O usufruto é o direito de usar e gozar de coisa alheia sem destruir a sua substância.
O titular do usufruto é o fructuarius, o proprietário da coisa sujeita ao usufruto dominus proprietatis.
O usufruto, que diferia da locação por constituir numa cessão das faculdades de uso e do gozo e não do simples exercício delas e, sobretudo, por ser um direito real, pode constituir-se apenas sobre coisas inconsumíveis , móveis ou imóveis; escapando-se as coisas consumíveis por ser impossível preservar a sua substância. Quanto aos bens imóveis é inegável que a sua constituição deverá se dar com o registro no cartório competente.O usufrutuário tem o direito de usar e adquirir os frutos naturais e civis da coisas respeitado sempre a sua conformação e atual destinação econômica. Os frutos naturais ele adquirira pela percepção e não por separação dos frutos civis, dia a dia.
Segundo lição de Maria Helena Diniz “o usufruto não é restrição ao direito de propriedade, mas sim à posse direta que é deferida a outrem que desfruta do bem alheio na totalidade de suas relações, retirando-lhes os frutos e utilidades que ele produz. Perde o proprietário do bem o jus utendi e o fruendi que são poderes inerentes ao domínio, porém não perde a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade que lhe fica na nua propriedade.” (Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas - p. 410 Saraiva 22ª edição - 2007).
O usus é o direito de usar da coisa alheia na medida dos próprios interesses e nas da família. O usuário não pode perceber os frutos, sequer ceder o exercício de seu direito. Mas Justiniano alargou esses direitos do usuário, admitindo que ele pudesse perceber os frutos para alimentar a si próprio e sua família.
Além do usufruto convencional, fala-se num usufruto legal. O usufruto legal é instituído por lei, para a proteção de determinadas pessoas que se encontram em presumível estado de vulnerabilidade. A título de exemplo, o artigo 1689 do Código Civil determina que os pais sejam usufrutuários em relação aos filhos menores, em virtude do poder familiar.
Se o usufruto foi constituído por pessoa que não tinha a propriedade do bem, ou que a tinha porém já havia gravado o bem, de modo a não mais poder constituir usufruto, a constituição desse direito real é ineficaz.
O usufrutuário não tem direito de dispor(alienar ou gravar). Quando o dono do bem constitui o usufruto não dispõe do gozo e do fruto. Todavia, pode o usufrutuário dispor do que foi inventariado como pertença sujeita a desgaste(instrumentos agrícolas deterioráveis, máquinas de utilização) e então ocorre ato de disposição da coisa alheia, em nome próprio, sem que se possa pensar em representação do dono pelo usufrutuário, mas, se aliena o que não se gasta com o uso, ou não podia alienar, segundo o ato constitutivo registrado, aliena coisa alheia, sem poder de disposição e o ato de disposição é ineficaz.
O usufrutuário tem direito à posse. Isso porque a posse é essencial ao exercício do gozo e fruição. O objeto dessa posse é a coisa e não o direito. Já os modos de aquisição da posse pelo usufrutuário são todos os que admite o sistema jurídico brasileiro. Mas ele terá que inventariar a sua custa, antes de assumir o usufruto, os bens, que recebeu, e dar caução, se lhe exige o dono. Essa posse tem a extensão tem o direito de usufruto, como disse Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, volume XIX, ed. Bookseller, pág. 117).
O usufrutuário pode aumentar a usabilidade e o rendimento da coisa usufruída, desde que não lhe mude a destinação econômica, estética ou histórica.
A destinação do bem usufruído impõe-se às acessões. Mas, como lembrou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 122), dentro das raias da destinação, sempre que a acessão não faça corpo comum com o prédio, em seu destino(o terrreno acrescido ficou por fora da muralha que cerca o estabelecimento industrial, de modo que não se pode aproveitar para a plantação feita pelo usufrutuário), a destinação não alcança o incremento.
Disse ainda Pontes de Miranda, que "quanto aos direitos acessórios, não há pensar-se em que a destinação deles possa ser estranha à destinação do bem usufruído, porque a existência deles, antes da constituição do usufruto, demonstra a mesmeidade de utilização.
Já as pertenças, se anteriores à constituição do usufruto, presume-se, seguem a destinação do bem usufruído. Se, posteriores, ou o usufrutuário as tem para o tempo em que usufruía o bem, ou , se da propriedade do dono do bem sob usufruto, ou de terceiro, tem-se de indagar se aquele imprimiu a destinação às pertenças, de modo que se dilatou o objeto do usufruto, ou se o terceiro as entregou para a duração do usufruto.
Enquanto não percebe os frutos o usufrutuário tem direito a eles. Isso porque o poder de usar e fruir está com o usufrutuário, embora o domínio pertença a outrem(nu proprietário).
Indaga-se sobre a penhora de frutos pelo credor do usufrutuário.
Se alguém penhora os frutos pendentes durante o usufruto, tudo se passa sem dificuldades, mas, ocorrendo inesperada cessação do usufruto e não tendo sido colhidos os frutos, a penhora torna-se ineficaz. Ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 129) que a penhora dos frutos pendentes e consequente execução forçada é penhora do direito aos frutos, e não dos frutos, coisa móvel que ainda não existe. A penhora de frutos pendentes é penhora de direito expectativo.
Tem-se o direito real de habitação.
A habitação é o direito de uso de uma casa. Até Justiniano proibia-se a locação; o titular do direito de habitação devia morar pessoalmente na casa, admitindo-se a companha da mulher dos filhos, dos libertos. O imperador permitiu apenas a cessão onerosa do exercício da habitatio.
Havia também nesses direitos o direito de usar dos serviços dos escravos.
A constituição das servidões poderia vir por legado e no direito posterior por contrato. No direito civil brasileiro, se o título constitutivo for um contrato e seu valor superar o limite, 30 salários mínimos, é necessária sua formalização por escritura pública. Se não ultrapassar esse valor admite-se instrumento particular para sua constituição. Independentemente do valor o registro no registro de imóveis é obrigatório. Ainda no Brasil, permite-se a servidão por usucapião: Requer posse mansa, pacífica e contínua por 10 anos, desde que o possuidor tenha justo título e boa fé. É necessário o transcurso do prazo de 20 anos de posse, se o possuidor não tiver título.
As servidões extinguiam-se pelo desaparecimento de uma das condições de existência, tais como a destruição do imóvel dominante ou serviente. O usufruto desaparece com a destruição ou transformação da coisa. As servidões são ainda extintas pela confusão, pela renúncia, pelo advento do termo ou condições extintivas ou ainda pelo não uso, de tal forma que ele caracterizava a extinção das servidões prediais, rurais, do usufruto, e do uso, no direito clássico em dois anos e um ano conforme se tratasse de coisas móveis ou imóveis, no direito de Justiniano em dez anos entre presentes e vinte entre ausentes.
No Brasil, Art. 1.410, usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:
I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;
II - pelo termo de sua duração;
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;
IV - pela cessação do motivo de que se origina;
V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;
VI - pela consolidação;
VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
No direito positivo brasileiro temos as seguintes ações:
Possessória: O objetivo é proteger a posse da servidão, podendo ser ajuizada as ações de interdito proibitório, manutenção de posse ou reintegração de posse.
Confessória: Se requer o reconhecimento da servidão como de titularidade daquele que acredita ser beneficiado com uma servidão.
Negatória: Ajuizada por aquele que objetiva uma declaração judicial no sentido de que não há servidão no seu imóvel.
Usucapião: Desde que a servidão seja aparente e tenham sido preenchidos os requisitos.
Pode dar-se que se deixe em herança usufruto ou que se deixe usufruto em legado. O usufruto constituído mortis causa pode resultar de negócio jurídico(testamento) ou da lei.
A lei permite o usufruto do patrimônio, na medida em que se visto como unidade.
O negócio jurídico básico, que se supõe existir entre o constituinte do usufrutuário e o outorgado, ou é oneroso ou gratuito. Há um negócio jurídico básico envolvendo o contrato social quando o dono da coisa entra para a sociedade com o usufruto sobre ela.
O usufruto-entrada pode ser constituído por um terceiro, dono da coisa, a favor da sociedade como entrada do sócio. O sócio entra com o usufruto, a favor da sociedade, se bem que em coisa alheia.
Se a entrada se exprimir em obrigação de prestar o uso e a fruição que ao sócio cabe como usufrutuário, então, com a cessão do exercício do usufruto ou outro qualquer negócio jurídico que dê à sociedade o uso e a fruição, apenas se adimple a obrigação de os prestar.
Se foi transferido o exercício, o usufrutuário continua com o direito real, as pretensões, ações e exceções ligadas a esse direito; aquele, a que se transferiu o exercício do usufruto, somente é titular do direito real contra o usufrutuário: os seus direitos, pretensões, ações e exceções, oriundos do usufruto, são exercidos em nome do usufrutuário, não como titular deles. Não há direito real do que adquire o exercício; nem lho pode dar o usufrutuário, como afirmou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, Bookseller, volume XIX, pág. 94).
A concessão do exercício de usufruto não transmite usufruto; apenas se dispõe de poderes derivados da relação jurídica de usufruto. A realidade do direito fica intacta.
O que o usufrutuário cede é a perceptio fructuum. Não o usufruto mesmo. A transferência do usufruto tinha a sanção da consolidação com o domínio, como se via L66(Pompônio), D. de iuire datium, 23,3, mas, após, como se lê de Gaio(III, 30) e nas formulas de Justiniano, § 3º, I, de usu fructu, 2, 4, a sanção passou a ser a inexistência(nulidade, em sentido romano).
Mas há a diferença entre ceder-se o usufruto e ceder-se o exercício. Quem somente cede o usufruto permanece usufrutuário. O cessionário não adquire qualquer direito real. O que o usufrutuário transfere é devido a restrição ao conteúdo do usufruto e continua com os direitos, deveres, pretensões, obrigações e ações perante o dono do bem usufruído e terceiros, inclusive, direitos, deveres, pretensões, obrigações e ações propter rem.
O cessionário pode locar; o locatário somente pode sublocar se for possível nos termos da Lei civil.
O contrato de cessão do usufruto é atípico, é negócio jurídico de cessão.
A cessão do exercício de usufruto supõe-se do exercício de todo uso e fruição de que o usufrutuário tem a titularidade, como afirmou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 98).
A pretensão ao exercício do usufruto é penhorável e arrestável se houve ou não transferência dele.
Extinto o usufruto extingue-se qualquer direito ao exercício, adquirido por terceiro.
O usufrutuário responde por culpa do que passou a ter direito ao exercício do usufruto, como se a exercesse.
É grave o erro de confundir-se a cessão de exercício de usufruto, direito real, com a locação, direito pessoal, contrato nominado.
Fala-se na reserva de usufruto.
A reserva de usufruto ou detração de usufruto faz-se por ato de detração, ou constituição, e supõe o negócio jurídico básico. O ato de constituição é negócio jurídico abstrato como qualquer ato de constituição de direito real. A reserva pode ser a favor do dono do bem usufruído ou de outrem.
Essa posse pode dar-se por constituto possessorio e pela cessão.
Respondeu Pontes de Miranda(obra citada, pág. 258):
"Primeiramente, tem-se de levar em conta o negócio jurídico pelo qual se dispõe da propriedade, restritamente. Esse negócio jurídico não tem sido estudado a fundo, a despeito de insistentes investigações e discussões. Quando se aliena restritamente ainda não se constitui o direito real restringente: a restrição detrai aquilo com que se vai fazer o conteúdo do direito real restringente. Tal observação já facilita compreender-se que se dê a alienação restringida do bem imóvel sem ainda ter nascido o direito de usufruto, que só se inicia com o registro. Pode acontecer, até, que nunca esse direito nasça. Algo se detrai à propriedade. Todavia, objeta-se que a propriedade não pode ser detraída sem alguma restrição - necessariamente real - ao seu conteúdo, e que seria contra os princípios supor-se que o alienante conservou consigo algum direito, que, por isso mesmo, não foi ao adquirente da propriedade. A situação do adquirente muito se parece com a do alienante enquanto não se transcreve a aquisição. Contudo, tendo havido acordo de transmissão, a esfera jurídica do alienante já sofreu a detração do direito oriundo do acordo de transmissão. Na espécie, que aqui nos interessa, a esfera jurídica do adquirente da propriedade não recebe toda a propriedade, porque feito o registro, não lhe passou toda ela, mas sim propriedade menos os elementos de conteúdo necessários à constituição do usufruto.
O dono que aliena com a reserva, tanto pode deixar explícito, desde logo, a quem faz usufrutuário(a si mesmo, ou a outrem), como abter-se de dizer quem é ou será. Nada obsta a que não declare o titular de agora ou futuro, mesmo porque se não se trata de usufruto que se perfaça com o acordo de constituição e a posse do usufrutuário, é lícito ao alienante, que se reservou, "para si ou para outrem", o usufruto, fazer, depois, o acordo de constituição(na primeira espécie, haveria acordo consigo mesmo) e providenciar para que o usufruto se estabeleça(se inscreva). Se tendo havido acordo de constituição, renuncia ao direito nascido da reserva de usufruto, ou se outrem, que fora o contemplado, renuncia a ele, dá-se a consolidação da propriedade."
Vejamos a hipótese de usufruto diante da legítima.
A legítima teve proteção ampliada pelo CC de 2002. Isso porque, no passado, o direito de o testador clausular a legítima era potestativo e não necessitava de justificação. Com a vigência do atual CC, para se clausular a legítima é necessária a motivação, justificação. Se o testador não o fizer, a cláusula é ineficaz e não produz efeitos (art. 1.848 do CC).
As cláusulas em questão compõem verdadeiro triunvirato: inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São cláusulas que retiram do herdeiro ou legatário alguns poderes da propriedade. Pela inalienabilidade (que gera automática impenhorabilidade e incomunicabilidade), o bem não pode ter a propriedade transferida. Alienar é tornar alheio. Assim, o bem não pode ser vendido, doado ou permutado pelo herdeiro. Impenhorabilidade significa que o bem não pode ser dado em garantia pelo herdeiro (penhor, hipoteca etc) nem penhorado por dívidas dos herdeiros. Fica fora do alcance dos credores. Incomunicabilidade (a mais restrita delas) significa que o bem não integra a comunhão universal, ou seja, sobre ele não haverá meação. É bem particular.
Em caso recente julgado pelo STJ e noticiado no site do Tribunal, em 26 de setembro do corrente ano, entendeu-se que a partilha do direito real de usufruto de imóvel pode ser admitida, excepcionalmente, nos casos em que esse instituto é utilizado com o manifesto propósito de prejudicar a meação do cônjuge.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de ex-cônjuge que buscava desconstituir decisão que permitiu a partilha do usufruto sobre imóvel.
No caso analisado pelos ministros, após o pedido de divórcio, a demandante requereu a partilha do direito real de usufruto. Em primeira instância, foi determinada a partilha do próprio bem na proporção de 50% para cada.
O tribunal estadual reformou a sentença para permitir a partilha do direito de usufruto, e não da propriedade do bem. Segundo o relator do caso no STJ, ministro Marco Aurélio Bellizze, a conclusão do tribunal de origem foi correta.
“Acertado o entendimento adotado pelo tribunal de origem ao reformar a sentença que, distanciando-se do pedido e da causa de pedir delimitados na inicial, decretou a partilha do próprio imóvel. A subjacente ação de reconhecimento e dissolução de união estável, de divórcio c/c partilha de bens, como se vê, não se presta a infirmar a licitude do correlato negócio jurídico”, afirmou.
De acordo com o tribunal de origem, ainda durante a união estável, houve uma manobra para prejudicar a mulher: o imóvel foi comprado pelo companheiro e colocado em nome de seus filhos menores (frutos de relacionamentos atual e anterior), constando ele próprio como usufrutuário vitalício do bem.
Para o ministro Bellizze, o uso desvirtuado do instituto do usufruto não pode prejudicar o direito da parte à meação do bem adquirido na constância da união estável:
“Tem-se, portanto, que a intransmissibilidade do usufruto não pode se sobrepor ao desvirtuado uso do instituto, como se deu na hipótese, em que o recorrente, na vigência da união estável, utilizou-se de patrimônio integrante da comunhão de bens do casal para, por pessoas interpostas — no caso, seus filhos menores de idade (valendo-se do poder de representação) —, instituir em seu exclusivo benefício o direito real de usufruto.”
O relator destacou que, “reconhecido que ambos são titulares do direito real de usufruto, e não sendo viável o exercício simultâneo do direito, absolutamente possível a cessão do bem imóvel, a título oneroso, a terceiro (v.g., contrato de aluguel), cuja remuneração há de ser repartida, em porções iguais, entre os ex-cônjuges. Alternativamente, no caso de apenas um dos usufrutuários exercer o uso do bem, abre-se a via da indenização àquele que se encontra privado da fruição da coisa, compensação essa que pode se dar mediante o pagamento de valor correspondente à metade do valor estimado do aluguel do imóvel. Em qualquer hipótese, as despesas do imóvel hão de ser arcadas pelos dois usufrutuários”.