O contrato se destaca como um instrumento de gestão dos riscos negociais, principalmente quanto àqueles que atingem sua execução. Esse instrumento aloca os riscos do negócio de modo que as responsabilidades entre os contratantes são conhecidas desde o seu inicio.
Apesar de sabermos que muitos negócios podem ser feitos verbalmente, sem a necessidade de forma especial para sua validade, sabe-se também que o contrato reduz eficientemente os riscos de eventual litigio, consagrando a livre iniciativa como valor constitucional.
Todo negócio parte da presunção de que as partes dividirão os riscos da atividade econômica envolvida, mas como fixar e comprovar seguramente as responsabilidades e os interesses das partes sem um contrato?
Por outro lado, a ineficiência de uma gestão contratual torna o negócio instável e vulnerável a diversos riscos. Obviamente existirão riscos incertos e até mesmo imprevisíveis, acontece que, a responsabilidade expressa pelas consequências torna o impacto menor na relação contratual e econômica.
Em um contrato de empreitada, por exemplo, as partes podem concordar em atribuir ao empreiteiro a exclusiva responsabilidade por riscos geológicos e, assim, quando verificados, os prejuízos econômicos suportados pelo dono da obra deverão ser suportados pelo empreiteiro.
Alarga-se a responsabilidade das partes, sem que infrinja qualquer de seus direitos, atribuindo-lhes um risco maior do que aquele normalmente estipulado, visto que mesmo se tratando de casos fortuitos ou de força maior, pode haver a responsabilização expressa.
O Código Civil permite, logo no caput do artigo 393, que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”
Outro exemplo é em contratos de compra e venda de produto ou serviço específico, onde a comercializadora concorda em responder pela eventual escassez no mercado local.
No momento de formação do contrato, as partes apresentam sobre a mesa seus interesses, e a minuta deve ser elaborada de acordo com a alocação de riscos desejada, precavendo-se a uma análise minuciosa de todos os riscos econômicos que possam surgir quando da execução contratual, ainda que, no momento, pareçam ser distantes.
Cabe ao profissional elaborar uma cláusula resolutiva completa, de modo que permita as partes definir quais ações ou omissões causarão a extinção do contrato.
A cláusula resolutiva expressa aparece como uma aliada à gestão dos riscos, uma vez que premia a autonomia privada das partes e possibilita que estas ajustem os eventos que desvincularão a relação contratual, além da célere vantagem de não precisar recorrer ao Judiciário.
Caso as partes optem por deixar o contrato incompleto, sem a previsão dos riscos econômicos da relação, devem, ao menos, prever o procedimento para a integração dessa lacuna, seja pela atuação de uma ou ambas as partes, de terceiro ou mediante fatores externos.
Isto, posto, a relação contratual homenageia a autonomia das partes, reconhecendo o contrato como uma legítima lei entre estas, devendo, SEMPRE, a assunção dos riscos estar expressa.
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