Como bem sabido, o Código Penal decreto-lei nº 2.848/1940, dispõe em seu artigo 1º: que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Desse modo, pode-se entender que o teor da norma contida no artigo se desdobra em dois enunciados tidos como garantias fundamentais no direito penal, o primeiro deles, que é o princípio da legalidade (reserva legal), e o segundo que diz respeito a anterioridade da lei penal.
De outra parte, nos elucida o artigo 2º, que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. À luz de determinados preceitos, pode-se asseverar que:
a) o delito é punido, em regra, de acordo com a lei vigente ao tempo em que foi praticado;
b) a lei posterior, que inocenta fato considerado criminoso ao tempo em que foi praticado, aplica-se imediatamente, mesmo que tenha havido condenação, cessando a partir de sua vigência, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória;
c) a lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se ao fato ainda não definitivamente julgado;
d) a lei posterior que estabelece penalidade mais branda aplica-se mesmo ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível.
Com base neste entendimento, entende-se que o crime de organização criminosa não é admitido como antecedente da lavagem de dinheiro nos fatos ocorridos antes da Lei 12.850/13, já que até então não havia tipificação para aquele delito.
Com esta clareza da norma, em recente decisão a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no processo HC 378449, absolveu por “atipicidade da conduta”, um homem que foi acusado de lavagem de dinheiro, já que a prática foi descrita como consequência das ações de organização criminosa, em fatos consumados antes da Lei 12.850/13, que estabeleceu o conceito de organização criminosa.
O relator do caso, ministro Ribeiro Dantas, explicou que a lei vigente à época dos fatos trazia rol exaustivo de quais práticas eram consideradas crimes antecedentes à lavagem de dinheiro. O ministro destacou que a lei sobre os crimes de lavagem foi modificada para ampliar o conceito somente em 2012, após a ocorrência dos fatos.
“Conquanto o advento da Lei 12.683/12 tenha afastado o rol exaustivo dos crimes-base previsto na redação original da Lei 9.613/98, tendo passado a admitir que bens, valores ou direitos oriundos de qualquer crime ou contravenção penal possam ser objeto de lavagem de dinheiro, não se revela possível aplicar tal entendimento, por ser ele mais gravoso ao réu, a atos de branqueamento perpetrados antes da sua entrada em vigor”, declarou o ministro.
Ribeiro Dantas disse que, por se tratar de crime acessório, derivado ou parasitário, o crime de lavagem de dinheiro pressupõe a existência de infração anterior, que constitui uma circunstância elementar da lavagem.
Sendo assim, entendeu que a atipicidade da conduta impõe a absolvição referente à lavagem de dinheiro, segundo o ministro, “a teor da jurisprudência desta corte, dada a ausência de definição jurídica à época dos fatos, a qual somente foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei 12.850/13, o crime praticado por organização criminosa não era admitido como antecedente da lavagem de dinheiro”. Explicou ainda, que, “mesmo que se considere que os membros da organização criminosa foram condenados com base no artigo 288 do Código Penal, é preciso reconhecer que tal delito não estava elencado entre os crimes antecedentes previstos na redação anterior da Lei 9.613/98”.
Ademais, segundo o ministro, “o ato de lavagem de dinheiro atribuído ao réu auxílio na ocultação da compra de aeronave por meio de contrato de leasing envolvendo o líder da associação criminosa, foi perpetrado antes da entrada em vigor da lei definidora do crime de organização criminosa, “restando demonstrada a atipicidade da conduta””.
Como advogado criminalista, compreendo que na esfera penal, o conceito de organização criminosa, é de difícil aceitação pela doutrina, tendo em vista a inexistência de uma concepção unívoca que apresenta alguns elementos que lhe são característicos, como, a associação de pessoas, divisão de tarefas, objetivo econômico e a prática de infrações graves, como também há agravante para quem exerce o comando, individual ou coletivo da mesma, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução conforme disposto no artigo 2º, § 3º, da Lei 12.850/2013, ao passo que para a “Associação Criminosa” não há essa previsão, onde neste ultimo caso, se considera pela associação de 3 ou mais pessoas além de determinar aumento de pena até a metade se a associação formada for armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.