Introdução
Em 28 de dezembro de 2000, a Lei Estadual nº 3.524[1], de iniciativa do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro foi sancionada, dando início, ao mesmo tempo, a políticas de reserva de cotas “sociais” e a uma grande polêmica jurídica vislumbrada até os dias atuais. Já no ano seguinte, em 9 de novembro de 2001[2], foi sancionada a Lei 3.708, esta de iniciativa do poder legislativo, estabelecendo cota mínima de 40% das vagas nas universidades estaduais para as populações negras e pardas.Tais iniciativas foram seguidas pela UnB, que adotou em seu vestibular a reserva de cotas para negros no vestibular de 2004.
Após isso, diversas Universidades em todo o Brasil (especialmente as públicas) passaram a adotar o sistema de cotas em seus certames. Esse movimento culminou na sanção da Lei Federal 12.711, de 2012[3], a qual estabelecia que as universidades federais teriam até agosto de 2016 para reservarem metade de suas vagas nos processos seletivos para cotas sociais e raciais.
Essas iniciativas geraram conflitos que foram decididos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), inicialmente através da Ação de Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) 186, que julgou improcedentes os pedidos autorais de ferimento ao preceito da igualdade plasmado no art. 5º, caput da Constituição Federal (CF) de 1988.
Com tal decisão, o legislativo federal entendeu que as cotas deveriam ser reservadas não somente às vagas para os cursos de ensino superior, como também para concursos, gerando a Lei Federal nº 12.990, de 9 de junho de 2014, que estabelece a reserva de cotas em concursos públicos para o negro. Tal Lei foi objeto Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para selar a controvérsia jurídica existente sobre a reserva de cotas, que estaria sendo invalidado em instâncias inferiores.
Apesar de ser salutar num artigo a manutenção de um certo suspense para manter a atenção do leitor, no presente caso já se adianta que ambas as ações culminaram na declaração de constitucionalidade da política de reserva de cotas a negros, tanto nas universidades federais, quanto nos concursos públicos. Com essa afirmação o leitor poderia indagar qual o objetivo do presente artigo.A resposta reside no fato de que a análise dos casos em tela se mostra salutar para elucidar o entendimento do STF sobre a aplicação ou não da justiça distributiva, inclusive mediante a investigação do uso do termo se equivocado ou não.
A justificativa para tal investigação se mostra a partir do momento em que tais ações podem representar importantes precedentes que denotam uma sinalização, ou não, pela aplicação da Justiça Distributiva em nossa Corte Maior. Isso implicaria em mais restrições a direitos individuais em prol de uma coletividade que se encontra em desvantagem social, o que, em tempos de crise, se mostra de uma importância ímpar.
No entanto, para continuar a discussão é necessário que se especifique o que é justiça distributiva.
O conceito de Justiça Distributiva: uma breve explanação sobre uma breve história da justiça distributiva[4].
O conceito de justiça distributiva é eminentemente moderno. Apesar de muitas pessoas terem atribuído a Aristóteles o primeiro filósofo a trazer o conceito de justiça distributiva, porém tal conceito de justiça distributiva não coincide com o conceito moderno, como veremos a seguir. Segundo Aristóteles a justiça distributiva requer que honra, ou posições de autoridade política, ou dinheiro, sejam distribuídos de acordo com o mérito, por outro lado a comutativa (corretiva) exige que os culpados por injúrias paguem pelos danos que causaram a suas vítimas de acordo com a extensão desses danos[5]. Então só fazem jus a direitos aqueles que detêm posição honrosa ou feitos heróicos ou aquele que sofreu uma injúria.
Outro filósofo que é comumente citado como um dos precursores do conceito de justiça distributiva moderno é Grócio (1583-1645), para quem havia dois tipos de justiça, a expletiva (um paralelo da justiça corretiva de Aristóteles) e a justiça atributiva, baseada na solidariedade, caridade e benevolência[6]. A primeira delas pode ser objeto de coerção para sua exigência. Já a justiça atributiva não tinha amparo na Lei, senão nas leis religiosas. Na mesma época (1632-1694) temos a divisão de Samuel Puffendorf, para quem existiam os direitos perfeitos e imperfeitos, os primeiros objeto da justiça expletiva e os segundos, objeto da justiça atributiva[7].
Baseados nesses conceitos, os Estados ainda em formação embrionária, promulgaram as conhecidas “poorlaws”, que eram os programas sociais mais embrionários, porém tais programas eram eminentemente baseados no conceito de caridade, não gerando direitos aos beneficiados[8].
Posteriormente, se destacam três filósofos iluministas que teceram conceitos (ainda embrionários) sobre justiça distributiva. Para o “desespero” dos liberais, Smith e Kant estão entre os filósofos que traçaram esses conceitos.
Adam Smith, apesar de ser considerado um dos maiores pensadores capitalistas, entendia que o poder do estado deveria impor deveres de beneficência, associando o termo justiça distributiva a ideia de reivindicação de propriedade. Essa distribuição das riquezas poderia ser feita através de transferência direta da propriedade dos ricos para os pobres, maior tributação dos ricos do que aos pobres e empregos de receitas públicas em recursos que beneficiarão prioritariamente aos pobres. A educação pública seria fundamental para promover a ascensão social, já que na concepção de Smith, ninguém merecia ser pobre[9].
Apesar de ser considerado liberal, percebe-se que Smith entendia que o Estado tinha um papel de conceder condições para que as pessoas saíssem da pobreza, mediante a concessão de oportunidades e educação gratuita, patrocinada pelo Estado.
Kant, por outro lado, tinha um entendimento diferente. Era ferrenho defensor da propriedade privada e atribuía ao Estado, e não aos particulares, a obrigação de ajudar aos pobres. Categorizou, em obras esparsas, a justiça em três diferentes planos: a) justiça protetora (possibilidade); b) justiça comutativa (realidade) e; c) justiça distributiva (necessidade). A primeira se caracterizava pela forma da lei, as condições que tornam possível a lei existir; a segunda trata do conteúdo da lei, ou seja, a realidade da lei e a terceira o mecanismo pelo qual a lei se faz cumprir[10]. Kant entendia, ainda, que somente existiam pessoas mais ricas que outras porque em algum momento da história as pessoas mais pobres foram roubadas, para o referido filósofo não havia o conceito de produção de riqueza, apenas o de troca de riqueza. Para o Kant, todos deveriam ter direito a coisas boas e o Estado tinha a obrigação de distribuir as riquezas não por ser caridade ou bondade, mas pelo dever moral, pela existência de uma dívida de honra. Nesse sentido era a favor da tributação e da reversão da tributação em educação e assistência aos pobres[11].
Apesar de trazer conceitos interessantes sobre a justiça distributiva, a maior contribuição de Kant para a modernização de seu conceito foi a ideia de que o homem merecia respeito simplesmente por se caracterizar como um ser provido de racionalidade[12]. Então, independentemente de ter ou não virtudes, o ser humano, simplesmente por ser um animal racional, já faz jus a bens e direitos.
Outro pensador fundamental para o entendimento do conceito de justiça distributiva foi GracchusBabeuf(1760-1797), que era jornalista e foi um dos agitadores da revolução francesa. Acreditava que o estado deveria redistribuir os bens aos pobres, todos tinham um direito pleno, estrito e coercitivo a uma participação igual em toda riqueza[13]. Contemporâneo desse filósofo francês, temos Thomas Paine, um dos fundadores dos Estados Unidos. Era bem menos radical que Babeuf ao idealizar o primeiro programa estatal de combate à pobreza, conhecido como Rightsof a Man, o qual era fundado em 5 proposições fundamentais:
- Isenção de impostos para os pobres sobre venda de mercadorias;
- Subvenção às famílias pobres para o investimento na educação de seus filhos;
- Provisão para idosos;
- Criação de abrigos que ofereçam comida, abrigo e trabalho;
- Criação de impostos progressivos sobre a propriedade imobiliária[14].
Dessas discussões surgiram três escolas filosóficas que se posicionavam contrariamente à ideia de justiça distributiva: o positivismo (liderado por Augusto Comte), pela qual se deve colocar sob suspeita todo discurso moral, inclusive do que seria justiça. O marxismo (Karl Marx) que colocava a sociedade e não o indivíduo no centro da liberdade humana. Apesar de parecer contraditório, Fleischacker explica que Marx não pretendia a distribuição de bens e direitos, mas a distribuição dos meios de produção, o que contraria qualquer ideia de justiça distributiva. Por fim a terceira corrente contrária à justiça distributiva foi o utilitarismo (Jeremy Bentham, 1748-1832), que sustentava que o que é bom e moral deve, necessariamente, ser aquilo que maximiza o prazer e satisfação do maior número de pessoas, em contraponto com o que causa sofrimento, ou seja, distribuir riquezas para a minoria, se não fosse maximizar a satisfação da maior parte da população, não traria qualquer valia para a sociedade segundo sua teoria[15].
Modernamente, Rawls é o filósofo mais respeitado que trata do debate sobre justiça distributiva. Ele defende que cada pessoa deve ter direito igual ao sistema total e extenso de liberdades básicas iguais compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos. Além disso, professa que as desigualdades sociais e econômicas devem ser arranjadas de modo que os recursos da sociedade sejam direcionados para o benefício dos menos favorecidos e que estejam vinculados a cargos e posições abertos a todos sob condições de igualdade equitativa de oportunidades. Essa é a base das premissas a serem discutidas no tópico seguinte.
Definição moderna das premissas para a aplicação da justiça distributiva: justiça distributiva x justiça retributiva.
Fleischacker traz o conceito filosófico jurídico de justiça distributiva a partir de 5 (cinco) pressupostos. O primeiro dele diz respeito ao direito de cada indivíduo, e não somente a sociedade ou a espécie humana, como um todo, tem um bem que merece respeito, e aos indivíduos são devidos certos direitos e proteções com vistas à busca daquele bem. Isto significa dizer que a sociedade deve conceder condições permitindo que qualquer pessoa possa buscar os direitos e bens que desejam buscar.
O segundo pressuposto concerne ao entendimento de que alguma parcela de bens materiais faz parte do que é devido a cada indivíduo, fazendo parte dos direitos e proteções que todos merecem. Ou seja, as riquezas geradas por determinada sociedade independentemente de qualquer merecimento, devem ser repartidas entre os indivíduos. Este é o ponto crucial que define a justiça distributiva segundo a teoria de Rawls. A justiça distributiva não serve para reparar ou para indenizar que sofra danos ou tenha conseguido atingir algum nível de honraria, pelo contrário, distribui bens e riquezas simplesmente porque o indivíduo é portador desse direito.
O terceiro pressuposto “O fato de que cada indivíduo mereça isso pode ser justificado racionalmente, em termos puramente seculares[16]”, isto é, independe de qualquer moral religiosa. O pobre não merece proteção porque é abençoado, e o rico, por sua vez, não tem que distribuir os seus bens para assim conseguir um lugar no paraíso. A justiça distributiva impõe que os bens produzidos por uma sociedade sejam distribuídos, simplesmente porque todos os indivíduos têm direito a esses bens.
O quarto pressuposto traz a ideia de que a distribuição de bens é praticável, isto é, não existem barreiras materiais para que determina sociedade realize uma distribuição de bens.
O quinto e último pressuposto aplicável à justiça distributiva informa que o Estado, e não somente as empresas privadas e os indivíduos, que tem a tarefa de realizar a distribuição de bens. Para arrematar o entendimento esposado pelo autor, convém citar a seguinte passagem:
Desse modo, somente se as pessoas merecem um certo quinhão de bens materiais, se se o merecem na condição de indivíduos e não apenas enquanto componentes de uma classe ou comunidade maior, se o merecem por motivos que se podem explicar sem recorrer à religião, e propiciar-lhes o que elas merecem for uma meta alcançável, pode-se razoavelmente esperar que o Estado se encarregue de distribuir esses bens[17].
Importa consignar que é muito comum se recorrer a alguns argumentos com o fito de se inviabilizar a aplicação da justiça distributiva, que vão de argumentos religiosos (a pobreza é uma punição pelo pecado), a argumentos relacionados à própria natureza (a pobreza é um fenômeno natural, como um terremoto, por exemplo), outros chegam a afirmar que o que se valoriza numa sociedade não são bens materiais, ou seja, o pobre e o rico poderiam viver igualmente uma vida boa. Pode-se alegar que as pessoas pobres já se adaptaram a essa condição e, por isso, não apreciariam uma vida luxuosa, ou que a pobreza é necessária para que as pessoas pobres trabalhem e fiquem longe das bebidas. Pode-se, ainda, argumentar que os pobres somente podem ter uma vida boa se os ricos lhes ensinarem as boas maneiras e a moral e, finalmente, que o direito igual a ricos e pobres aos bens materiais, embora plausível, poderia ser suplantado por argumentos tais como a necessidade de proteção da liberdade[18]. Importante consignar que todas essas premissas foram utilizadas para se obstar, no passado, a implementação da justiça distributiva. No entanto, todas elas se aproximam do conceito de justiça retributiva (também alcunhada de compensatória), isto é, que cada indivíduo só tenha os bens pelos quais mereceu ou que foram indevidamente suprimidos do seu patrimônio.
Assim, a justiça distributiva, conforme o conceito moderno introduzido por Rawls, não decorre de reparação histórica, não decorre de preceitos morais ou religiosos, decorre simplesmente da compreensão de que os bens produzidos por determinada sociedade devem, por direito, serem distribuídos a todos os indivíduos.
Partindo-se dessa conclusão, passa-se a analisar em que período da história o Supremo Tribunal Federal situa seu conceito de justiça distributiva com base nos julgados da ADPF 186 e da ADC 41.
Uma análise da argumentação das ADPF 186 e ADC 41 com a utilização do termo justiça distributiva.
O método analisado para se extrair o significado de Justiça Distributiva junto aos julgados da Suprema Corte foi analisar os trechos em que tal termo é citado. No caso da ADPF 186, o Acórdão cita pela primeira vez o termo de justiça distributiva se referindo ao parecer do Parquet, na página 18:
“(...) a justiça compensatória não é o único nem mesmo o principal argumento em favor da ação afirmativa para negros no acesso ao ensino superior. Ao lado dela, há a justiça distributiva, a promoção do pluralismo nas instituições de ensino e a superação de estereótipos negativos sobre o afrodescendente, com o conseguintefortalecimento da sua autoestima e combate ao preconceito[19]”.
Neste tópico já se percebe, de antemão, um equívoco na citação do termo, na medida em que a justiça distributiva não serve para promover pluralismo ou superação de estereótipos, e sim distribuir igualmente a todos as oportunidades e direitos existentes na sociedade. Ora, se o afrodescendente tem um estereótipo negativo, se sofre preconceito, estamos falando de reparação, pois o preconceito é injusto e ilegal na sociedade brasileira.
Mais adiante, na página 26, o STF reproduz fala do advogado-geral da União, que ressalta “o estabelecimento de medidas compensatóriaspara amenizar o quadro de discriminação no País, por meio de açõesdistributivas, sobretudo para integrar na sociedade as comunidadesnegras e indígenas[20]”. Mais uma vez, não há falar em justiça distributiva quando há “medidas compensatórias, se você sofre um mal considerado injusto e recebe um bem ou direito em função disso, a justiça aplicada é a retributiva e não a distributiva.
No mesmo julgado, o STF chega a citar o tópico “Justiça Distributiva” no corpor do acórdão, inclusive citando uma obra de John Rawls:
As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos”[21].
Todavia, no mesmo tópico se uma “confusão” do uso do termo, chegando-se a se equiparar justiça distributiva a justiça compensatória:
O modelo constitucional brasileiro não se mostrou alheio ao princípio da justiça distributiva ou compensatória, porquanto, como lembrou a PGR em seu parecer, incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade[22].
Mais uma vez há confusão na acepção do termo, no mesmo sentido do anteriormente comentado.Mais adiante, na página 53 continua-se a cometer o mesmo equívoco em relação ao uso da justiça distributiva, ao se afirmar o seguinte:
Ela [justiça distributiva] consiste em uma técnica de distribuição de justiça, que, em última análise, objetiva promover a inclusão social de grupos excluídos ou marginalizados, especialmente daqueles que, historicamente, foram compelidos a viver na periferia da sociedade[23].
Por fim, o último trecho que cita a justiça distributiva citado no acórdão que decidiu a ADPF 186 foi o seguinte:
Atualmente, as reivindicações por justiça social parecem, cadavez mais, divididas entre dois tipos. A primeira, e a mais comum, é areivindicação redistributiva, que almeja uma maior distribuição derecursos e riqueza. Exemplos incluem reivindicações porredistribuição de recursos do Norte para o Sul, do rico para o pobre, e(não há muito tempo atrás) do empregador para o empregado.Certamente, o recente ressurgimento do pensamento do livre-mercadopôs os proponentes da redistribuição na defensiva. Contudo,reivindicações redistribuitivas igualitárias forneceram o casoparadigmático para a maioria das teorias de justiça social nos últimos150 anos[24].
Com relação a esse trecho, que se trata apenas de uma citação de um autor, há uma constatação clara que inviabiliza a aplicação da justiça distributiva, que é a proteção da liberdade (no caso, da liberdade do mercado). Tal argumento vai de encontro à explicação de Fleischacker como argumento contrário a aplicação da justiça distributiva, que esta se inviabilizar tendo em vista que viola o direito de liberdade.
Com efeito, se percebe que a utilização do termo justiça distributiva na ADPF 186 pelo STF não se coaduna com o conceito moderno introduzido por Rawls. Analisemos agora o que foi dito na ADC 41.
O primeiro trecho do acórdão que cita o termo é o seguinte:
No tocante à igualdade material, nem é preciso me alongar, esseracismo estrutural gerou uma desigualdade material profunda, e,portanto, qualquer política redistributiva precisará indiscutivelmentecuidar de dar vantagens competitivas aos negros. Há uma frase feliz deMartin Luther King também nesta matéria que diz: “É óbvio que se umhomem entra na linha de partida de uma corrida trezentos anos depois deoutro, o primeiro teria de fazer uma façanha incrível a fim de recuperar oatraso”. Logo, para possibilitar a recuperação do atraso existem aspolíticas de ação afirmativa[25].
Mais uma vez a “política redistributiva” tem razão de ser pela existência do que se alcunhou de “racismo estrutural” e que essa distribuição deve dar vantagens competitivas aos negros. A ideia, mais uma vez, não se traduz no conceito moderno de justiça distributiva. Adiante, temos o seguinte trecho digno de nota:
Nesse contexto, a reserva de vagas instituída pela Lei n° 12.990/2014 constitui política corretiva da desigualdade material existente entre brancos e negros na disputa, no âmbito de concursos públicos, pela assunção de cargos efetivos e empregos públicos na administração pública federal. Trata-se de medida estatal de justiça distributiva, que busca garantir que afrodescendentes possam ocupar, em maior quantidade, postos no serviço público que lhe garantam maior renda e a ocupação de posições de poder e prestígio na sociedade brasileira que lhes eram antes interditadas. E a política ainda produz um benefício para a situação social da família e para as próximas gerações: os empregos conquistados por meio desta política de ação afirmativa garantem um maior nível de renda às famílias de seus beneficiários e permitem que seus filhos iniciem a vida em igualdade de condições[26].
O trecho ao que parece aplica adequadamente o conceito moderno de justiça distributiva, pois percebe a existência de desigualdade material e prevê uma redistribuição de direitos para garantir que a pessoa excluída tenha maiores condições de assumir um cargo público. Não se fala em dívida histórica, não se utiliza termos morais, demonstra que a distribuição de direitos é factível e que o Estado é o responsável por isso. Tal trecho atende a todos os pressupostos colocados por Fleischacker para que o mesmo seja considerado condizente com o conceito de justiça distributiva.
Por fim, vejamos o seguinte trecho:
Isso porque o desiderato desse modo de tratamento diferenciado é compreender o direito à isonomia formal em igualdade de possibilidades, sobretudo no tocante a uma participação equitativa nos bens sociais, que apenas é alcançado, segundo John Rawls, por meio da aplicação da denominada “justiça distributiva”[27].
Neste trecho, mais uma vez John Rawls é trazido à baila, e mais uma vez o STF pareceu compreender adequadamente o termo justiça distributiva, uma vez que constatou a desigualdade e, assim, promove a distribuição do direito com o fito de garantir a participação equitativa de todos nos bens sociais, independentemente de dívida histórica ou de merecimento.