Sumário:1. Contextualização do tema. 2. Sujeitos Passivos dos Atos de Improbidade. 2.1. Entidade que Receba Subvenção, Benefício ou Incentivo, Fiscal ou Creditício, de Órgão Público. 2.1.1. Terceiro Setor. 2.2. A Noção de Entidades Custeadas pelo Erário. 2.2.1. Empresas Estatais Dependentes. 2.2.2. Sindicatos. 2.2.3. Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional. 2.2.4. Partidos Políticos. 3. Sujeitos Ativos dos Atos de Improbidade. 3.1. Agentes Políticos. 3.2. Agentes Particulares Colaboradores. 3.2.1. Árbitros. 3.2.2. Delegatários das Serventias do Registro Público. 3.3. Servidores Públicos. 3.3.1. Agentes de Fato. 3.4. Agentes meramente Particulares. 4. Terceiros. 4.1. Pessoas Jurídicas. Epílogo.
1. Contextualização do tema
Basta um breve passar de olhos por sobre a Lei nº 8.429, de 2 de Junho de 2002, para se constatar que o microssistema pátrio de combate à improbidade, na forma em que concebido e delineado, tem como epicentro estrutural a noção de agente público.
Além de o ato de improbidade ser necessariamente praticado por um agente público (art. 2º), esse designativo erige-se como elo de ligação à incidência desse microssistema na esfera jurídica de terceiros (art. 3º), indica o procedimento a ser seguido na fase pré-processual de apuração dos atos de improbidade, que variará conforme o regime jurídico a que esteja sujeito (art. 14, § 3º), e influi diretamente na definição do respectivo lapso prescricional, quer seja quanto à sua situação jurídica, quer seja em relação à situação jurídica de terceiros que tenham concorrido para a prática do ato (art. 23).
Tratando-se de conceito indiscutivelmente polissêmico e que ainda não logrou êxito em alcançar um discurso argumentativo uniforme na lei, na doutrina e na jurisprudência, andou bem o legislador ao delimitar os seus contornos e tornar incontroversas as categorias que se enquadram sob sua epígrafe.
O direito sancionador, como é fácil intuir, pressupõe a individualização, prévia e extreme de dúvidas, dos destinatários em potencial das normas proibitivas implícitas na tipologia legal e das respectivas sanções cominadas, o que é mero consectário da vasta estrutura principilógica do texto constitucional (v.g.: os princípios do Estado de Direito, da legalidade e da segurança jurídica).
Como veremos, é igualmente digna de encômios a iniciativa de estender a incidência da Lei de Improbidade aos agentes que, apesar do estreito contato mantido com o Poder Público, em especial com os recursos dele oriundos, não poderiam ser considerados servidores ou funcionários públicos à luz da prática legislativa e da doutrina até então sedimentadas.
A Lei nº 8.429/92 tratou dos sujeitos dos atos de improbidade em seus três primeiros artigos, que versam, respectivamente, sobre os sujeitos passivos, os sujeitos ativos e os terceiros que, embora estranhos à noção de agente público, tenham concorrido para a prática do ato de improbidade. Ante a técnica legislativa adotada, considerando sujeitos ativos em potencial os agentes que mantenham algum tipo de vínculo com os sujeitos passivos, a individualização daqueles pressupõe a exata identificação destes, tornando contraproducente ou mesmo infrutífera qualquer tentativa de análise isolada. Nossa abordagem, assim, ainda que informada pela brevidade, será norteada por uma perspectiva global, evitando cindir o que somente em sua inteireza pode ser compreendido.
Tratando-se de temática recorrente na doutrina especializada - constatação evidente na medida em que condiciona a própria incidência da Lei de Improbidade - direcionaremos nossa exposição aos seus aspectos mais delicados, em especial àqueles ainda inexplorados. Com isto, almejamos evitar, tanto quanto possível, a sonolência que da obviedade certamente adviria, bem como a repetição de noções basilares já sedimentadas dentre todos os que se dedicam ao estudo da improbidade. [01]
2. Sujeitos Passivos dos Atos de Improbidade
Considera-se sujeito passivo material o titular do bem jurídico ameaçado ou violado pela conduta ilícita. No caso específico dos atos de improbidade, os sujeitos passivos em potencial estão previstos no art. 1º da Lei nº 8.429/92, verbis:
Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Como se constata, a identificação do sujeito passivo deve preceder à própria análise da condição do agente, pois somente serão considerados atos de improbidade, para os fins da Lei nº 8.429/92, aqueles praticados em detrimento:
a) da administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal;
b) de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual; e
c) do patrimônio de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, ou que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público.
Partindo-se da concepção subjetiva adotada pelo art. 1º da Lei de Improbidade, o substantivo administração abrange o conjunto de pessoas jurídicas que desempenhem uma atividade de natureza pública, quer seja de forma direta, quer seja de forma indireta, isto independentemente da atividade finalística própria do Poder do qual emanem (Legislativo, Executivo e Judiciário) ou do lugar que ocupem na organização do sistema federativo.
No que concerne aos entes referidos nas alíneas a e b supra, ainda que o ato de improbidade não seja praticado em detrimento do patrimônio público, havendo tão-somente enriquecimento ilícito do agente ou violação dos princípios regentes da atividade estatal, serão integralmente aplicadas as sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92.
Já em relação aos sujeitos passivos referidos na alínea c, a análise mais detalhada do parágrafo único do art. 1º permite concluir que esse preceito somente ensejará o enquadramento da conduta do agente como ato de improbidade quando sua prática se der em detrimento do patrimônio das entidades ali referidas, o que exige a ocorrência de dano.
Nesses casos, ainda que a conduta se enquadre na tipologia dos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação aos princípios administrativos) da Lei nº 8.429/92, o agente não estará sujeito às penalidades previstas nesta Lei em não tendo sido o ato praticado contra o patrimônio de tais entes; acrescendo-se que, ocorrendo o dano, a reparação será limitada "à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos" (art. 1º, parágrafo único, in fine), o que acarretará a necessidade de a pessoa jurídica lesada postular, pela via própria, o integral ressarcimento do dano. Aqui, o sujeito passivo material imediato do ato de improbidade é o ente do qual se originou o numerário, sendo irrelevantes os atos que não tenham causado dano a este ou que exorbitem – e na medida do excedente – a contribuição dos cofres públicos.
Fosse outra a mens legis, por certo não se teria subdividido o preceito em duas partes distintas (caput e parágrafo único), restringido o alcance dos atos de improbidade àqueles praticados contra o patrimônio dos entes referidos e dissociado a reparação patrimonial da dimensão do dano causado ao patrimônio destes, limitando-a à repercussão do dano sobre a contribuição dos cofres públicos.
2.1. Entidade que Receba Subvenção, Benefício ou Incentivo, Fiscal ou Creditício, de Órgão Público
As entidades que recebam subvenção, [02] benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, qualquer que seja o montante, poderão ser igualmente atingidas pelos atos de improbidade.
Face aos amplos termos do parágrafo único do art. 1º, deve-se-lhe dispensar uma interpretação condizente com a inafastável necessidade de proteção do erário, alcançando as entidades beneficentes que recebam isenções fiscais ou participem de quaisquer programas governamentais que importem no repasse de subvenções; as empresas que aufiram incentivos creditícios sob a forma de empréstimos com a fixação de juros inferiores aos praticados pelo mercado; [03] aquelas que figurem como donatárias de áreas públicas para a construção de parque industrial etc.
É importante observar, no entanto, que a interpretação da norma não pode servir de esteio a conclusões desarrazoadas e desvinculadas do sistema. Considerando que a lei se destina a alcançar os entes que disponham de um tratamento diferenciado do Poder Público, sempre com o objetivo de atingir determinado fim de interesse público, é possível afirmar que, para fins de incidência da Lei nº 8.429/92, os benefícios, incentivos e subvenções não deverão ter sido concedidos em caráter genérico. O recebimento destes sempre deverá estar associado à consecução de determinado fim específico, cuja individualização deve resultar clara pelas circunstâncias de sua concessão. Fosse outra a conclusão, todas as microempresas do País, por isentas do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, seriam sujeitos passivos imediatos dos atos de improbidade, o mesmo ocorrendo com as pessoas físicas que recebem rendimentos no espectro da faixa de isenção.
Por força do art. 174 da Constituição da República, o Estado, observado o disposto em lei, está autorizado a fornecer incentivos a empresas do setor privado com o fim de promover o desenvolvimento da atividade econômica, o que também poderá representar importante fator de prosperidade em uma região que pouco interesse tenha despertado aos investidores.
Ainda que não vise a auferir uma lucratividade de ordem financeira, pois o prejuízo monetário imediato é normalmente divisado, é indispensável que o fim visado com a utilização do dinheiro público seja a consecução das necessidades sociais, sendo imperativa a sua utilização de forma responsável e transparente.
A tão alvitrada transparência, por sua vez, somente será preservada com a apresentação dos projetos que serão empreendidos pela pessoa jurídica beneficiada, a exigência de prestação de contas [04] e a realização de uma fiscalização adequada, possibilitando o controle do destino dada ao dinheiro público. Não empreendidas essas providências e sendo causado dano ao patrimônio público, será possível perquirir a responsabilidade do agente desidioso, conforme resulta claro do art. 10, X, da Lei nº 8.429/92 ("agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público").
2.1.1. Terceiro Setor
Além da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, podem ser atingidas pelos atos de improbidade aquelas empresas que, de qualquer modo, tenham recebido recursos públicos. Releva analisar, neste passo, a situação das organizações sociais, disciplinadas pela Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e das organizações da sociedade civil de interesse público, instituídas pela Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, que compõem o denominado terceiro setor.
O terceiro setor, também denominado de setor não lucrativo ou setor de utilidade pública, congrega todas as organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos e que prestam serviços de utilidade pública "desvinculados do assim denominado ''núcleo estratégico'', configurado por funções essenciais à definição e execução das políticas públicas (Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público e determinados setores do Poder Executivo)". [05] Coexistem com os entes do primeiro e do segundo setor, compostos, respectivamente, pelas entidades estatais e pelas pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos. Não obstante a qualificação que se lhes atribui, não chegam a constituir um tipo específico de pessoas jurídicas, já que mantém suas características inatas. No entanto, por preencherem determinados requisitos, recebem um título próprio que lhes permite o enquadramento em um regime jurídico diferenciado, auferindo determinados benefícios previstos em lei, sendo este o elemento que as distingue das demais pessoas jurídicas de direito privado.
Tradicionalmente, o terceiro setor vem sendo ocupado por muitas entidades que recebem títulos de utilidade pública. A aferição de requisitos meramente formais para a certificação, a inexistência de uma disciplina adequada em relação à atividade finalística a ser desenvolvida e aos critérios de aferição das metas a serem obtidas, bem como o excesso de discrição do Poder Público, isto em razão das inúmeras lacunas na legislação, contribuíram decisivamente para o paulatino enfraquecimento da credibilidade dessas entidades.
De qualquer modo, inexiste vedação à emissão de novos títulos de utilidade pública, sendo os entes contemplados, a teor do art. 1º da Lei nº 8.429/92, sujeitos passivos em potencial dos atos de improbidade sempre que recebam incentivos ou subvenções do Poder Público.
Buscando contornar os inconvenientes detectados na disciplina das entidades consideradas de utilidade pública, foram criadas novas formas de certificação das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços de interesse coletivo, do que resultou os títulos de organização social e de organização da sociedade civil de interesse público. Com a instituição dessas formas de qualificação, ambas sujeitas a uma normatização específica, o Poder Público poderá delegar a terceiros atividades que normalmente eram por ele exercidas ou mesmo receber o auxílio dessas organizações em sua atuação regular, isto sem contar os maiores benefícios e vantagens que serão garantidos a tais entes se comparados com aqueles que tão-somente ostentam o título de utilidade pública.
Consoante o disposto no art. 1º da Lei nº 9.637/98, pode-se dizer que são organizações sociais aquelas entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que como tais sejam declaradas pelo Poder Executivo, a partir da verificação do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 2º e 4º da Lei nº 9.637/98 e cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Como deflui da própria norma, o regime das organizações sociais é atípico, pois não integram a administração pública indireta e desempenham suas atividades em moldes diversos daqueles próprios das concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, não recebendo delegação, mas, sim, qualificação, estando impossibilitadas de auferir lucros em suas atividades, o que resulta na obrigatoriedade de reinvestimento de todo numerário obtido.
A entidade qualificada como organização social está legitimada a celebrar com o Poder Público contrato de gestão, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º, objeto da atividade finalística de tais entes. De acordo com o art. 6º, o contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, devendo ser submetido, após a aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.
Na pureza de sua concepção, o contrato de gestão, ao utilizar o regime próprio dos entes privados na consecução do interesse público, tem por fim estimular a competitividade e alcançar a eficiência da administração pública, pois, além de flexibilizar a ação de tais entes, fixará, ab initio, os resultados a serem obtidos, os quais serão periodicamente aferidos. Com isto, atividades tipicamente públicas serão conduzidas pela iniciativa privada, resultando na supressão de inúmeras formalidades, o que, se por um lado confere maior mobilidade à atividade desenvolvida, por outro em muito suaviza o rigor na aferição da adequação dos atos estatais à sistemática legal.
Com efeito, o art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 dispensa a realização de licitação para a outorga de permissão de uso de bens públicos às organizações sociais, sendo igualmente dispensada a licitação para que o Poder Público celebre contratos de prestação de serviços com tais entidades - desde que a atividade tenha sido contemplada no objeto do contrato de gestão. [06] Não bastasse isto, a qualificação é ato discricionário do órgão competente e não são previstos requisitos de ordem subjetiva para a sua realização e ulterior contratação com as organizações sociais, o que permitirá, v.g., que pessoas destituídas de um mínimo de idoneidade moral venham a integrar os órgãos de direção de tais entes. Assim, é difícil imaginar - e com maior razão em períodos eleitorais - que tais entidades não virão a se constituir em um dos maiores focos de imoralidade já vistos na história republicana, o que certamente desvirtuará e desacreditará os objetivos da lei. Em razão dessas peculiaridades, somente uma fiscalização adequada e de índole eminentemente preventiva não permitirá que inúmeros ilícitos sejam praticados.
Partindo da premissa de que a qualificação de determinada entidade como organização social pressupõe que ela não tenha fins lucrativos, afigura-se evidente que, regra geral, o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e uma entidade dessa natureza deverá prever a transferência de recursos, bens ou serviços de origem pública, o que possibilitará o implemento do objeto específico de tal avença e a preservação do princípio da eficiência consagrado no texto constitucional. Este fato, por si só, demonstra que as organizações sociais podem ser lesadas por atos de improbidade, sendo o Poder Público o sujeito passivo material, vale dizer, o ente de origem das subvenções6 (bens, serviços ou recursos) destinadas àquelas organizações. Observe-se, ainda, que as organizações sociais, consoante o art. 11, são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais, o que também reforça o seu enquadramento no art. 1º da Lei de Improbidade, já que gozarão de benefícios e incentivos fiscais e creditícios.
Em relação à subsunção da conduta à tipologia dos atos de improbidade, vale reiterar que os agentes das organizações sociais (dirigentes, empregados etc.) estão sujeitos à seguinte disciplina:
a) recebendo a organização social benefício, incentivo ou subvenção inferior a cinqüenta por cento de sua receita anual, será aplicado o disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.429/92, somente estando o agente sujeito a sanções em sendo detectado o dano ao patrimônio público, isto porque aquele preceito é dotado de menor amplitude do que o caput; e
b) recebendo a organização social subvenções (rectius: transferências do erário destinadas a cobrir suas despesas de custeio – art. 12, § 3º, da Lei nº 4.320/64) que representem mais de cinqüenta por cento de sua receita anual, será aplicado o art. 1º, caput, da Lei de Improbidade, estando o agente sujeito à tipologia legal ainda que não seja divisada a ocorrência de dano.
Além das organizações sociais, merecem ser lembradas as organizações da sociedade civil de interesse público, instituídas pela Lei nº 9.790/99 e que funcionam sob o regime de gestão por colaboração. Em linhas gerais, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos e que recebem tal qualificação do Executivo após comprovarem o exercício de determinadas atividades de utilidade pública e o cumprimento dos requisitos previstos no art. 4º da lei de regência, dentre os quais pode ser mencionada a necessária observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
Obtida a qualificação, as organizações da sociedade civil de interesse público estarão habilitadas a celebrar termo de parceria com o Poder Público, que formalizará o vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei. Os termos de parceria discriminarão direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.
Os mecanismos de fiscalização dos termos de parceria são em muito semelhantes àqueles instituídos pela Lei nº 9.637/98 para os contratos de gestão celebrados entre o Poder Público e as organizações sociais. A organização deve conferir ampla publicidade à forma de gasto dos recursos públicós; o Poder Público deve garantir o livre acesso às informações relativas às organizações; é imperativo que as organizações sejam fiscalizadas por órgãos estatais da área de atuação correspondente à atividade fomentada; e devem os responsáveis pela fiscalização, sob pena de responsabilidade solidária, informar ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organizacão (art. 12 da Lei nº 9.790/99).
Não cumprindo a atividade a que se destina, deixando de atender aos requisitos previstos em lei ou sendo detectado desvio de finalidade em suas operações, [07] estará a organização da sociedade civil de interesse público sujeita à perda da qualificação, o que se dará a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Como pode ser facilmente observado, o regime das organizações da sociedade civil de interesse público em muito se assemelha ao das organizações sociais. Ambas integram o denominado terceiro setor, devem executar serviços públicos e manter-se em estrita harmonia com o pacto celebrado com o Poder Público, isto sem contar a necessária publicidade de seus atos e a sujeição a rigorosos mecanismos de controle.
No que concerne aos pontos de distinção, merece lembrança a lição de Carvalho Filho: [08] "Um deles é a participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade: enquanto é ela exigida nos Conselhos de Administração das organizações sociais, não há esse tipo de ingerência nas organizações da sociedade civil de interesse público. Outro aspecto é a formalização da parceria: com aquelas entidades é celebrado contrato de gestão, ao passo que com estas é firmado termo de parceria. Enfim, nota-se que as linhas da disciplina jurídica das organizações sociais colocam-nas um pouco mais atreladas ao Poder Público do que as organizações da sociedade civil de interesse público. Ambas, porém, retratam novas formas de prestação de serviços públicos".
Além disso, as organizações da sociedade civil de interesse público podem ter um objeto social mais amplo que as organizações sociais, o seu processo de qualificação é mais simplificado e devem fazer publicar nos trintas dias subsequentes à assinatura do termo de parceria o regulamento que será adotado nas contratações a serem realizadas, o qual deverá necessariamente observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. [09] Diferentemente das organizações sociais, não há previsão legal de transferência de servidores do órgão com o qual firmaram o termo de parceria. No entanto, a Medida Provisória nº 37, de 9 de maio de 2002, convertida na Lei nº 10.259, de 22 de setembro de 2002, acresceu um parágrafo único ao art. 4º da Lei nº 9.790/99, permitindo que servidores públicos participassem da diretoria ou do conselho, o que em muito atenuou a distinção para com as organizações sociais.
Por não exercerem atividade lucrativa, as organizações da sociedade civil de interesse público serão normalmente contempladas com recursos públicos, o que viabilizará o exercício de suas atividades finalísticas e, ipso facto, permitirá a aplicação das normas da Lei de Improbidade. Nesse particular, ante a identidade dos argumentos, reportamo-nos ao que dissemos em relação às organizações sociais.
2.2. A Noção de Entidades Custeadas pelo Erário
Tanto o caput como o parágrafo único do art. 1º fazem expressa menção às empresas custeadas pelo erário, sendo estabelecida uma distinção, quanto às sanções cominadas, conforme o erário concorra ou haja concorrido com mais ou menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Concorrendo com mais de cinqüenta por cento, haverá incidência imediata de todo o microssistema de combate à improbidade, concorrendo com menos, além de exigível a ocorrência de dano, a reparação se limitará à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Por força desse preceito, foi consideravelmente ampliado o rol dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, o que exige sejam redimensionadas as clássicas concepções doutrinárias que se limitavam ao estudo da administração direta e indireta, noções incapazes de albergar por completo as inovações introduzidas pela Lei de Improbidade.
Trata-se de situação peculiar instituída pela Lei de Improbidade e extremamente relevante ao evolver da moralidade que deve reger as relações intersubjetivas: eleva-se o desfalque de montante originário do patrimônio público, ainda que o numerário seja legalmente incorporado ao patrimônio privado, à condição de elemento consubstanciador da improbidade.
Em decorrência disto, os agentes privados são equiparados aos agentes públicos [10] para o fim de melhor resguardar o destino atribuído à receita de origem pública, estando passíveis de sofrer as mesmas sanções a estes cominadas e que estejam em conformidade com a peculiaridade de não possuírem vínculo com o Poder Público. Assim, também poderão ser sujeitos passivos dos atos de improbidade as entidades, ainda que não incluídas dentre as que compõem a administração indireta, que recebam investimento ou auxílio de origem pública, o que pode ser exemplificado com o auxílio financeiro prestado pelo Banco Central do Brasil a instituições financeiras em vias de serem liquidadas, erigindo seus administradores à condição de agentes públicos para os fins da Lei nº 8.429/92. [11]
Justifica-se a previsão legal, pois se o Poder Público cede parte de sua arrecadação a determinadas empresas, tal certamente se dá em virtude da presunção de que a atividade que desempenham é de interesse coletivo, o que torna imperativa a utilização do numerário recebido para esse fim.
Face à relevância do tema, realizaremos uma breve referência a algumas hipóteses específicas de aplicação dessa regra, bem como do que se deve entender por custeio pelo erário: alcançaria unicamente os casos em que o numerário se deslocasse fisicamente do caixa público para o caixa privado ou corresponderia, igualmente, às situações em que o Estado, valendo-se do seu poder de império, determinasse ao particular a entrega de recursos a determinado ente?
É o que iremos a analisar.
2.2.1. Empresas Estatais Dependentes
O enquadramento das empresas estatais dependentes nas hipóteses descritas no caput ou no parágrafo único do art. 1º da Lei de Improbidade variará em conformidade com o montante do custeio realizado pelo Poder Público. Na definição do art. 2º, III, da LC nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), considera-se empresa estatal dependente a "empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária."
A ressalva constante da parte final do preceito é justificável na medida em que a aparente oneração do erário com o repasse de recursos para o aumento do capital se diluirá com a obtenção de novas ações do ente controlado, aumentando a sua participação acionária. Esse tipo de empresa, por força do art. 1º, § 3º, I, b, in fine, da Lei de Responsabilidade Fiscal está submissa ao regramento do referido diploma legal. O descumprimento desta, por sua vez, sujeitará o infrator aos ditames da Lei nº 8.429/92 (art. 73 da LRF), na forma já preconizada, que variará conforme o volume de recursos repassados.
2.2.2. Sindicatos
Os sindicatos [12], sejam patronais ou representativos dos empregados, podem ser considerados sujeitos passivos imediatos dos atos de improbidade pelo simples fato de serem os destinatários finais dos recursos angariados com as denominadas "contribuições sindicais".
Inicialmente, cumpre observar que os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado, sua criação independe de autorização do Estado e é vedada a interferência ou a intervenção deste na organização sindical. [13] No entanto, devem registrar os seus estatutos junto ao Ministério do Trabalho. [14] Apesar de os sindicatos não integrarem a administração pública direta ou indireta, as contribuições sindicais por eles auferidas devem ser consideradas contribuições parafiscais, logo, consubstanciam recursos oriundos do Poder Público.
Segundo Aliomar Baleeiro, [15] "a parafiscalidade, alvo de muitos debates no Brasil, tem quatro elementos característicos: a) delegação do poder fiscal do Estado a um órgão oficial ou semi-oficial autônomo; b) vinculação especial ou ''afetação'' dessas receitas aos fins específicos cometidos ao órgão oficial ou semi-oficial investido daquela delegação; c) em alguns países, exclusão dessas receitas delegadas do orçamento geral (seriam então ''paraorçamentárias'', para-budgetaires, segundo Laferrière); d) conseqüentemente, subtração de tais receitas à fiscalização do Tribunal de Contas ou órgão de controle da execução orçamentária". Ao final conclui: "as contribuições parafiscais, em resumo, são tributos, e como tais, não escapam aos princípios da Constituição".
Além de serem pagas em guia padronizada do Ministério do Trabalho, pelas pessoas físicas ou jurídicas obrigadas, com destinação específica ao sindicato da categoria, as contribuições sindicais têm nítida natureza parafiscal: a) a compulsoriedade denota a sua natureza tributária, o que deflui da letra expressa do Código Tributário Nacional [16]; b) tratando-se de recursos endereçados ao sindicato, cabe a este, inclusive, diligenciar a sua cobrança no âmbito da Justiça Comum [17]; c) as receitas auferidas com as contribuições sindicais devem ser direcionadas ao atingimento das finalidades previstas no art. 592 da Consolidação das Leis do Trabalho, observando-se, sempre, a autonomia e os estatutos do sindicato [18]; e d) ante a natureza parafiscal das contribuições sindicais, não é cogente a prestação de contas ao Tribunal de Contas, estando sujeitos à fiscalização dos órgãos trabalhistas de cunho administrativo. [19]
Contrariamente ao que afirmam alguns, a necessidade de aplicação das receitas auferidas em determinadas atividades previstas em lei e a fiscalização por parte do Ministério do Trabalho não apresentam qualquer incompatibilidade com o disposto no art. 8º, I, da Constituição da República, pois não importam propriamente em interferência ou em intervenção na organização sindical. Tais mecanismos derivam diretamente da natureza jurídica das contribuições sindicais e visam a preservar a pureza dos fins da organização sindical. Assim, ainda que sob os auspícios da livre organização sindical, seria inconcebível que os recursos arrecadados com tributos fossem direcionados, em sua integridade, ao patrimônio dos dirigentes sindicais. Esta, em essência, é a razão de ser dos meios de controle existentes.
Ao falar em "entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual", o art. 1º, caput, da Lei nº 8.429/92 não buscou restringir sua aplicação às hipóteses em que, fisicamente, a saída dos recursos tenha se dado dos cofres públicos. Públicos serão, igualmente, os recursos que determinados setores da população, por força de preceitos legais e independentemente de qualquer contraprestação direta e imediata, estão obrigados a repassar a certas entidades. Essa conclusão, aliás, que deflui da natureza tributária das contribuições sindicais, está em total harmonia com o disposto no art. 552 da Consolidação das Leis do Trabalho: "os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal".
Estando os sindicatos enquadrados no disposto no art. 1º da Lei de Improbidade, conclui-se que os seus dirigentes e as demais pessoas que com eles mantenham algum tipo de vínculo funcional, consoante a previsão do art. 2º do mesmo diploma legal, são sujeitos ativos em potencial dos atos de improbidade sempre que sua conduta se subsuma à tipologia legal. Por óbvias razões, não são alcançados pela Lei de Improbidade os empregados e os empregadores sindicalizados, já que não exercem qualquer atividade laborativa junto ao seu respectivo sindicato.
2.2.3. Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional
Os conselhos de fiscalização do exercício profissional, como se intui de sua própria designação, destinam-se a controlar o exercício de determinadas profissões regulamentadas em lei, sempre com o fim precípuo de preservar o interesse público. Para tanto, exercem um verdadeiro poder de polícia, o que lhes permite velar pelas restrições impostas em lei e exigir o cumprimento de requisitos específicos por parte daqueles que pretendem exercer ou continuar exercendo a profissão.
Tais conselhos, pela própria natureza da atividade desenvolvida, são exemplos de descentralização administrativa, já tendo recebido, inclusive, o designativo doutrinário de "autarquias corporativas". [20] É viva, no entanto, a discussão quanto à sua inserção sob a epígrafe da administração indireta, sendo comumente suscitado o argumento de que não recebem recursos públicos, sendo mantidos com as contribuições dos seus associados.
Para os fins dessa exposição, em que se busca identificar o enquadramento, ou não, dos conselhos de fiscalização profissional no permissivo do art. 1º da Lei de Improbidade, basta afirmar que os integrantes da categoria são obrigados a recolher, em prol da respectiva entidade, contribuições que se enquadram na categoria das parafiscais. Tais contribuições, na medida em que estão previstas em lei e são de imperativo recolhimento, devem ser efetivamente consideradas como recursos públicos, ainda que o numerário não seja fisicamente retirado do erário. Aplicam-se, aqui, os mesmos argumentos deduzidos no item anterior em relação à possibilidade de os sindicatos serem sujeitos passivos imediatos dos atos de improbidade.
Sobre a natureza das contribuições recebidas pelos conselhos de fiscalização profissional, assim de pronunciou o Supremo Tribunal Federal [21], in verbis:
"Ementa: Constitucional. Administrativo. Entidades fiscalizadoras do exercício profissional. Conselho Federal de Odontologia: natureza autárquica. Lei nº 4.234/64, art. 2º; CF, arts. 70, parágrafo único, e 71, II.
I - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei nº 4.234/64, art. 2º; CF, arts. 70, parágrafo único, e 71, II.
II - Não-conhecimento do mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei nº 8.112/90, vencidos o relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.
III - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão submeter-se ao regime único da Lei nº 8.112, de 1990: votos vencidos do relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.
IV - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. CF, art. 149. RE nº 138.284/CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.
V - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da Administração federal (CF, art. 84, II).
VI - Mandado de segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida."
O Supremo Tribunal Federal, do mesmo modo, reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 58 da Lei nº 9.649/98 - diploma que tratava da organização da Presidência da República e dos Ministérios [22] - na parte em que dispunha sobre a natureza privada dos conselhos de fiscalização profissional, a inexistência de vínculo entre tais conselhos e os órgãos da administração pública, lhes conferia imunidade tributária e a submissão dos conselhos, no que concerne às suas atividades administrativas e financeiras, unicamente ao conselho federal da respectiva profissão. [23]
O Tribunal de Contas da União tem sistematicamente reconhecido: a) a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional, o que legitima a imunidade tributária que lhes é assegurada [24]; b) a natureza parafiscal das contribuições que recebem; c) a obrigatoriedade da prestação de contas ao referido órgão, a exemplo do que fazem todos aqueles que administram recursos públicos; d) a possibilidade de contratarem seus empregados pelo regime da CLT e sem a realização de concurso público, desde que assegurada a publicidade do ato e a isonomia entre os interessados. [25]
Conclui-se que os conselhos de fiscalização profissional podem ser sujeitos passivos dos atos de improbidade, o que, por força do art. 2º da Lei nº 8.429/92, permite sejam enquadrados como sujeitos ativos todos aqueles que mantenham algum tipo de vínculo funcional com tais entidades.
2.2.4. Partidos Políticos
Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado [26] que atuam como entes aglutinadores das distintas concepções ideológicas de determinada sociedade, viabilizando a participação popular, facilitando o intercâmbio entre governantes e governados e em muito contribuindo para o evolver da democracia.
Seu contorno básico foi traçado pela Constituição da República, dispondo o art. 17 que "é livre a criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana". No âmbito infraconstitucional, regulamentam a atividade dos partidos políticos a Lei nº 9.096/95 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), a Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), a Lei nº 4.737/65 (Código Eleitoral) e as Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.
Considerando os objetivos dessas breves linhas, não é esta a seara adequada para discorremos sobre o relevante papel desempenhado pelos partidos políticos em um sistema democrático. Por esse motivo, nos limitaremos à demonstração de que os partidos políticos são sujeitos passivos em potencial dos atos de improbidade, pois efetivamente recebem recursos de natureza pública.
Com efeito, além de estarem legitimados a receber recursos de origem privada, observados os limites previstos na lei eleitoral, os partidos políticos auferem os recursos oriundos do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos, também denominado de Fundo Partidário, que é integrado, em sua maior parte, por receitas de origem pública. [27]
As dotações orçamentárias que devem ser direcionadas pela União ao Fundo Partidário serão consignadas, no Anexo do Poder Judiciário, ao Tribunal Superior Eleitoral, o qual terá a responsabilidade de distribuí-las aos seus destinatários. [28] Dentro de cinco dias, a contar do depósito dos duodécimos referentes a tal previsão orçamentária, o Tribunal Superior Eleitoral providenciará a distribuição das cotas do Fundo Partidário, observados os seguintes critérios: "I- um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral; II- noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, [29]na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados." [30]
A origem pública da maior parte das receitas auferidas pelos partidos políticos enseja a aplicação da regra do art. 1º, parte final, da Lei nº 8.429/92, tornando incontroverso que tais entes são sujeitos passivos em potencial dos atos de improbidade.
É relevante observar que a possibilidade de o Fundo Partidário captar doações de pessoas físicas ou jurídicas, que não possuam qualquer vínculo com o Poder Público, em nada compromete a assertiva de que os partidos políticos recebem recursos públicos. Em que pese serem pessoas jurídicas de direito privado, os partidos políticos em nada se confundem com o Fundo Partidário, que tem natureza eminentemente pública. Assim, tão logo ingressem neste Fundo, os recursos privados se transmudam em públicos, mantendo essa condição até que cheguem ao caixa dos partidos políticos, ocasião em que, não obstante reassumam a natureza privada, continuam sujeitos à fiscalização pelos órgãos competentes, o que deflui de sua origem.
Ante a natureza dos recursos auferidos pelos partidos políticos, o art. 44 da Lei nº 9.096/95, [31] com muita propriedade, dispôs sobre o destino que haveria de lhes ser dado e o dever de os partidos políticos prestarem contas à Justiça Eleitoral quanto ao destino dado aos recursos que receberam do Fundo Partidário. Além da possibilidade de utilização dos recursos em benefício de terceiros ou da sua apropriação por parte do próprio dirigente da agremiação partidária, situação certamente comum será a não comprovação de sua utilização para os fins descritos no art. 44 da Lei nº 9.096/95, o que ensejará o surgimento de uma presunção iuris tantum de desvio de finalidade.