e comprovação de idoneidade.
A luta da esquerda brasileira em prol do desarmamento civil só é superada historicamente pela sua própria luta armada em busca do poder, e isto fica evidente quando vemos que não há limites nem escrúpulos em busca de seus ideais, valendo até a corrupção massiva de todo o Congresso Nacional em busca de seus resultados, o que é de amplo conhecimento e está suficientemente registrado nos autos da AP 470/STF. Incrivelmente mesmo estando consignado que a Lei 10.826/2003 tramitou e foi aprovada no período do mensalão, ainda assim a mesma é considerada constitucional. Isto não outorga moralidade ou idoneidade para o texto que, nas palavras de Pedro Lenza, amolda-se ao conceito de Vício de Decoro Parlamentar1
A lei 10.826/2003 implantou o regime da PROIBIÇÃO GERAL DO PORTE DE ARMAS DE FOGO no caput do art. 6o. Presta um grande desserviço quem desatentamente fala hoje em ‘Porte Geral de Armas de Fogo’. Isso nunca existiu em nossa história – além de tecnicamente incorreto, este termo induz a ideia de que haveria apenas um único tipo de ‘Porte de Arma de Fogo’ vigente no Brasil, o que é absolutamente incorreto.
As pessoas que não são proibidas de portar armas de fogo
A Lei 10.826/2003 concentra em si o regramento de armas de fogo no Brasil, e em seu capítulo III rege o Porte de Armas de Fogo.
O capítulo é aberto pelo artigo sexto, cujo caput é o seguinte:
“É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:”
Temos portanto uma proibição geral em todo o território nacional, seguida de DUAS EXCEÇÕES:
1 – os casos previstos em lei;
2 - ‘e para:’, seguido dos incisos.
Os diversos incisos do art. 6o listam as exceções à proibição, ou seja, trata-se de uma lista de atores não proibidos de portar armas de fogo.
Esta primeira questão é primordial, porque é delimitadora do Direito. Fundamental sabermos que existem pessoas que pela lei são proibidas de portar armas de fogo (todas), e outras que NÃO SÃO PROIBIDAS.
A primeira exceção diz respeito ‘aos casos previstos em legislação própria’, ou seja, compreende-se que a Lei 10.826/2003 é Lei Geral que recepcionou as leis especiais – tantos as antecedentes quanto as posteriores.
O primeiro caso previsto em legislação própria a se anotar é o dos magistrados. A LOMAN estabelece como prerrogativa da magistratura o direito ao porte de arma de fogo, nos termos do seu art. 33, Inc. V. O STF estabeleceu recentemente que o direito é pleno, mas limitado ao cumprimento de condições da lei para que a arma seja registrada2.
Os membros do Ministério Público tem este direito insculpido no art. 42 da Lei 8.625/93, espelhado por exemplo no art. 223 da Lei Complementar 734/93, do Governo do Estado de São Paulo. Não aprofundei este estudo na busca da legislação de outros Estados e Distrito Federal, porque em existindo proibição genérica em Lei Federal, leis estaduais não prevaleceriam per si.
Outro caso previsto em Lei Federal é o Estatuto dos Militares, Lei 6.880/80, na forma disposta no seu art. 50, alíneas ‘q’ e ‘r’.
Ultrapassadas a exceções previstas em leis especiais, adentramos nos incisos do caput do art. 6o, onde são listadas todas as demais pessoas não proibidas de portar armas de fogo no Brasil.
O primeiro caso é o das Forças Armadas. Não se trata aqui do direito pessoal do militar descrito na lei especial, mas sim o direito do Exército Brasileiro, Marinha e Aeronáutica. Sem a disposição do Inc. I, as próprias forças armadas estariam inclusas na proibição geral.
O segundo caso é o das Polícias Constitucionais, Inc. II. Nada mais natural do que as forças policiais, que são forças auxiliares do Exército Brasileiro, exercerem suas funções com o uso de armas de fogo, porque as armas de fogo são instrumento da preservação não apenas do Poder, mas também da Lei e da Ordem através das quais nos é ou algum dia será possível a Paz Social.
Dentro do Inc. II nasceu um caso curioso, que é o da Força Nacional de Segurança Pública. Esta polícia não nasceu do previsivo constitucional mas sim de um ato de uma Secretaria do Governo Federal, e que desde sua criação até a sanção da Lei 13.500/2018, recentíssima, este sub-órgão do governo não tinha direito ao Porte de Armas – o que jamais impediu a circulação de tropas da FNSP por todo o território nacional com as armas mais modernas disponíveis. Este episódio demonstrou de forma muito clara a real motivação do Estatuto do Desarmamento, que é desarmar ‘os outros’ (quem não é do sistema). Ficou suficientemente claro pela ausência de ação por parte dos demais órgãos policiais, inclusive aqueles que fiscalizam o trânsito de armas de fogo em aeroportos, que neste período da história não estamos sendo regidos pela lei de forma estrita, mas sim pelo livre convencimento de quem decide NA HORA quem pode e quem não pode portar uma arma de fogo. Isto é lamentável porque se trata de um gravíssimo indício de uma forma ditatorial de poder, onde o que o Poder Executivo decide é o que vale.
Sob este aspecto poderíamos adentra na esfera da definição de o que é crime. Primariamente, sabemos que se trata de ato típico e antijurídico cometido por ação ou omissão, mediante dolo ou culpa (sem adentrar na questão da culpabilidade). Mas averiguando-se DE FATO o que é crime, compreendendo-se como tal o ato praticado que resultou em uma sanção penal condenatória, a questão é muitíssimo diferente.
João matou José. Se o policial não prendeu e o delegado não reiterou a voz de prisão; se a autoridade policial não indiciou João, para o mundo jurídico João não é um criminoso. Da mesma forma se a polícia prender e o Ministério Público não acusar, não há crime. Se o Ministério Público acusar e o Poder Judiciário não condenar, da mesma forma não há crime.
Se isto é fato incontroverso quando se tratam das excludentes de ilicitude, materialmente é verdade no caso da omissão ou inação das autoridades competentes.
Infelizmente o inverso é verdadeiro, e observamos nestes anos de prática dentro do Direito Brasileiro de Armas de Fogo dezenas de cidadãos que, não sendo proibidos de praticar determinado ato, ainda assim são condenados e cumprem pena. Esta dissociação não é observada com esta frequência quando o crime envolve qualquer outra matéria tal como, por exemplo, drogas ilícitas. Já tive a oportunidade de expor em Audiência Pública no Congresso Nacional como mecanismos simples de pensamento jurídico historicamente aplicados em outros crimes simplesmente são desconsiderados quando se trata de supostos crimes envolvendo armas de fogo.
No incisos III a VII, X e XI vemos pessoas pertencentes a diversos órgãos do Estado sendo listadas como não proibidas de portar armas de fogo.
No Inc. IX vemos as pessoas pertencentes às “entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental.” São os chamados CACs3. Necessário especial cuidado, pois o critério não é, ao contrário do que se imagina, o registro perante o Exército Brasileiro, mas sim a filiação a uma entidade desportiva de tiro. O registro no Exército Brasileiro é necessário sim, mas para os fins subsequentes – aquisição das armas, munições e insumos, bem como para a obtenção do Porte de Trânsito.
Porte de Arma de Fogo de pessoas inicialmente proibidas
A – Caçadores de Subsistência.
Vencidos o disposto nas leis especiais e nas pessoas excluídas da proibição geral, vemos no parágrafo quinto e sexto uma figura jurídica diferente: o caçador de subsistência. O caçador de subsistência é aquele que, sendo proibido de portar armas de fogo mas em razão da necessidade de subsistência, pode requerer o Porte de uma arma longa de alma lisa em calibre igual ou inferior a 16 (gauge 16). Entre os requisitos não se encontra nenhuma limitação às leis ambientais, como é o caso dos CACs. Aliás, cabe observar que a conduta de matar animais da fauna brasileira ou exótica sem licença é crime ambiental previsto na Lei 9.605/98, sendo que a excludente de ilicitude que se refere à subsistência está prevista apenas para crimes contra a FLORA (Art. 50-a, parágrafo primeiro), não contra a FAUNA. Então está se concedendo um porte de armas sem exigência de capacitação técnica nem avaliação psicológica com a única justificativa que, em tese, caracteriza crime ambiental. Impressionante mesmo é ver que a Polícia Federal, sabidamente restrita em relação ao porte de armas para quem já demonstrou capacidade técnica e psicológica, faz mutirões com o registro de mais de 2 mil armas em um único mutirão4. Claramente ilegal porque o prazo para regularização de armas não registradas extinguiu-se em Dezembro de 2008, nos termos do art. 5o, parágrafo terceiro da Lei 10.826/2003, com a redação dada pela Lei 11.706/2008.
b – guardas municipais
Os integrantes das guardas municipais das capitais e das cidades com mais de 500 mil habitantes não são proibidos de portar armas de fogo, art. 6o Inc. III.
Os integrantes das guardas municipais dos municípios “com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes” constantes do art. 6o, Inc. IV também não são proibidos de portar armas de fogo, mas esta isenção à proibição não se estende para quando o guarda está fora de serviço.
Estranhamente o legislador optou por separar aqueles pertencentes a regiões metropolitanas, parágrafo sétimo dos antecedentes, ainda que a condição se assemelhe ao disposto no Inc. IV, ou seja, o guarda é proibido de portar armas de fogo fora do serviço. Lamentavelmente inexiste interpretação autêntica a respeito desta separação, restando se interpretar a prevalência da não proibição sobre a permissão mediante autorização, sendo esta última claramente mais restritiva. Depreende-se portanto que a autorização de porte de armas para as guardas municipais de regiões metropolitanas depende de autorização expressa da Polícia Federal.
c – porte de armas empresarial
Porte de armas deferido pela Polícia Federal a pessoas jurídicas especializadas em segurança privada e transporte de valores, ficando seus funcionários designados para o serviço autorizados a portar tais armas exclusivamente em serviço. Para os profissionais destas empresas o risco é superior talvez até mesmo ao risco da atividade policial, estas pessoas são treinadas e devidamente qualificadas para estar durante todo o seu turno de trabalho ostensivamente com suas armas de fogo em condições que muitas vezes podem ser adversas, mas lhes é vedado o direito de portar as armas a não ser em serviço. Anote-se que o porte de armas não se estende automaticamente aos diretores e funcionários administrativos de tais empresas, sendo limitados apenas aos seguranças cuja lista deve ser mantida atualizada perante a Polícia Federal. Uma pessoa pode ter uma empresa de segurança com armas de fogo e munições, mas nem isso lhe concede a priori o direito de portar armas de fogo. O mesmo se aplica para empresários, artistas e pessoas expostas – é muito mais simples contratar seguranças armados do que se obter um Porte Federal. Exemplo disso foi o empresário Abílio Diniz, que mesmo tendo sido sequestrado teve seu porte de armas negado por diversas vezes.
d – Porte de Arma de Fogo de uso permitido
O Porte de Arma de Fogo de uso permitido é exceção à regra da proibição geral, motivo pelo qual é justo qualificá-lo como porte EXCEPCIONAL. É deferido segundo a figura jurídica da AUTORIZAÇÃO justamente para as pessoas proibidas, onde uma vez cumpridas as exigências do parágrafo primeiro e seus incisos, a análise fica a critério subjetivo da Polícia Federal. Na imensa maioria das vezes pessoas devidamente qualificadas tem seus pedidos indeferidos, geralmente sob o pretexto de não terem ‘comprovado’ a efetiva necessidade – algo que demonstra o forte componente político e ideológico destas análises, pois nem a lei nem o regulamento da lei exigem comprovação, apenas e tão somente DEMONSTRAÇÃO. A princípio não se admite que o Poder Judiciário adentre a esfera administrativa quando os atos são motivados e se trata de poder discricionário da autoridade, onde a autoridade policial pode agir de acordo com o que considerar conveniente.
Limitações legais nos tipos de porte de arma
Inicialmente é possível se classificar os portes de armas como LEGAL (previstos em legislações especiais), FUNCIONAL (em razão do efetivo exercício de cargo público), EXCEPCIONAL (art. 10 da Lei 10.826/2003) ficando o porte DESPORTIVO em categoria autônoma, por se tratar a única modalidade de porte onde civis não se enquadram como proibidos.
O porte legal é via de regra irrestrito, curiosamente tendo surgido limitações recentes em sede de normas infra legais da ANAC, que obviamente não tem poderes para estabelecer obrigações de fazer ou de não fazer (o que só é possível em sede de LEI, a teor do art. 5o, Inc. II de nossa Constituição Federal – o que é cláusula pétrea). Não é possível mencionar a recente resolução da ANAC que obriga inclusive militares da ativa a entregar suas armas. Cumprir esta determinação é colocar subserviência das Forças Armadas a uma Agência do Governo, ridículo. Qualquer autoridade que se ver afrontada contra uma ilegalidade destas tem não apenas o direito, mas a OBRIGAÇÃO de dar ordem de prisão a quem forçar o cumprimento de uma norma de viola o disposto em Lei Federal.
Ainda sobre o Porte Legal, recentemente o STF se posicionou favorável a que magistrados as exigências para aquisição, registro e renovação de registro de suas armas de fogo. Mas isto não interferiu em absolutamente nada no direito de porte de armas de fogo dos magistrados, que permanece intocado.
Os portes funcionais, por sua natureza, estão sujeitos a limitações do ente jurídico a que o funcionário está ligado. Assim, podemos ver que a própria delimita o porte de armas de fogo funcional, conforme disposto nos parágrafos 1o, 1o B e 2o do caput do art. 6o da Lei 10826/2003. Vemos mais restrições no Dec. 5.123/04, art. 34 também no Porte Funcional.
Podemos classificar também o Porte de Armas em razão de sua UTILIDADE – e aí estamos falando do Porte de Armas de Fogo para civis. O primeiro caso é o Porte de Armas de Fogo de calibres permitidos, art. 10o, onde a lei exige que se demonstre exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física, sendo este o único porte cuja cassação pode ocorrer por força de lei nos casos em que o autorizado se encontre em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas.
O segundo caso é o do Porte de Subsistência, concedido desde que a pessoa comprove necessitar da arma para prover o sustento seu e de sua família.
Nenhum outro tipo de Porte de Arma de Fogo é previsto em razão da pessoa ou em razão de uma determinada utilidade. O Porte de Trânsito dos CACs, por exemplo, é previsto meramente a partir da qualidade de “colecionadores, atiradores e caçadores e de representantes estrangeiros em competição internacional oficial de tiro realizada no território nacional”. Lembrando que estes não são proibidos de portar armas de fogo, a partir do momento em que se filiam a entidades desportivas cujas modalidades demandem a utilização de armas de fogo. Para os CACs as únicas limitações previstas em lei são cumprir as disposições regulamentares (Arts. 30 a 32 do Dec. 5.123/04, estar com a Guia de Trânsito) e obedecer as leis ambientais (o que é dispensado no Porte de Subsistência).
Os artigos 31 e 32 criam obrigação de não fazer consubstanciada em estar com a arma desmuniciada em se tratando respectivamente de membro de delegação estrangeira ou brasileira (em competição internacional realizada no país), caçador ou colecionador.
O art. 116 do Dec. 9.493, de 05 de Setembro de 2018 e com entrada em vigor 180 dias após sua publicação, traz uma infração administrativa nova: Portar arma do acervo de CAC para finalidade de defesa pessoal. Esta não é uma infração grave, a teor do 125 do mesmo decreto, que é o novo R-105.
Há um erro na confecção deste artigo, porque mais uma vez se cria uma obrigação de não fazer não prevista em lei, ou seja, o cumprimento desta norma não é imperativo sob a visão do Direito Penal que se fundamenta no princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Ainda sobre o novo R-105, é importante fazer uma observação a respeito do art. 82, que tem o seguinte teor:
Para fins do disposto neste Regulamento, tráfego é a circulação de PCE no território nacional.
Parágrafo único. O porte de arma de fogo para defesa pessoal não é considerado tráfego de PCE.
Este é um texto harmonizador das normas, especificando que o que a lei denomina ‘porte de arma de fogo de calibre permitido’, Art. 10 da Lei 10.826/2003, isenta o cidadão da necessidade geral estabelecida de se transitar exclusivamente com Guia de Tráfego, pois já está com autorização da Polícia Federal e as competências são excludentes.
São estas portanto as modalidades de Porte de Arma existentes na legislação atual.
Sobre os crimes de portes de arma que correspondem a estes tipos de Portes de Armas, sugiro a leitura do artigo publicado em Outubro de 20155.
1LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado - 9a Edição revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Método, out/2005, pág 96.
2http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=369760
3Caçadores, atiradores e colecionadores pertencentes a entidades de tiro legalmente instituídas.
4http://www.vozdonorte.com.br/jornal/index.php/esporte/89-politica/1250-policia-federal-faz-mutirao-de-recadastramento-de-espingardas-em-sena-madureira , acessado em 08 de Setembro de 2018.
5https://jus.com.br/artigos/43816/os-crimes-de-porte-ilegal-de-arma-de-fogo