I – O CONCEITO DE TESTAMENTO NUNCUPATIVO
Testamento é o ato pelo qual a pessoa dispõe de seu patrimônio e estabelece providências de caráter pessoal ou familiar, para que tudo seja observado após a sua morte. O testador pode instituir herdeiro seu, reconhecer filho, legar bens e uma ou mais pessoas a determinar a observância de disposições suas, como doação de órgãos etc.
O testamento como tal é ato unilateral e suas disposições são de última vontade, podendo ser revogado, de forma incondicional, pela vontade do testador, inclusive por outro testamento que disponha contrariamente ao anterior.
Como tal o testamento é ato solene e formal.
O único testamento oral do direito brasileiro, onde o testador não escreve, nem assina seu testamento. É feito por militar ou pessoa assemelhada que esteja empenhada em combate ou ferida no campo de batalha, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. As testemunhas devem escrever as vontades do testador e assinar o testamento, em seguida devem apresentá-las ao auditor. Por se tratar de assunto de urgência e de maior gravidade, as testemunhas são advertidas dos efeitos que podem ocorrer caso houver falsidade ou distorção do depoimento do testador. Clóvis Beviláqua, considerava essa modalidade um “romantismo perigoso”, que em nada beneficiaria o militar ou as pessoas por ele queridas.
O testamento nuncupativo está atrelado ao testamento militar.
II – ANOTAÇÕES SOBRE A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO DIREITO ROMANO
A sucessão testamentária foi a mais antiga forma de sucessão conhecida no Direito Romano. Mesmo antes da Lei das XII Tábuas, todo o cidadão romano tinha, praticamente, o dever de fazer um testamento, pois era considerado desonroso uma pessoa morrer sem ter indicado a destinação de seu patrimônio após sua morte.
O dever de instituir os descendentes que faziam jus aos direitos sucessórios e de deserdar os filhos pródigos e indignos decorria de uma regra costumeira muito antiga. A partir de uma época mais recente foi sancionada pela afeição que devia vincular o testador e seus parentes, fossem estes de que natureza fossem.
Já no fim da República, germinou a ideia de que uma parte do patrimônio deve ser reservada a certas pessoas a quem vínculos de sangue prendiam o testador. Data desse tempo a gestação do instituto da legítima.
A querela, pressupondo uma acusação de loucura ao testador, e, sendo, portanto, injuriosa para a memória deste, considerava-se um meio extraordinário e subsidiário que apenas podia ser usado na ausência de outros meios.
A querela inofficiosi testamenti extinguia-se de vários modos; por uma prescrição especial de cinco anos, a contar da adição, para Ulpiano, e da morte do testador, para Modestino, sendo provável uma prescrição anterior de dois anos(desde 258 corre contra os menores apenas após terrem completado 25 anos); pela morte do herdeiro legitimo, salvo se, antes de Justiniano, o processo já fosse preparado, exigência que, depois deste Imperador desaparece para os descendentes; pela renúncia, presumida de modo absoluto quando há aprovação do testamento. O pater familiae tinha amplo poder de decidir para quem pretendia deixar seus bens e podia, inclusive, transferi-los para pessoas estranhas, fora de seu âmbito familiar. Podia, mesmo, deserdar seus filhos (exheredatio) se assim o desejasse, sem ter que dar satisfações a ninguém.
Não era possível com uma simples omissão, o paterfamilias deserdar os heredes sui. Era-lhe facultado dispor sobre eles ou instituir herdeiros estranhos, mas, neste último caso, deve formalmente afastar os herdeiros seus na sucessão por força de regra sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi.
Justiniano empenhou-se em simplificar o sistema sucessório romano, que as discrepâncias entre o direito civil e o direito pretoriano haviam tornado complexo. Decidiu Justiniano que o testador devia instituir ou deserdar nominalmente todos os descendentes legítimos, salvo os descendentes das mulheres, mas quer sejam filhas, quer filhos, estejam sob o seu poder ou não, e até aos póstumos, desde que passíveis de sucessão.
A exheredatio pode ser feita em qualquer lugar do testamento. Aboliu Justiniano o ius adcrescendi e, como sanção da omissão dos herdeiros seus, aponta a nulidade do testamento. Por sua vez, o emancipado e o seu filho por ele dado em adoção ao seu pai, como se figurase em familia distinta, tem apenas o direito de pedir a bonorum possessio contra tabulas, diferente do herdeiro seu. Subsistia a distinção entre herdeiros necessários civis e pretorianos, fundada nos vinculos de agnação, que se consideravam debililtados.
A Novela 115, de 542, aboliu o sistema do exheredatio e estabeleceu que a omissão ou a deserdação dos descendentes somente se admitia dentro dos casos enumerados pela lei, que se inspiravam na ideia da ingratidão.
Justiniano fixou, na Novela 115, 14, causas legítimas de deserdação para os descendentes e oito para os ascendentes, devendo o testador apontar uma delas.
Em 361, os imperadores Constâncio e Juliano introduziram a actio ad supplendam legitimam com a qual o interessado podia conseguir a integração da parte legítima se o testador instituísse o arbitratus boni viri. O campo da ação da querela era consideravelmente reduzido.
Justiniano, em 528, considerou subentendida a cláusula do arbitratus e dispunha que a querela inofficiosi testamenti podia ser intentada apenas se o herdeiro legítimo não era absolutamente contemplado; se, porém, ele se beneficiava, de qualquer modo, com uma quota inferior à legítima, recorria-se ao arbitratus boni viri.
Assim quando sucedia a omissão ou a deserdação total, ascendentes e descendentes poderiam intentar a querela contra qualquer herdeiro instituído, mas irmão e irmã somente poderiam fazer contra uma turpis persona. Para Justiniano o prazo para o exercício da querela começava a correr, não da morte do testador, mas da adição da herança, que se devia dar nos seis meses ou no ano da morte, conforme o instituído habitasse a mesma província que o herdeiro legítimo ou não. A querela transmitia-se aos descendentes se o herdeiro legítimo falece enquanto o herdeiro delibera.
Em Roma, havia o julgamento in procinctu processava-se perante as tropas formadas para a batalha. Era, sem dúvida, reservado aos soldados e, por conseguinte, aos patrícios e plebeus cuja idade possibilitasse o serviço militar(inferior a 46 anos). As tropas exerciam apenas o papel de testemunha, de modo que é provável remontar o testamento in procinctu à época em que a essa atribuição foi, paralelamente, reduzido o povo nos comícios, como ensinou Ebert Vianna Chamoun(Instituições de Direito Romano, 5ª edição, pág. 420).
Falava-se ainda de um testamentum calatis comittiis.
O testamentum calatis comittiis era feito por ocasião dos comícios, duas vezes por ano, em épocas especiais, sob a presidência do pontífice máximo, ocasião em que, com o povo por testemunha, cada pai de família podia manifestar sua última vontade. Essa forma era utilizada para os tempos de paz e caiu em desuso no século II a. C.
Esta aprovação pelas cúrias restringia aos patrícios a sucessão testamentária, uma vez que, os plebeus não tinham assento nos comitia curiata. A eles, todavia, era admitido testar sob outra forma, que já traduz um momento novo da evolução testamentária: por um lado, criou-se o testamento in procinctu, feito perante o exército posto em ordem de combate, caiu em desuso no século I a. C, e os testamentum per aes et libram, fundado na ideia de mancipatio, que simbolizava uma espécie de venda, na qual apareciam o familiae venditor (testador) e o familiae emptor (aceitante da herança), com a interveniência do libripens (representando o estado), em presença de cinco testemunhas. A cerimônia, complexa e formal, terminava com uma declaração verbal do testador (nuncapatio), pela qual ratificava o que se fizera, como ato de sua vontade.
Em meados do século II a.C, o testamento comicial já estava em completo desuso e o testamento in procinctu desaparece antes de Cícero. A mancipatio familiae transforma-se fundamentalmente, revestindo-se da feição de um verdadeiro testamento, o testamento per aes et libram. Finalmente o pretor, desde o século I a.C se encarrega da criação de um tipo novo, que se desenvolve ao lado do testamento civil, o testamento pretoriano.
O domínio acanhado dos testamentos comicial e in procinctu exigiu dos pontífices e da prática, a criação de um novo expediente. Surgiu assim a mancipatio familiae, que se revestia das mesmas formalidades da mancipação e à qual se recorria quando não fosse possível testar pelos outros modos.
Na hipótese de uma pessoa gravemente doente(in extremis), que não pudesse comparecer aos comícios. Inicialmente, ela procedia à mancipação de seus bens a um amigo, o eptor familiae, o qual, sem ser um autêntico herdeiro, ficava loco heredis e recebia o mandato de transmitir o patrimônio a terceiros. Se o testador morresse, o emptor familiae era obrigado a cumprir as suas instruções, assumindo, ademais, a tutela dos impúberes e das mulheres; se não morresse, readquiria a propriedade(de cuja posse não se ausentara), no fim de um ano pela usurreceptio.
Era uma fórmula acessível aos plebeus, mas que apresentava os inconvenientes da irrevogabilidade, do conhecimento imediato pelo herdeiro de sua vocação, da falta de ação contra o adquirente para remancipar as coisas alienadas da não obrigatoriedade para o herdeiro de executar os encargos que lhe cometeram, da impossibilidade de atuar em favor dos filhos, porque a emancipação não é exequível para as pessoas in potestate, e afim de não instruir um herdeiro, um perpetuador da pessoa, mas apenas uma espécie de testamenteiro.
O testamento per aes et libram resulta de uma fusão das regras da mancipatio familiae, da qual é apontada como uma segunda fase, com as do testamento comicial. Compõe-se, em primeiro lugar, de uma venda fictícia dos bens, trajada do cerimonial da mancipatio familiae; conservava-se a o familiae; conservava-se o familiae emptor, o libripens, as cinco testemunhas e a pesagem artificial. O familiae emptor pronuncia as palavras solenes, adicionando, porém, uma referência à possiblidade, para o mancipante de fazer um testamento segundo a Lex pública(XII Tábuas).
Em seguida, o testador, por uma declaração oral, anuncia a presença nas tábuas das suas disposições de última vontade não as revelando, ou, ao contrário, lendo-as aos circundantes.
De qualquer modo, é-lhe lícito apor cláusulas especiais, como legados, nomeação de tutor, libertações.
O emptor familiae não se torna proprietário dos bens, pois declara tê-lo recebido para guarda(custodela) e exercer uma espécie de mandato(mandatela).
Mais tarde, a nuncupatio oral é superada pela escrita, na qual as tabulae de madeira, recobertas por cera, registram o selo das testemunhas e seus nomes. O testamento oral reserva-se então para o caso em que o testador está em perigo de morte e o costume, a pouco e pouco, a relega para um segundo plano.
O testamento escrito passou a representar uma superioridade.
No Baixo Império surgem formas novas, resultantes de transformações das anteriores: o testamento oral e os testamentos escritos.
O testamento oral(testamentum per nuncupationem ou sine scriputura) é uma simplificação do testamento pretoriano, como este o fora do testamento per aes et libram. Consiste apenas numa declaração oral, perante sete testemunhas, que se pode fazer fazer sempre, e não in extremis.
Os testamentos escritos, em Roma, podiam ser lavrados em atos públicos ou redigidos em documentos privados. Os primeiros consistem numa declaração perante as autoridades judiciárias ou municipais, a qual é tomada a termo e por eles conservada; ou num escrito confiado pelas grandes personagens aos arquivos imperiais.
Os segundos foram introduzidos por uma Novela de Teodósio II e Valentiano II, de 439, que dispunha deverem os escritos serem apresentados abertos ou fechados às testemunhas; no primeiro caso, o testador efetua a sua leitura às testemunhas. Estes, de um modo geral ou de outro, devem escrever os seus nomes, fazer uma declaração escrita, que não é uma assinatura e que o testador também é obrigado a fazer, por sua mão ou pela de uma oitava testemunha. Se o testamento é fechado, para mantê-lo secreto, as testemunhas devem apor os seus selos, e, ao lado, a subscriptio. Era necessário que as formalidades fossem feitas uno contextu. O testamento podia ser realizado em grupo ou em latim.
Justiniano veio a reforma-los nas Institutas, denominando-o testamentum tipertitum, por promanar de três fontes diversas, a saber: o ius civile, no que tange à unidade do ato e a exigências de testemunhas, ius honoratium, no que concerne ao número de testemunhas(sete) e à aposição de seus selos, e o ius extraordinarium,, no que se refere ao requisito das subscriptionis. A subscriptio do testador, então, não é mais necessária, quando é ele próprio quem escreve o testamento.
No direito romano, eram considerados privados, os testamentos ológrafos, assim chamados por serem escritos totalmente pela mão do testador. Valentiniano III admitia a sua validade, independentemente das testemunhas, mas Justiniano só os reconhecia em favor dos filhos, inter líberos.
Mas, além das formas ordinárias, outras existiam que, conforme as circunstâncias, são as mais rigorosas ou mais simples, como o testamento de cego, do analfabeto, o testamento feito no campo ou em época de epidemia.
Forma anômala de testamento era o testamento militar. Resultava das concessões de caráter pessoal feitas aos militares por Cesar e confirmadas por Tito e Domiciano e que assumiram caráter geral com Trajano. As formalidades e muitas das exigências de fundo foram afastadas. A testamenti factio passível é modificada; a legítima não se aplica, não é absolutamente indispensável que se contemplem os sui no testamento, não cabendo a querela inofficiosi testamenti. Aliás, o militar podia fazer muitos testamentos, instituir herdeiros sob modalidade resolutiva e sua herança não tem caráter unitário: se dispõe em proveito de várias pessoas dos bens castrenses e dos não-castrenses, considera-se haver duae hereditates.
Destes privilégios goza o militar, de mar ou terra, desde o dia em que se inscreveu na tropa até um ano após a licença, se esta não tiver sido provocada por causa desonrosa. Com o decurso do prazo ou o ato desonroso, o testamento perde o valor. Justiniano decidiu, porém, que o testamento militar era válido, somente se o militar está em campanha, in expeditionibus.
III – OS CÓDIGOS CIVIS DE 1916 E DE 2002 E AS FORMAS DE TESTAMENTO
Antes do Código Civil de 1916, as formas testamentárias, segundo as ordenações filipinas, eram: o testamento aberto ou público, feito por tabelião; o testamento cerrado, com o respectivo instrumento de aprovação; o testamento feito pelo testador (particular) ou por outra pessoas e o testamento per palavra (nuncupativo), com assistência de seis testemunhas. A tais espécies de testamento, pertencentes à compilação filipina, os civilistas acrescentara: o testamento marítimo, o testamento ad pias causas o testamento inter líberos, o testamento rure factum, o testamento pestis tempore e o testamento conjuntivo ou de mão comum, todos revigorados do Direito Romano do Baixo Império.
O Código Civil de 1916 instituiu os testamentos público, cerrado, particular, marítimo e militar, tendo admitido o nuncupativo apenas como forma de testamento militar e abolindo, assim, as demais formas. Não se admite expressamente o testamento conjuntivo ou de mão comum.
O que é testamenteiro?
Testamenteiro é a pessoa que o testador escolhe em testamento, para fazer cumprir suas disposições de última vontade.
Se por algum motivo o testador não tiver deixado herdeiros necessários, cabe ao testamenteiro a posse e administração dos bens deixados, desde que essa obrigação esteja contida no testamento.
São obrigações do testamenteiro:
· apresentar o testamento em juízo para que seja registrado e cumprido;
· cumprir as disposições testamentárias dentro do prazo marcado pelo testador;
· prestar contas do que recebeu e gastou, enquanto estiver com a responsabilidade de executar o testamento.
A remuneração do testamenteiro é a vintena ou prêmio. Ele nunca deverá ser excedente a 5% sobre o valor da herança líquida, deduzido da metade da parte disponível, quando houver herdeiro necessário u do todo se não houver. Sendo casado, sob regime de comunhão de bens, com herdeiro ou legatário, não terá direito a prêmio, a não ser que o prefira pela herança ou legado.
O prêmio do testamenteiro poderá ser em adjudicação se for meeiro.
O testamenteiro deverá fazer-se representar por advogado no inventário e deve cumprir as obrigações do testamento. Para tanto, deve defender a posse desses bens envolvidos, inclusive, em nome próprio., embora a posse efetiva deva ser do inventário ou do herdeiro.
O testamenteiro deve propugnar pela validade do testamento, dever da qual pode se afastar se for manifesta a ilegalidade formal do testamento.
O testamenteiro poderá ser removido, se fizer despesas havidas por ilegais, em discordância com as disposições testamentarias, ou se não cumprir as disposições testamentárias, o que compreende atos de desídia e má-fé no cumprimento de suas obrigações.
Para tal, deverá ser matéria de jurisdição contenciosa, já que há a lide, em havendo inventário e partilha.
Diverso do que aqui se estuda são os codicilos.
Codicilo ou pequeno codex é um documento que encerra certas disposições de última vontade, tais como estipulações sobre os funerais, esmolas de pouca monta, assim como destinação de móveis, roupas ou joias, de pouco valor.
Assemelha-se a um testamento, embora seja geralmente menor e seja menos formal a sua feitura.
"Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal." Lei Nº 10.406/2002
O codicilo encontra-se previsto nos arts. 1.881 e seguintes do CC.
O Código Civil proíbe expressamente, no art. 1.863, o testamento conjuntivo.
O testamento conjuntivo, também denominado de mão comum ou mancomunado é aquele em que duas ou mais pessoas, mediante um só instrumento, e num mesmo ato, fazem disposições de última vontade acerca de seus bens.
É vedado este tipo de testamento, porque constitui espécie de pacto sucessório o que contraria as características do testamento com relação a revogabilidade.
O Código Civil de 2002, apenas acrescenta a possibilidade do testamento aeronáutico, como forma especial, mas cria uma expressiva modalidade de testamento particular excepcional, com mínima formalidade (art. 1879).
O Código Civil prevê apenas seis formas de se testar. As formas ordinárias ou comuns de testar são também conhecidas por formas comuns ou vulgares, estão previstas no artigo 1.862 do CC e são as seguintes: o testamento público (arts. 1.864 a 1.867 do CC); o testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 do CC); eo testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 do CC).
Os testamentos de forma ordinária são o cerrado, o público e o particular ou ológrafo. Há ainda os que são considerados de forma especial, quais sejam: marítimo e militar.
O testamento cerrado trata-se de uma das três formas de testamentos ordinários. Também é conhecido por “testamento secreto” ou “místico”. Este será escrito pelo próprio testador ou por pessoa a ele designada e só terá validade após autenticação do tabelião junto ao cartório de notas.
Na Itália, Roberto de Ruggiero (Instituições de Direito Civil, volume III, 3ª edição, pág. 529) fala que o testamento secreto é qualquer coisa de intermédio entre as formas do testamento particular e do testamento público, que, ao passo que corresponde à maior segurança da guarda confiada ao notário, evita o inconveniente da publicidade das disposições, que se verifica no testamento público. O caráter de autenticidade é aqui dado pela entrega feita ao notário mediante a solenidade que se destina à sua identificação, mas o segredo é absoluto, pois que ou seja escrito pelo testador ou por um terceiro, o documento fica no seu conteúdo ignorado dos estranhos e mesmo do próprio notário que o recebe. Mas as formalidades são ainda maiores que no testamento público, referindo-se por um lado aos atos necessários à formação das disposições e, por outro, às operações de entrega e do recebi mento por parte do notário.
Para que o instrumento possua validade é necessário que se cumpram os requisitos previstos no artigo 1868 do Código Civil. Após o testador, ou a pessoa por ele designada, escrever o instrumento, assinará o testamento. Com isso, deverá comparecer ao cartório de notas para sua aprovação na presença de duas testemunhas, onde o tabelião lavrará o auto de aprovação na própria cédula testamentária, imediatamente após a última palavra, ou seja, após a assinatura do testador e o lerá aos presentes. O tabelião limita-se em declarar a autenticidade. Se não houver espaço na cédula, o tabelião apõe um sinal público (carimbo) e fará em uma folha em branco, que será juntada à cédula, mas terá que justificar tal motivo ao fazer o auto de aprovação, sob pena de nulidade. Após a leitura, todos assinarão o auto: testador, as duas testemunhas e o tabelião. É proibida a leitura do conteúdo da cédula. Após as assinaturas, o tabelião irá coser e cerrar o testamento.
A cédula testamentária poderá ser escrita por uma pessoa a pedido do testador, no entanto o testador é quem deverá assina-la. Não poderão escrever a cédula aquele que estiver sendo beneficiado por ele, como herdeiro ou legatário, bem como o (a) companheiro (a) ou cônjuge, ascendentes e irmãos. A pessoa que possa ajudar o testador a elaborar seu testamento terá que fazê-lo de forma desinteressada e que não interfira na vontade deste. Tal pessoa será mero redator da manifestação de ultima vontade do testador e esta terá que estar identificada e qualificada, para que se possa verificar se a mesma não foi beneficiada de alguma forma pelo testamento. Se por ventura, algumas das citadas pessoas forem beneficiadas, não é o testamento que será declarado nulo, e sim a cláusula que a favorecer.
A entrega da cédula testamentária deverá ser feita pelo testador. Trata-se de um ato personalíssimo, onde o testador afirmará que esta é seu último ato de vontade e que precisa ser aprovado pelo Estado. As testemunhas presenciarão a entrega do testamento, bem como a declaração de última vontade, e, imediatamente após, que o auto de aprovação foi lavrado. Diferentemente das outras modalidades de testamento, a testemunha desempenhará a função de presenciar a apresentação do testamento ao tabelião e não terão conhecimento do conteúdo do testamento.
O testamento público é feito em livro próprio, no Cartório de Notas, em presença de duas testemunhas.
É esta a forma pela qual as disposições testamentárias são tornadas conhecidas, mas ao mesmo tempo a vontade do testador obtém a máxima garantia de respeito. Neste caso há uma participação direta do oficial público na confecção do testamento, suprimindo-se qualquer perigo de alteração. O testador declara oralmente a sua vontade ao notário na presença de testemunhas ou a dois notários na presença de duas testemunhas, e o único notário ou dos dois reduzi-la a escrito, fazendo a sua leitura ao testador na presença das testemunhas e fazendo menção expressa da observância de tais formalidades(artigo 603 do Código Civil italiano). Terminada a leitura e verificada a conformidade do escrito comas intenções declaradas, o instrumento é subscrito pelo testador, pelas testemunhas e pelo notário ou pelos dois notários. Não sabendo ou não podendo o testador escrever, deve-se declarar a causa que o impede e o notário fará menção desta declaração(artigo 603 do Código Civil Italiano). Visto que a declaração oral do testador é elemento essencial do ato, decorre que o mudo e o surdo-mudo não podem fazer testamento público, mas recorrer, na Itália, apenas ao ológrafo ou ao secreto(artigo 605 do Código Civil italiano). Como explicou Roberto de Ruggiero (obra citada, pág. 527), “e porque, por outro lado, também a leitura por parte do notário é um elemento essencial, decorre que quem seja totalmente privado de audição deva(concorrendo sempre a leitura do notário feita para as testemunhas) ler ele próprio o instrumento testamentário, do que se deve fazer menção no próprio ato. No entanto, prevendo o caso do testador não ter ouvido e não saber ou não poder ler, a lei providencia aumentando em tal caso com mais uma as tesmunhas que será assim cinco em vez de quatro, ou três, no caso de dois notários”(artigo 603 do Código Civil italiano). Na Itália, as testemunhas devem ser maiores de 21 anos, nacionais ou estrangeiros por lá residentes e não terem perdido por condenação o gozo ou o exercício dos direitos civis. São inábeis os praticantes ou os amanuenses do notário que recebem o testamento, os cegos, os surdos, os mudos, os parentes e os afins do notário ou do testador em qualquer grau de linha reta e na linha colateral até ao terceiro grau, inclusive o cônjuge ou qualquer interessado ou incapaz de assinar(na Itália, artigos 28 e 30 da Lei notarial nº 89, de 16 de fevereiro de 1913).
O testador deve ditar as cláusulas testamentárias ao oficial público ou, então, apresentar declarações escritas, para que o notário as registre, em presença de, pelo menos, cinco testemunhas, que deverão assistir ao ato inteiro.
Depois de escrito, o testamento deve ser lido pelo oficial na presença do testador e testemunhas, mas, se o primeiro pretender, poderá, ele próprio, fazer a leitura.
Em seguida, todos assinam o testamento, devendo, no caso de o testador não poder ou não souber assinar, uma das testemunhas instrumentárias fazer por ele.
O cego só testa por testamento público.
O testamento particular pode, em princípio, ser feito por qualquer pessoa, com exceção das que não sabem ler e escrever, pois deve ser elaborado por próprio punho. O testamento poderá ser objeto de escrita via word. Para a sua validade mister a presença de cinco testemunhas, para as quais as disposições deverão ser lidas, levando-se o instrumento a assinatura de todos.
Conforme bem explica Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, "determina a lei que o próprio testador redija, leia e assine. Assim, a holografia - ser inteiramente escrito - e a autografia - ser escrito pelo testador - são características do testamento particular que se têm como essenciais, restando infirmado de nulidade se ocorrer sua inobservância" (Cahali e Nironaka, Curso avançado..., 2003, v. 6, p. 287). Isso não quer dizer que o testador não se possa utilizar de meios mecânicos, tais como um computador, para redigir o testamento, ou redigi-lo de próprio punho (art. 1.876 do CC).
Se redigido de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade que o testamento seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever (art. 1.876, § 1.º, do CC). Note-se que "quem escreveu" só pode ter sido o próprio testador, já que o testamento particular escrito ou assinado a rogo, a pedido, é nulo de pleno direito, por desrespeito à forma (art. 166, IV, do CC).
O testamento particular deverá ser publicado e apresentado.
Morto o testador, o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderão pedir a aprovação do testamento, requerendo a inquirição de testemunhas instrumentárias , instruindo o pedido com a cédula do testamento.
Por certo, deverão intimados para inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, inclusive o herdeiro necessário, quando o testador dispõe de sua metade disponível.
Também deverão ser intimados os testamenteiro, os herdeiros e legatários constituídos.
O rigor do testamento particular poderá ser quebrado na pesquisa da real vontade do testador.
O testamento sempre deve ser registrado e arquivado e, se formalmente válido, o juiz o confirma, determinando o seu cumprimento.
Aplica-se ainda ao testamento particular a norma que permite ao juiz determinar a requerimento ou de ofício, a publicação e apresentação do testamento particular.
Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art. 1.878, parágrafo único, do CC). Sobre a hipótese em questão, bem lembra Sílvio de Salvo Venosa que "o testamento, qualquer que seja sua modalidade, é um dos negócios mais suscetíveis a fraudes e ataques de nulidade. Toda a carga de responsabilidade, neste caso, é transferida ao juiz que poderá confirmar o testamento perante apenas uma das testemunhas" (Direito civil, 2003, v. 7, p. 178).
A leitura do testamento na presença de duas testemunhas, e não de três como exige o Código Civil, é vício formal que pode ser relativizado, tendo em vista a preservação da vontade do testador.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a um recurso para confirmar o testamento particular que havia sido invalidado pela falta da terceira testemunha.
A relatora do caso no STJ, ministra Nancy Andrighi, destacou que a jurisprudência da corte permite a flexibilização de algumas formalidades exigidas para a validade de um testamento, mas estabelece uma gradação entre os vícios que podem ocorrer em tais situações.
Os vícios de menor gravidade, segundo a relatora, são puramente formais e se relacionam aos aspectos externos do documento. São hipóteses diferentes de vícios como a falta de assinatura do testador, os quais contaminam o próprio conteúdo do testamento, “colocando em dúvida a sua exatidão e, consequentemente, a sua validade”.
Já se reconheceu que o descumprimento de uma determinada formalidade, qual seja, a “ausência de leitura do testamento perante três testemunhas reunidas concomitantemente” não seria suficiente para invalidar o testamento, pois, na referida hipótese, “as testemunhas confirmaram que o próprio testador foi quem levou o documento para elas assinarem” e ainda porque todas as testemunhas confirmaram as assinaturas lançadas no referido documento, sendo que inclusive uma delas, demonstrou saber do conteúdo(REsp 828.616/MG, 3ª Turma, DJ de 23 de outubro de 2006).
Para o STJ, no julgamento do REsp 1.583.314 – MG, a falta da assinatura de uma das testemunhas no ato enfocado se revela um vício formal que não anula o testamento.
O testamento marítimo se consubstancia em ato jurídico solene pelo qual alguém dispõe, total ou parcialmente de seus bens, ou faz disposições não patrimoniais para terem efeito após sua morte, estando o testador a bordo de navio nacional de guerra ou mercante, em viagem. Uma condição circunstancial para a validade do testamento marítimo é que a embarcação não esteja atracada, nos termos do artigo 1.892, que assim prescreve:
“Art. 1.892 – Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.”
A lei exige para o testamento marítimo, nos moldes do testamento ordinário, a presença de duas testemunhas, devido à solenidade que é da essência do ato. As testemunhas testamentárias são aquelas que têm capacidade de atestar que o ato foi praticado por livre e espontânea vontade do testador, sem qualquer vício que anule o nulifique o testamento. Podem ser testemunhas testamentárias todas as pessoas que tiverem capacidade ativa testamentária, havendo restrição nos casos arrolados pelo artigo 228 do Código Civil, in litteris:
“Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.”
Descreve a lei civil as formas de testamento marítimo: semelhante ao testamento público e semelhante ao cerrado. Na primeira modalidade, o documento será lavrado exclusivamente pelo comandante da embarcação, e depois de lido por ele, será assinado pelo testador e pelas testemunhas. Caso o testador não saiba ou possa assinar, o instrumento será assinado por uma das testemunhas, tudo declarado no corpo do testamento.
A forma assemelhada ao cerrado, o testamento será lavrado pelo testador ou pessoa por ele indicada, diante de duas testemunhas, quando será entregue ao comandante, declarando o testador que esse é seu testamento e que deseja vê-lo aprovado. A aprovação necessariamente deverá ocorrer na presença de duas testemunhas.
O testamento aeronáutico em muito se assemelha ao marítimo, seja nas circunstâncias excepcionais que autorizam sua formalização, seja na forma congênere dos testamentos ordinários. A grande diferença ocorre na pessoa autorizada a lavrar ou aprovar o testamento. No caso do testamento marítimo, a lei outorga tal prerrogativa somente ao comandante da embarcação, e por se tratar o testamento de ato solene, o descumprimento de tal formalidade o invalida juridicamente. Tratando-se de testamento aeronáutico, o comandante da aeronave não pode abandonar os controles aéreos para cumprir a vontade do testador, razão pela qual o artigo 1.889 prescreve: “Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.” Uma vez apontada a pessoa pelo comandante, caberá a ela lavrar ou aprovar o testamento, na presença de duas testemunhas, nas formas pública ou cerrada.