1 – Quanto à possibilidade de conhecimento em grau recursal de matéria de ordem pública – o Staatsrecht
A Normatividade Institucional possibilita ao Poder Judiciário em sede de remessa oficial o conhecimento de toda e qualquer matéria de ordem pública – Staatsrecht – mesmo sem a identificação em sede de razões recursais, pois, primeiramente, o Staatsrecht nada mais é que a Normatividade Institucional constitucional e legal que o Estado constitui, constrói e institui para-si, estabelecendo determinado gradiente de racionalidade normativa.
Em segundo tópico, o Staatsrecht{C}[1] é expressão de matérias de ordem pública, leia-se estatal, dentre elas todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo e condições da ação, logo de ofício o Tribunal tem a obrigação de análise, provando-se a possibilidade de identificação e conhecimento de todas as matérias de ordem pública ventiladas ou não nos autos.
O Staatsrecht é a Normatividade Institucional que o Estado constitui e constrói por-si e para-si, em-si, estabelecendo e assentando a Norma e o Poder (Direito e Política) na ordenatividade do seu universo intelectível cultural – a Staatsordnung no devir histórico-cultural.
Em terceiro tópico, a fenomenologia da remessa necessária é a Autotutela do Estado em sede jurisdicional (Garantia Institucional do Estado). Em sede de remessa necessária, há a amplitude necessária e suficiente para conhecimento das matérias do Staatsrecht, mesmo que não tenham sido discutidas nos autos.
É ínsita à competência jurisdicional do Poder Judiciário a manutenção orgânica-funcional da coesão institucional sistêmica da integridade do Estado, na maior amplitude possível, viabilizando a dinâmica de seus elementos constituintes, dentre eles a Staastordnung, a Rechtordnung e a Democracia Institucional, considerando-se estes como puntualizações do Logos Institucional, em matricidade racional de especificidade normativa.
Em síntese, em sede de remessa necessária há possibilidade jurídica do Tribunal identificar e conhecer todas e quaisquer matérias do Staatsrecht, mesmo que não tenham sido expostas durante o trâmite processual.
2 – Autotutela como Garantia Institucional do Estado
A autotutela é instrumento garantístico do Estado, este na qualidade racional-institucional de Instituição das instituições, visando aquela a manter a coesão institucional sistêmica, no sentido de securitização do estabelecimento do Logos Institucional puntualizado na organicidade perfectibilizante ontológica do ente institucional.
A autotutela afirma a autorreferibilidade estatal, no sentido do Estado buscar em-si, em seu Eu institucional, a matéria pertinente à análise crítica de-si, de compreensividade de-si, na extensão necessária para a racionalização puntualizada da Normatividade Institucional.
A reflexão analítica-crítica da autotutela visa a manutenção da qualidade ontológica do Estado como unidade-totalidade institucional sintética, na qualidade de Gesamtstaat, o Estado global (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández[2]).
3 – Remessa Necessária
A remessa necessária é a densificação e complexificação filosófica e institucional do Estado na Normatividade Institucional constitucional, que se projeta na matriz de especificidade legal, visando traçar a racionalidade minudente de sua dinâmica no devir institucional.
A remessa necessária provém da Autotutela do Estado no sentido de conferir a densificação de autorreferibilidade de-si, de seu Eu institucional, de sua própria Normatividade Institucional, mantendo-a íntegra, autêntica (Legitimidade) e coesa, e, principalmente, perfectível ao longo da dinâmica dialética de realização, possibilitação e historicização do Estado em face da realidade do possível (finitude ontológica do Universo) e transcendência do possível (finitude espiritual ontológica do Estado – Staatsgeist).
A remessa necessária não se circunscreve na singeleza puntual de uma normatividade particularizada (Código de Processo Civil – 2.015), mas é instituto jurídico com margem política mais profunda, a analítica, distendendo ao agente estatal jurisdicional a possibilidade de ação operativa-funcional (bidimensionalidade expressional do Estado – o Direito e a Política).
Forma-se um complexo funcional-operativo que em-si dinamiciza a identificação e cognoscibilidade do próprio Estado e seus elementos integradores, incluindo-se as Garantias Institucionais do Estado, dentre elas a Aututela.
O Estado precisa criar em-si, em sua sistematicidade orgânica-institucional dinâmica, instrumentos que o habilitem a ser o mais ético perante à Sociedade Política e a perfectibilização normatizante é uma expressão puntual-pragmática neste sentido, logo são as lógicas da Política e da Democracia Institucional que possibilitam a racionalização ética da perfectibilização das decisões normativas estatais concretas.
Se foi a Sociedade Política que quis ser governada pelo Estado, ela, simultaneamente, autorizou-o a impor-lhe a Normatividade Institucional e decisões normativas estatais, que, ao longo da realização do Estado e da instabilidade da realidade do mundo, busca-se a melhor decisão para-si e para a Sociedade Política, logo a remessa necessária torna-se instrumental perfectibilizante ontológico das decisões normativas estatais, puntualizada na jurisdição.
Prova-se que há margem juridicamente possível dos órgãos do Poder Judiciário em sede recursal, conhecer e apreciar as matérias elencadas como integrantes do Staatsrecht – a Ordem Pública e, por inferência lógica, a Legalidade Institucional na qualidade de questão constitucional, tal como se observa no julgamento do recurso extraordinário nº 638.115, com repercussão geral deferida, o Sr. Ministro-Relator Gilmar Mendes, expõe em seu voto de admissibilidade do recurso naquela qualidade repercussiva a acepção de Legalidade Institucional[3] – Normatividade Institucional – Rechtsordnung concreta historicizante (Carl Schmitt).
Está provada claramente a existência da denominada questão legal (Legalidade Institucional) em face da Normatividade Institucional e, principalmente, a margem analítica possível pelo Poder Judiciário em sede de controle institucionalidade endógeno (a autotutela como Garantia Institucional do Estado), que poderá distender a Legalidade da aplicação do conhecimento da remessa necessária e seu conteúdo.
Tal margem analítica é dilatada em razão da necessidade que o Poder Judiciário pode realizar para manutenção de integridade, coerência e organicidade da Rechtsordnung concreta historicizante no seu aspecto dinâmico (Normatividade Institucional constitucional – Legalidade).
Prova-se que existe margem legítima de análise pelo Poder Judiciário e sinergia institucional para o início da análise de inconstitucionalidade.
A Legitimidade Institucional provém da Democracia Institucional, na qualidade de sistema político, autenticador da Legalidade Institucional visando a integridade da Soberania Institucional do Estado, em relação às suas próprias Garantias.
A remessa necessária é a plataforma racional normativa na qual a autotutela do Estado se estabelece, situação esta que o Poder Judiciário pode conferir extensão necessária e pertinente para fins de conhecimento e identificação de matéria do Staatsrecht (John Rawls[4]).
Além do recurso voluntário, no qual se capitula especificamente a matéria impugnável, tem-se a remessa necessária como expressão da Normatividade Institucional do Estado para que o Tribunal analise tudo o que o Staatsrecht contém.
Conclusão
A remessa necessária, na qualidade de Garantia Institucional do Estado puntualizada – a Autotutela –, é margem analítica para o Poder Judiciário identificar e conhecer todas as matérias do Staatsrecht, a Normatividade Institucional que o Estado constitui e constrói por-si e para-si, em-si, visando manter a coesão institucional sistêmica de-si, na qualidade de estamento intelectível do Direito e Política (Norma e Poder), especificando-se a lógica destes, da História Universal ordenante, Staatsordnung, Rechtordnung concretas historicizantes e Nomos.
[1] Cf.: BENZ, Arthur. Der Modern Staat – Grundlagen der politologischen Analyse. 2. Überarbeitete und erweiterte Auflage. München: Ordenbourg, 2008, p. 73.
[2] Curso de Derecho Administrativo. 13ª edição. Thomson/Civitas: Cizur Menor, 2006, tomo I, p. 287.
[3] “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em primeiro lugar, atesto a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e ressalto que a questão nele discutida teve repercussão geral reconhecida por esta Corte (decisão de 27.4.2011). O parecer da Procuradoria-Geral da República sugere que o presente recurso extraordinário não seria cabível contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mantendo o entendimento fixado pelo Tribunal Regional, não debateu questão constitucional nova. Dessa forma, não havendo prequestionamento, a oportunidade para invocar matéria constitucional estaria preclusa, pois não teria sido interposto o recurso extraordinário contra a decisão da Corte regional. Para tanto, cita a consolidada jurisprudência desta Corte sobre o tema (AI-AgR 145.589, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.6.1994). De fato, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ que, em recurso especial, fundamenta-se em matéria constitucional já apreciada e decidida na instância inferior e não impugnada diretamente no STF mediante recurso extraordinário. Assim, não interposto o recurso extraordinário contra a decisão de segunda instância dotada de duplo fundamento (legal e constitucional), fica preclusa a oportunidade processual de questionar a matéria constitucional. Novo recurso extraordinário somente é admissível para suscitar a questão constitucional surgida originariamente no julgamento do recurso especial pelo STJ (AI-AgR 155.502, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.5.1994; RE-AgR 365.989, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.02.2006). Ocorre, porém, que o caso apresentado nos presentes autos é deveras peculiar. O tema referente à incorporação de quintos, por suscitar a interpretação da legislação aplicável a essa matéria (leis 8.112/90, 8.911/94, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001), costuma ser tratado como de índole estritamente infraconstitucional. Assim, ele tem sido enfrentado pelos tribunais e também pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, essa forma de abordar a matéria representa apenas um dos enfoques possíveis quanto à questão da legalidade. Nada impede que a questão debatida em todas as instâncias inferiores, inclusive no âmbito do STJ, seja abordada desde outra perspectiva no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a causa de pedir do recurso extraordinário é aberta (RE 298.695, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-8-2003, Plenário, DJ de 24-10-2003). A mesma questão debatida, devidamente prequestionada, pode ser apreciada desde outro enfoque pelo Supremo Tribunal Federal, o qual poderá enfrentar o tema desde o enfoque constitucional, inegavelmente presente nesta matéria. Nessa hipótese, é cabível o recurso extraordinário, tendo em vista que, apreciada a questão novamente pelo STJ, apenas resta a via do recurso extraordinário para que o STF possa analisá-la sob outra perspectiva, a constitucional. E, no caso, a matéria, apreciada de forma adequada, é visivelmente constitucional. Destarte, não há, aqui, mera questão de ilegalidade, por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional consistente na afronta ao postulado fundamental da legalidade. Embora a doutrina ainda não tenha contemplado a questão com a necessária atenção, é certo que, se de um lado, a transferência para o Superior Tribunal de Justiça da atribuição para conhecer das questões relativas à observância do direito federal acabou por reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal às controvérsias de índole constitucional, não subsiste dúvida de que, por outro, essa alteração deu ensejo à Excelsa Corte de redimensionar o conceito de questão constitucional. O próprio significado do princípio da legalidade, positivado no art. 5.º, II, da Constituição, deve ser efetivamente explicitado, para que dele se extraiam relevantes consequências jurídicas já admitidas pela dogmática constitucional. O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto como princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também para o Poder Executivo e para o Poder Judiciário. A ideia de supremacia da Constituição, por outro lado, impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tabula rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilização da interpretação sistemática sob a modalidade da interpretação conforme à Constituição. É de se perguntar se, nesses casos, tem-se simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode ter contornos constitucionais e merece, por isso, ser examinado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, nessa linha de reflexão, deve-se questionar se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição, suscitando uma legítima questão constitucional. Na mesma linha de raciocínio seria, igualmente, lícito perguntar se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a uma questão constitucional. Tal como outras ordens constitucionais, a Constituição brasileira consagra como princípio básico o postulado da legalidade segundo o qual “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade contempla, entre nós, tanto a ideia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei. Este princípio, em sua dimensão negativa, afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei. Na dimensão positiva, admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). Por seu turno, o princípio da supremacia ou da preeminência da lei submete a Administração e os tribunais ao regime da lei, impondo tanto a exigência de aplicação da lei (dimensão positiva) quanto a proibição de desrespeito ou de violação da lei (dimensão negativa) (CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 796-795). A propósito, são elucidativas as lições de Canotilho: “Em termos práticos, a articulação de suas dimensões aponta: (I) para a exigência da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais (cf. CRP arts. 206, 266/2), pois o cumprimento concretizador das normas legais não fica à disposição do juiz (a não ser que as ‘julgue’ inconstitucionais) ou dos órgãos e agentes da administração (mesmo na hipótese de serem inconstitucionais); (II) a proibição de a administração e os tribunais actuarem ou decidirem contra lei, dado que esta constitui um limite (‘função limite’, ‘princípio da legalidade negativa’) que impede não só as violações ostensivas das normas legais, mas também os ‘desvios’ ou ‘fraudes’ à lei através da via interpretativa; (III) nulidade ou anulabilidade dos actos da administração e das medidas judiciais ilegais; (VI) inadmissibilidade da ‘rejeição’ por parte dos órgãos e agentes da administração (mas já não por parte dos juízes), de leis por motivo de inconstitucionalidade. Neste sentido pôde um autor afirmar recentemente que o princípio da legalidade era um ‘verdadeiro polícia na ordem jurídica’ (J. Chevallier).” Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional. Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: “Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) (BverfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325) ( BverfGE 18, 85 (92 s.); cf., também, ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2ª ed., Munique, 1988, p. 220). Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektivwillkürlicher Auslegung der angewenderen Norm) [BverfGE 64, 389 (394)]. Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd. 2.ª ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei pela decisão ou ato dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. A decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. (...)” (negritos e itálicos no original e nossos).
[4] Political Liberalism. Expanded Edition. New York: Columbia University Press. 2005. Columbia Classics in Philosophy, p. 237.