Introdução
A Lei 13.467/2017, popularmente denominada de reforma trabalhista, trouxe uma série de inovações nas relações de trabalho, algumas delas cercadas de polêmica, e que ainda são motivo de discussão entre os especialistas na área. Uma das novidades foi a possibilidade de adoção da jornada de trabalho de 12 horas de labor, seguida por 36 horas de descanso, mediante a inclusão do artigo 59-A ao texto da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos seguintes termos:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação (Red. L. 13.467/17).
Note-se que a possibilidade de realização de tal jornada já era prevista pela jurisprudência, em especial pela súmula 444 do TST[2], mas em caráter excepcional. A Lei 13.467/2017 tratou, então de legalizar tal jornada, desde que mediante acordo prévio entre as partes (acordo individual, coletivo, convenção ou acordo coletivo).
Uma outra novidade da reforma é que, nesta escala, a remuneração mensal pactuada já abrange o pagamento do labor em dias feriados ou de descanso semanal remunerado, bem como considera compensados os feriados laborados, nos termos do parágrafo único do artigo 59-A, adiante transcrito:
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
Note-se que a CLT, em seu artigo 70, vedava o labor em feriados[3]. Deste modo, a alteração legislativa acaba por invalidar parcialmente o teor da súmula 444 do TST, que previa o pagamento em dobro em feriados.
Observa-se, então, que nesta escala o labor pode recair em sábados, domingos e feriados, sem a necessidade de compensação ou pagamento por isto. Esta característica da escala, entretanto, tem levado a dúvidas quando da aplicação de outro ponto da reforma: o início do gozo das férias.
O início do gozo das férias e a reforma trabalhista
A questão do início do gozo das férias é uma matéria que não gerava nenhuma controvérsia, existindo, inclusive, um precedente normativo do TST, de nº 100, que dispunha sobre o assunto, nos seguintes termos:
PN-100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO. O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
A norma tem um caráter nitidamente protetivo do trabalhador, visando evitar o início do gozo das férias em um dia que o trabalhador já teria, de qualquer forma, um dia de folga; assim, ele não seria prejudicado na contagem dos dias de descanso.
A matéria, entretanto, não fazia parte de nenhuma norma específica de nosso ordenamento jurídico, missão esta assumida pela lei 13.467/2017, que incluiu o parágrafo 3º ao artigo 134 da CLT, nos seguintes termos:
Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
(...)
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
Observemos que a restrição contida nesta norma é menor que a antiga previsão do PN 100, eis que apenas se refere a feriados e a repouso semanal remunerado.
Destarte, a aplicação desta nova regra não traz nenhuma dúvida para as jornadas de trabalho comumente laboradas, como nas escalas de 44 horas semanais, onde, considerando-se a utilização preferencial do domingo como dia de repouso semanal remunerado: as férias devem ter início, então, até quinta-feira, posto que os dias de sexta-feira e sábado corresponderiam à aplicação da regra do artigo 134, § 3º da CLT.
Entretanto, com a legalização da jornada 12 x 36, onde o trabalho em feriados e dias de repouso é normal, sem necessidade de compensação, como se aplica tal regra?
Devido ao pouco tempo de vigência da inovação legislativa, encontramos pouco material sobre o assunto, mas nossa experiência na gestão de recursos humanos, bem como mediante contato com outros colegas, indicam a existência de dúvidas pertinentes na aplicação de tal norma.
Citamos, aqui, um artigo extraído da internet onde tal questão foi debatida, de lavra do advogado Rafael Lara Martins[4], e cuja solução foi sugerir a proibição de férias aos domingos, inclusive na jornada 12 x 36, como podemos observar adiante:
Como se fixar, portanto, o início das férias, conforme previsão expressa do art. 134, § 3º, já que o descanso semanal remunerado é variável – especialmente nas semanas em que o domingo é dia trabalhado?
É possível apressadamente interpretar que o parágrafo terceiro em análise não se aplica a esta jornada de trabalho, haja vista que a cada dia alternado haveria o que se poderia equiparar ao “descanso semanal remunerado”. Sob essa ótica, bastaria que as férias se iniciassem em um dia de trabalho do empregado. Mas por esse raciocínio poder-se-ia imaginar o trabalhador iniciando a fruição de férias em um sábado ou até mesmo em um domingo – o que certamente não pretende a nova legislação, haja vista que tal condição seria proibida nas jornadas regulares.
Tenho que a melhor interpretação é se fixar fictamente o descanso semanal remunerado desta jornada como sendo o próprio domingo – mesmo que alternadamente compensado. Desta forma, utilizando o raciocínio da regra geral de concessão das férias, ela jamais poderia ter seu início após quinta-feira da semana em curso.
Além disso, é razoável se interpretar de que as férias devem se iniciar em um dia em que o empregado deveria estar trabalhando – evitando-se a segunda parte da intenção do legislador: impedir o início das férias em um dia no qual o trabalhador já deveria estar descansando.
Com todo o respeito ao articulista, acreditamos que esta não é a melhor solução; a proibição do artigo 134, § 3º, deve ser interpretada à luz da excepcionalidade e das características da jornada 12 x 36; ademais, não há, a princípio, prejuízo ao trabalhador, eis que ele, de qualquer sorte, já tem a previsão de labor aos domingos e feriados, e a concessão de férias dar-se-ia em um dia de labor normal. Postergar-se o início das férias não faria diferença, já que ele trabalharia normalmente aos domingos, e não teria, de qualquer forma, o descanso mencionado no texto do articulista.
Na verdade, para melhor esclarecer o alcance e sentido da norma, devemos resgatar o sentido do repouso semanal remunerado, e sua aplicação à jornada 12 x 36.
O descanso semanal remunerado e o repouso semanal aos domingos. Institutos diferentes
Atualmente, o descanso semanal remunerado, é definido pela Lei nº 605/49, como veremos a seguir:
Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.
A redação do artigo é cristalina: o descanso semanal remunerado não se confunde com o domingo; é um período de 24 horas consecutivas de descanso a cada semana, e que, preferencialmente, deve se dar aos domingos. É nítido, também, o direcionamento de tal norma às jornadas de trabalho comumente laboradas (segunda-feira a sexta feira, ou segunda-feira a sábado), com o descanso ao domingo.
A CLT também dispõe sobre o assunto em seu artigo 67, in verbis:
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Citamos também a constitucionalização do descanso semanal como direito social, nos termos do artigo 7º, inciso XV da Constituição Federal de 1988, adiante transcrito:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
Novamente chamamos a atenção para o fato de que repouso semanal não se confunde com o domingo, mas, sim, deve ser concedido preferencialmente aos domingos.
Neste sentido, cabe mencionar que em muitas atividades o labor aos domingos é uma necessidade, tanto que diversos atos normativos cuidaram por autorizar o trabalho em tal dia, reforçando o entendimento de que o descanso semanal não se confunde com o domingo. A CLT, no parágrafo único do artigo 67, bem como em seu artigo 68, preveem a autorização para labor aos domingos:
Art. 67 (...)
Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.
Art. 68 - O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.
Parágrafo único - A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.
A portaria nº 417[5], de 10/06/1966, expedida pelo Ministério do Trabalho, dispõe sobre escala de revezamento e a necessidade de se observar o descanso em um domingo, a cada sete semanas, nos seguintes termos:
Art. 2º - Os agentes da Fiscalização do Trabalho, no tocante ao repouso semanal limitar-se-ão a exigir:
a) das empresas não autorizadas a funcionar aos domingos e feriados, o estrito cumprimento do art. 67 "caput" da Consolidação das Leis do Trabalho;
b) das empresas legalmente autorizadas a funcionar, nesses dias, a organização de escala de revezamento ou folga, como estatuído no parágrafo único do mesmo artigo, a fim de que, pelo menos em um período máximo de 7 (sete) semanas de trabalho, cada empregado usufrua um domingo de folga. (grifo nosso)
Já a Lei 10.101/2000 autorizou o trabalho em domingos e feriados para as atividades de comércio em geral, mediante certas condições, inclusive a coincidência do repouso semanal com um domingo a cada três semanas, nos seguintes termos:
Art. 6º Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos 1 (uma) vez no período máximo de 3 (três) semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. (Artigo com redação dada pela Lei nº 11.603, de 5/12/2007)
Art. 6º-A É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal. (Artigo acrescido pela Medida Provisória nº 388, de 5/9/2007, convertida na Lei nº 11.603, de 5/12/2007)
Esta última regra da coincidência do repouso com o domingo a cada três semanas, inclusive, é repetida na Portaria nº 945/2015[6], expedida pelo Ministério do Trabalho, e que dispõe sobre requisitos para autorização de trabalho aos domingos e feriados, conforme seu artigo 8º, inciso II:
Art. 8º O requerimento para solicitar a autorização prevista no artigo anterior deverá ser instruído com os seguintes documentos:
(...)
II - escala de revezamento, de forma que o gozo do repouso semanal remunerado dos trabalhadores coincida com o domingo, no mínimo, 1 (uma) vez a cada três semanas; (grifo nosso)
Em reforço à nossa tese, podemos afirmar que a coincidência absoluta do repouso semanal com o domingo é preferencial, mas não absoluta; o que é absoluto, entretanto, é a necessidade de se conceder um dia de repouso a cada intervalo de sete dias, nos termos, inclusive, da Orientação Jurisprudencial nº 410 do TST, adiante transcrita:
410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)
Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.
Portanto, podemos elencar aqui algumas conclusões:
- O descanso semanal remunerado é um período de descanso dentro de um intervalo de sete dias;
- O descanso semanal não se confunde com o domingo, mas, tão somente, deve ser preferencialmente concedido neste dia;
- Há várias exceções legislativas autorizando o labor aos domingos, apenas preservando a sua coincidência em certos intervalos de tempo (como no exemplo do comércio, sendo um domingo de repouso a cada três semanas).
Cabe-nos, agora, concluir a relação entre repouso semanal remunerado, descanso aos domingos/feriados e jornada 12 x 36, nos termos do tópico seguinte.
A reforma trabalhista, a jornada 12 x 36 e a vedação do artigo 134, § 3º da CLT
Como visto, a lei 13.467/2017 autorizou a jornada de trabalho de 12 horas de labor por 36 horas de descanso, incluindo-se na remuneração pactuada descanso semanal e feriados, bem como considerando-se compensados os feriados (cujo labor era vedado pelo artigo 70 da CLT).
Note-se, assim, que tal jornada autoriza, expressamente, o labor em domingos e feriados: o trabalho aos domingos, que já era permitido, conforme tópico anterior, apenas foi confirmado, e o labor em feriados, vedado por conta do artigo 70 da CLT, também foi expressamente liberado, posto que os dias da escala que coincidissem com tais dias será considerado automaticamente compensado, conforme texto do parágrafo único do novel artigo 59-A da CLT.
Dito isto, torna-se patente que o legislador considerou que o repouso semanal (que não se confunde com o dia de domingo, como visto) e o feriado eventualmente laborados não ensejam pagamento suplementar e tampouco compensação; a folga compensatória imediatamente posterior de 36 horas já supre o labor em tais dias.
Portanto, os dias de escala que coincidirem com domingos e feriados já estarão pagos e compensados, sendo, pois, dias de labor comum para praticantes; e o descanso semanal remunerado também estará sendo observado, pelas folgas subsequentes de 36 horas.
Dito isto, qual o sentido de se proibir, para tal escala de trabalho, o início das férias nos dois dias anteriores ao descanso semanal ou feriado? Aliás, sendo o descanso semanal observado sempre na folga de 36 horas, a norma perde sentido para a escala 12 x 36.
Igualmente, a vedação nos dois dias anteriores a feriado também fere a lógica: se a escala do trabalhador recair em dia feriado, ele laborará normalmente; ele não perderia nenhum dia de férias, posto que, caso não houvesse o gozo, haveria o trabalho normal da escala.
Assim, como podemos entender a vedação do início das férias prevista no artigo 134, parágrafo terceiro da CLT, em consonância com a jornada 12 x 36? A gênese de tal dispositivo pode nos dar uma pista.
Em consulta ao relatório final do projeto de lei da reforma trabalhista (Projeto de lei nº 6787/2016)[7], a inclusão de tal regra não foi seguida de maiores esclarecimentos:
Art. 134. O Substitutivo altera a sistemática de concessão das férias apenas para permitir que os trinta dias de férias anuais a que o empregado tem direito possa ser usufruído em até três períodos. Essa sistemática é usualmente acordada, por iniciativa dos empregados, em instrumentos coletivos de trabalho, pois permite racionalizar melhor o gozo das férias.
Na nova redação sugerida para o art. 134, tivemos o cuidado de não permitir que um dos períodos seja inferior a quatorze dias corridos e que os períodos restantes não sejam inferiores a cinco dias corridos cada um. Além disso, para que não haja prejuízos aos empregados, vedou-se o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. (grifo nosso)
Esta alteração foi resultado do acolhimento parcial das emendas de nº 154/2017, do Deputado Daniel Almeida (PCdoB/BA) e de nº 385/2017, do Deputado André Figueiredo (PDT/CE)[8], que previam uma redação ligeiramente diferente para o atual parágrafo 3º, (um dia, ao invés de dois dias, na redação final), mas, também, sem fundamentação explícita:
§5º. É vedado o início das férias um dia antes de feriado, dia de repouso semanal remunerado ou dia já compensado.
Nota-se, assim, que tal regra adentrou nosso ordenamento jurídico sem um fundamento fático ou normativo a ampará-lo, como se observa na breve explicação fornecida pelo relator.
Portanto, à míngua de tal fundamento na exposição de motivos do projeto de lei da reforma trabalhista, resta nos socorrermos da interpretação dos dispositivos legais atualmente em vigor, e, como vimos, não há razão plausível para se vedar, para a jornada 12 x 36, o início das férias em feriado ou domingo, por expressa incompatibilidade de tal vedação com a referida jornada.
Conclusão
Ante o exposto, visualizamos a normatização da jornada de trabalho de 12 horas de labor por 36 horas de descanso como o reconhecimento de uma jornada já admitida pela jurisprudência, se bem que em caráter excepcional.
Por outro lado, vimos que tal jornada tem características peculiares, como a possibilidade de labor em feriados e domingos sem necessidade de compensação ou pagamento, nos termos do parágrafo único do artigo 59-A da CLT.
Também vimos que, ante a nova regra para o início das férias, com a vedação de início nos dois dias que antecedem dia de repouso/feriado, prevista no artigo 134 §3 da CLT, surgiu dúvida quanto à aplicabilidade para a jornada 12 x 36.
Elencamos algumas normas que autorizam o labor em domingos e feriados, destacando que o labor em tais dias já era permitido, mesmo antes da reforma trabalhista; que o domingo não se confunde com o repouso semanal remunerado; e que a inclusão da regra contida no artigo 143, §3º da CLT se deu sem detalhamento explícito dos motivos, seja no projeto de lei, seja nas emendas parlamentares.
Podemos afirmar, enfim, que não há regra que proíba o início das férias, na jornada 12 x 36, em dias de domingo ou feriados, posto, em última análise, que nesses dias há labor normal do trabalhador, a depender da escala de trabalho. O que podemos afirmar, no entanto, é que o início do gozo das férias não pode se dar em período de folga, quer seja, nas 36 horas de descanso subsequentes ao labor.
Portanto, a regra do artigo 143, §3º da CLT, aplica-se às jornadas comuns de trabalho (como nas jornadas de 44 horas distribuídas de segunda-feira a sexta-feira, ou de segunda-feira a sábado), mas, salvo melhor juízo, não pode ser aplicada à nova jornada 12 x 36 prevista no artigo 59-A da CLT, com a redação dada pela lei 13.467/2017, a denominada reforma trabalhista.
[2] Súmula nº 444 do TST. Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
[3] Art. 70 - Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos têrmos da legislação própria.
[4] Artigo disponível em http://ostrabalhistas.com.br/ferias-na-jornada-12x36-so-podem-ter-inicio-entre-segunda-e-quinta-feira/>,acessado em 15/10/2018.
[5] Disponível em < http://lefisc.com.br/banco/1966/portaria417_66.htm>, acessado em 15/10/2018.
[6] Disponível em < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=286713> , acessado em 15/10/2018.
[7] Página 45 do relatório, disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961 >, acessado em 15/10/2018.
[8] A lista completa e acesso às emendas às emendas apresentadas encontra-se disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_emendas?idProposicao=2122076&subst=0>, acessado em 15/10/2018.