Capítulo I – CONSIDERAÇÃO PRELIMINAR HISTÓRICA E CONCEITUAL
1. O fenômeno da regulação
O autor frisa que o conceito mais antigo de função reguladora surgiu no século XVIII, conotado à mecânica e referido a uma bola de ferro que atuava como uma peça reguladora nas primeiras máquinas a vapor. A idéia de regulação, também conotada a equilíbrio, volta a aparecer no século seguinte, agora no âmbito da biologia, para designar a função que mantém o balanço vital dos seres vivos, um conceito que, mais tarde, se expandiria e se aperfeiçoaria com a descrição de função autopoiética, tendo alcançado as Ciências Sociais através da Teoria Geral dos Sistemas, de Ludwig Von Bertalanfy, passando a ser descrita como a função que preserva o equilíbrio de um modelo em que interagem fenômenos complexos.
No Direito, o autor destaca que o conceito teórico de regulação sistêmica surgiu muito depois das experiências históricas haverem desenvolvido certas funções reguladoras setoriais.
O autor explica, ainda, que o pioneirismo dos Estados Unidos na regulação do serviço de transporte aquaviário e da Inglaterra, na regulação dos serviços ferroviários, como forma de regulação setorial independente de interesses, não só se revela na multiplicação dos entes encarregados dessas novas funções como na elaboração doutrinária que se foi neles amealhando.
Por fim, o ator recorda a doutrina recente de George Stigler, que elaborou uma teoria da regulação, em obra do ano de 1971, fundando-a na necessidade de intervir na economia quando o descontrole da concorrência rompesse o equilíbrio necessário, levando à ineficiência do sistema.
Capítulo II – FUNDAMENTOS ECONÔMICOS DA REGULAÇÃO
1. Direito administrativo da economia
O autor destaca que o Direito Econômico pode ser entendido, com G. Farjat, como o “direito da concentração ou da coletivização dos bens de produção e da organização da economia pelos poderes públicos e privados”.
Para o autor, sem que se caia no reducionismo de admitir que “todo direito se edifica sobre um dado econômico”, é possível determinar um nicho disciplinar dentro do qual o complexo Estado-sociedade, nas sociedades industriais, busca imprimir uma ordem corretiva (intervenção) ou impulsiva (fomento) às atividades econômicas, tanto pela atuação dos órgãos do Estado, quanto pela atuação dos órgãos do Estado, quanto pela atuação associada dos órgãos da sociedade.
2. Origens da regulação econômica contemporânea
O autor explica que terminado o período das guerras mundiais, a reconstrução econômica a nível global encontrou o ponto de equilíbrio necessário para o crescimento na tríplice receita keynesiana, em que a função de consumo, destacada das rendas, dita o nível de poupança; em que o pleno emprego é considerado uma ilusão e em que a moeda desempenha um papel ativo e não mais neutro, no sistema econômico
No entanto, o autor ensina que este modelo começou a declinar depois dos anos oitenta do século findo, quando o excesso de tarefas que passaram a ser demandadas das variantes do Estado providência começaram a ser contestadas não só pelo dano causado à sociedade, que vinha perdendo a responsabilidade e o interesse no processo de desenvolvimento, como pelo dano causado ao próprio Estado, que havia se tornado uma máquina tecnoburocrática hipertrofiada e, por isso, do mesmo modo, desinteressada pelo desenvolvimento.
O retorno ao crescimento, segundo o autor, exigia que todos voltassem a desempenhar seus respectivos papéis na economia: os produtores produzindo; os consumidores, consumindo e os governantes, assegurando a normalidade das transções, pondo fim às indefinições que fatalmente levavam ao desestímulo dos produtores, à insatisfação dos consumidores e à criação de nomenklaturas e de outras formas esconsas de parasitismo burocrático.
Neste sentido, para o autor, era necessário superar o Estado do Bem-Estar Social, já que o Estado Socialista se havia destruído por si mesmo, restabelecendo a confiança na sociedade, em sua capacidade criadora e transformadora, atuando em liberdade – enfim, revivendo as mensagens do liberalismo que haviam sido sepultadas nos holocaustos do novo Estado.
Diante deste quadro, surgem os movimentos político-econômicos que propõem a correção de rumos, com a desregulamentação, a desestatização e, o que é sempre mais problemático, a redução das cargas impositivas, para re-estimular o crescimento. Não se trata de um movimento para chegar a um Estado mínimo, como se poderia pensar, mas para torná-lo um Estado melhor.
3. Competição e regulação
O autor destaca que as experiências dos Estados Unidos para recuperar-se da crise do pós-guerra, criando agências de regulação para os diversos setores da economia, foram todas inovadoras sob vários aspectos, tais como: a administração pública especializada em setores críticos de interesses, a deslegalização de matérias, a separação entre a formulação de política pública (policy) e a administração pública (administration), a abertura de espaços de negociação para o Poder Público e a intensa processualização administrativa, inclusive com a introdução dos conceitos, depois amplamente disseminados, de participação dos agentes dos setores interessados, de responsividade (accountability) e de visibilidade (ou, como vem passando ao português, “transparência”, como tradução literal de transparecy, característica implícita no princípio da publicidade, que também lá ficou conhecida como sunshine policy).
Para o autor, este período foi época de acomodação de um novo conceito de competição, que partia de uma sociedade complexa, mas desarticulada para enfrentar maiores desafios econômicos e bélicos, para tornar-se uma sociedade complexa e articulada para responder com rapidez e flexibilidade às dezenas de desafios setoriais sem politizar excessivamente as soluções exigidas, e com isso, procrastiná-las nos debates dentro dos parlamentos.
O autor recorda as lições de Isaac Benjó sobre competição, ressaltando que “A competição é um mecanismo prodigioso. Por um lado (oferta), cada empresa tenta maximizar o lucro realizado, enfrentando a concorrência, sem qualquer preocupação com o benefício social. Por outro lado (demanda), os consumidores buscam maximizar as suas próprias utilidades com comportamentos absolutamente individuais e particulares. E nesse contexto, a resultante desse “egoísmo coletivo” é a maximização do bem-estar social”.
Este autor frisa que no contexto de um mercado global se faz necessário restabelecer o equilíbrio garantidor da livre competição através do ingresso de um terceiro agente, que não seja nem produtor, nem consumidor, sendo em verdade um agente homeostático, capaz de impor uma regra que recupere e mantenha o equilíbrio e, para tanto, dotado de poder para interferir suficientemente para corrigir as deformações do mercado.
O autor finaliza a exposição deste tópico destacando que a técnica econômica da regulação vem a ser, portanto, o tipo de intervenção que as sociedades complexas industriais e pós-industriais vêm optando como solução institucional para “criar consistência entre a maximização do benefício social e a maximização do lucro da empresa”, o que Kenneth Train define como o “ponto crucial da economia da regulação”.
Capitulo III – FUNDAMENTOS POLÍTICOS DA REGULAÇÃO
1. A regulação desponta como um processo político
O autor explica que a regulação, enquanto fenômeno jurídico subdivide-se em endo-regulação e exo-regulação. A endo-regulação ocorre quando a função ou o órgão regulador faz parte do sistema, enquanto que a exo-regulação ocorre quando a função ou o órgão regulador é externo ao sistema regulado. Explicita o autor que pode haver uma outra classificação, que divide a regulação em auto-regulação (exercida pelos próprios entes regulados) e hetero-regulação (emanada de um órgão externo que lhes impõe sua vontade).
Entre essas duas últimas modalidades, segundo o autor, em suas forma puras, distinguem-se ainda as compósitas, que são mais comuns, como a auto-regulação induzida, na qual os agentes regulados são apenas motivados por uma fonte hetero-reguladora a produzir sua própria regulação, como é o caso dos códigos e estatutos deontológicos existentes em muitas profissões e atividades; a auto-regulação compartilhada, na qual os agentes regulados ganham um espaço decisório limitado pela imposição parcial de decisões específicas hetero-reguladoras, e a auto-regulação dirigida, na qual as decisões hetero-reguladoras apenas traçam pautas gerais, que as fontes auto-reguladoras deverão preencher com decisões específicas, sendo esta última a modalidade teórica que mais se assemelha ao modelo comumente adotado para as modernas agências reguladoras.
O autor ensina que a regulação, como função política só alcançou a maturidade quando passou às agendas juseconômicas, em meados do século passado, a partir dos debates que, nos Estados Unidos, levaram ao estabelecimento do New Deal, sob o acicate da crise de 1929, da instabilidade e da recessão que abateu no período de entreguerras, quando se levantou um geral questionamento sob a efetividade do postulado liberal clássico da suficiência da auto-regulação espontânea dos mercados, considerando a realidade das sociedades complexas e a necessidade de criar economias de escala para suscitar o desenvolvimento.
Nesta linha, segundo o autor, o aparecimento de uma nova geração dessas entidades voltadas à disciplina de setores críticos específicos do mercado permitiu àquele país graduar e minimizar as inúmeras intervenções econômicas a serem aplicadas no período, necessárias para assegurar o bom funcionamento de sua indústria e de seu comércio, para que pudesse superar o difícil e incerto período das grandes conflagrações sem muito se afastar de suas tradições liberais.
De forma diversa, os países da Europa, na linha de ideologias estatizants de todos os matizes, que dominaram o cenário político de quase o século XX e que haviam modelado regimes fortemente interventivos, com o Estado do Bem-Estar Social e os Estados Socialistas, preferiram criar agências administrativas dependentes do poder político para que desempenhassem diretamente essas atividades econômicas consideradas críticas.
2. A intervenção leve vem substituir preferencialmente as intervenções pesadas
Após a segunda grande guerra mundial, deflagrou-se, em todo o mundo, um processo inverso: de desmonte dos pesados Estados interventivos e de devolução de atividades estatizadas à sociedade, o que os levou à adoção generalizada e praticamente globalizada, de políticas públicas de desestatização e de privatização. A partir de então, a privatização deixaria de ser um tabu ideológico, abominado pelas radicalizações de esquerda, mas apenas o que realmente é – uma opção racional de política pública -, devendo, por isso, com mais razão, ser preferencialmente adotada naqueles países que sequer tinham escolha ante a necessidade de fazer inversões estatais suficientes em setores econômica e socialmente carentes, como é o caso das nações em desenvolvimento, que necessitam ingentemente concentrar suas limitadas inversões públicas prioritariamente na educação, na saúde e na segurança públicas.
O autor destaca também que com o adensamento da comunicação social, a eficiência também ascendia à cena político-administrativa como um princípio constitucional, elevando-se a direito subjetivo público do cidadão em suas relações com o Estado. Tal fato veio a ocorrer no Brasil com a promulgação da Emenda nº 19/98, explicitando o princípio da eficiência, de modo a atribuir plenitude de sentido a uma garantia que a própria Constituição, desde 1988, já consignava para os serviços públicos.
Como outro motivo político, segundo o autor, despontava a necessidade de ocupar um grande vazio no controle público das atividades de interesse geral, que haviam sido pulverizadas em dezenas de empresas estatais ou instituições assemelhadas.
Na seqüência de seu raciocínio, Diogo de Figueiredo Moreira Neto explicita que o declínio dos modelos de Mega-Estado e, por isso, com a devolução da iniciativa e da execução das atividades econômicas aos agentes da sociedade, tornou-se evidente a necessidade de abandonar aquela ingênua presunção, de que as atividades econômicas estatizadas, máxime os serviços públicos, estariam sendo controlados.
Por derradeiro, a tarefa de repensar o desenho da administração pública encontrou também um importante impulso no fenômeno contemporâneo, reiteradamente observado e descrito, da fragmentação e despublicização do interesse público, que marca “o sentido tangível da passagem de uma administração monista e monorganizada para uma administração pluralista e pluriorganizada, correspondendo, com não menos relevância, ao aperfeiçoamento dos sistemas jurídicos de setorialização da aplicação e do controle do poder público.
3. A regulação se afirma e logo se expande como instrumento interventivo preferencial dos Estados democráticos de direito
O autor ensina, neste tópico, que esse processo de expansão do Estado regulador evidencia uma evolução em direção a um novo modelo regulatório, politicamente neutro, de solução de conflitos setoriais interprivados, que, absorvendo técnicas e métodos próprios dos ramos público e privado do Direito, devido àquela especial característica híbrida de imperatividade e de consensualidade, se mostrava providencialmente adequado à nova configuração política assumida pelos Estados democráticos de direito, que surgiam e se estruturavam a partir do modelo constitucional inaugurado pela Lei Básica de Bonn, impondo-se uma solução in fieri, capaz de superar as amargas experiências estatizantes e centralizadoras de um traumático passado ainda recente.
Capítulo IV – FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA REGULAÇÃO
1. A juridicidade da solução reguladora
O autor assevera que o escopo da atividade reguladora vem sendo definido como o atingimento de um resultado prático, que alie a maior satisfação do interesse público substantivo com o menor sacrifício possível de outros interesses constitucionalmente protegidos, bem como, secundariamente, com o menor dispêndio dos recursos públicos disponíveis. Como estão em jogo interesses públicos, as decisões reguladoras, para serem justas, hão de ter um rigoroso referencial de juridicidade, bem mais próximo do nível que se espera de uma decisão legislativa, abstrata e geral.
Por fim, o autor destaca que a função reguladora apresenta inovações jusmetodológicas que a estremam sob vários aspectos das atividades estatais tradicionais, o que, afinal, justifica toda diligência em estudá-las e sistematizá-las, ainda que modesta e incompleta, como a que se oferece. Neste contexto, tem lugar a presença de instrumentos participativos, sob os quais o legislador deverá cuidadosamente dispor para compensar o déficit de regularidade, de modo que é possível afirmar que a qualificação democrática dos órgãos de regulação, em razão dessa apontada peculiaridade, dependerá essencialmente do grau de abertura do processo decisório da regulação à participação dos interessados.
2. A regulação como novo tipo de atividade jurídica do Estado
Segundo o autor, a regulação é um dos mais expressivos frutos das tendências contemporâneas do Direito Público para o aperfeiçoamento da decisão administrativa com vistas a que seja eficiente em seu desempenho e legitimada em seu resultado, superando assim as linhas tradicionais da administração burocrática de corte positivista, em que, tanto a eficiência como a legitimidade, não eram mais que referências secundárias e periféricas.
Para este autor, a nova função de regulação exsurge, assim, não tanto quanto um simples amálgama ou um híbrido daquelas funções tradicionais, mas com uma nova tipicidade, em que estão presentes características de cada uma delas bem como as de outras novas funções, que se foram acrescentando às atividades do Estado, como, destacadamente, a de planejamento, que se desenvolveu entre nós na primeira metade do século vinte, e a de negociação, que se firmou na Administração Pública em seu último quartel.
3. Inserção da regulação na metodologia jurídica contemporânea
O autor explica que se torna muito evidente, possivelmente até para leigos, que a estrutura sistemática de um Direito construído sobre conceitos e preceitos de corte positivista, que havia adentrado vitoriosa o século vinte, depois de duas centúrias de desenvolvimento, nas lições do legalismo estrito dos preceitos e da pureza dos conceitos, se havia tornado inadequada para absorver um instituto que, por suas próprias características, destoava da lógica centralizadora e de responsabilização piramidal inerentes à administração burocrática e que durante todo esse tempo se havia comportadamente desenvolvido e firmemente se enraizado, sem grandes abalos, no dogmatismo tradicional.
O autor explicita que a regulação, até então entendida como um instrumento de intervenção leve do Estado na ordem econômica, chegou ao Segundo Pós-Guerra aos países de vanguarda na Europa para substituir as modalidades da antiga e, assim chamada em oposição, intervenção pesada, como tipicamente o eram as intervenções dos tipos concorrencial e monopolista, ambas fartamente empregadas pelos Estados do Bem-Estar Social e pelos Estados Socialistas, que foram os regimes dominantes do século XX.
Neste novo contexto, como os obrigatórios fundamentos da decisão administrativa já não mais se reduziam à eficácia e à legalidade, ambas características necessariamente presentes na democracia formal e na ação pública burocrática tradicional, mas, além delas, se ampliavam, como se expôs, à eficiência e à legitimidade, como expressões da democracia material e da ação pública voltada a resultados, passou-se a exigir, em acréscimo, a justificação das decisões, principalmente daquelas que viessem a ser tomadas no desempenho das sensíveis funções administrativas em que se faz necessário precisar conceitos indeterminados ou realizar escolhas discricionárias.
4. Motivação e teoria da argumentação
O autor ensina que a inauguração do novo estádio evolutivo que bem pode ser batizado como a era da motivação no Direito Administrativo, resultou, de certo modo, da direta inspiração trazida por esses avanços metodológicos e, particularmente, dos levantados pela teoria da argumentação, um movimento que propugnava a necessidade da justificação das decisões públicas para espelhar clara e plenamente a preocupação do agente, além da legalidade, com a rigorosa submissão a esses dois acrescidos valores jurídicos – a legitimidade e a eficiência – bem como a todos os demais valores que adequadamente deles se derivam e, por isso, devam ser justificados ou, até mesmo, aos valores que apresentem no caso algum tipo de relevância (pertinentes ou, no mínimo, discutíveis), desde que concorram para demonstrar a intenção de afeiçoar, com justeza uma decisão à hipótese submetida.
5. O argumento sobre as conseqüências no Direito Administrativo
O autor explicita que a decisão administrativa deve ser prospectivamente responsável, levantando e estimando, para esse efeito, as conseqüências previsíveis, ponderando-as, tanto quanto a seu valor intrínseco quanto a seu valor posicional no contexto da solução a ser solucionada. Essa exigência, que se impõe a qualquer órgão decisório dotado de poder público, com muito mais razão é essencial à decisão proveniente do exercício da função reguladora, uma vez que, se é certo que qualquer intervenção do Estado, em princípio, traz uma exceção às ordens espontâneas da sociedade e da economia, que estão protegidas pelos direitos fundamentais, haverão de ser redobradas e agravadas as responsabilidades públicas de quem as deva tomar e, por isso, as exigências de visibilidade das razões por que o faz.
6. O argumento sobre os valores no Direito Administrativo
O autor preleciona que nos dias de hoje, parece solidamente assentado: primeiro, que o conceito de justo não é estranho ao Direito nem à racionalidade; segundo, que ele pode ser obtido por um processo racional pelo método da ponderação de valores, e, terceiro, que esse método há de ser aplicado em conjunto com o tradicional método subsuntivo, concernente aos preceitos.
Desta forma, a atividade administrativa justa é aquela que deve buscar, na linha da legalidade, a realização da solução prevista na lei (eficácia), em que se logre, na linha da legitimidade, o máximo de proveito geral com o mínimo de sacrifício particular (eficiência). Chega-se, com o respaldo da autoridade de Friedrich Müller, à conclusão de que a operação de concretização aplicativa de uma norma não significa de uma norma não significa apenas densificá-la em seus elementos para assim alcançar a realidade, mas, sobretudo, produzir uma norma para o caso, como se fora uma norma nova que, embora geral, é a que faz justa para o caso.
7. O case system como inspiração para a regulação
O autor ensina que ambas as tradições jurídicas ocidentais (sistemas jurídicos anglo-saxão e continental europeu), que tem no Direito Romano seu tronco comum, embora diferenciado entre a tradição pretoriana e a tradição justiniana, voltam a ter em comum a idéia de que o ser e o dever ser não são categorias inconciliáveis, mas ao contrário, devem coincidir no momento da decisão, como resultado de um processo que se inicia pela comparação entre realidades possíveis e que se conclui com a opção por uma delas.
8. A concretização do direito na regulação como operação valorativa
O autor assevera que a regulação, como toda atividade jurídica do Estado, não prescinde da existência de normas balizadoras da ação, e, por isso, da operação intelectiva que conduz à sua aplicação. Há, porém, algumas diferenças, a serem apontadas, entre a decisão normalizada judicial e a decisão normalizada administrativa.
Na opinião do autor não se trata de ministrar justiça às partes em conflito, mas de encontrar o próprio conceito de justiça que se harmonize com todos os valores protegidos da sociedade. Em outros termos, mesmo decidindo administrativamente conflitos concretos, o exercício da regulação deve estar geral, abstrata e permanentemente referido a todos os administrados.