Símbolo do Jus.com.br Jus.com.br

PRISÃO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - CRIME POR FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS DECLARADO - DECISÕES CONFLITANTES

DECISÕES CONFLITANTES NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Agenda 25/10/2018 às 10:46

As Decisões conflitantes criam uma instabilidade jurídica. O STF declarou a inconstitucionalidade da lei que instituiu o depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública e o STJ, por sua vez, tipificou como crime o não pagamento do ICMS declarado

Entendemos que a Decisão do STF, na ADI 1055, que trata do depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, prevalece e não invalida a Decisão do STJ que tipificou como crime o não pagamento do ICMS declarado.

Expressamos, em recente trabalho intitulado: PAGAMENTO DO TRIBUTO SONEGADO EXTINGUE A PUNIBILIDADE que o contribuinte que suprime, reduz, se apropria ou sonega tributos sujeita-se à punição criminal, caso deixe de pagar o valor devido ao fisco.

Entretanto, se antes do recebimento da denúncia o contribuinte efetua o pagamento devido ficará livre da punição criminal, extinguindo-se, assim, a punibilidade.

O STJ esposa essa assertiva e ainda decidiu que mesmo a quitação posterior ao trânsito em julgado pode beneficiar o agente, porque a Lei nº 10.684/03 (que dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social) não estabelece marco temporal, e não cabe ao Judiciário decidir lastreado em limites inexistentes (HC 362.478/SP, DJe20/09/2017).

O ímpeto arrecadatório do Estado visa incentivar o devedor a efetuar o pagamento do que puni-lo criminalmente pela sonegação, possibilitando, assim, a efetividade da arrecadação estatal, por ser mais vantajosa para o Estado, do que acionar o sonegador criminalmente.

O STJ dá uma guinada e decide por sua 3ª Seção que agora é crime não pagar o ICMS declarado.

Em artigo publicado no JurisWay sob o título: NÃO É CRIME FISCAL DEIXAR DE PAGAR O ICMS DECLARADO PELA EMPRESA SEM O DESCONTO OU A COBRANÇA DO IMPOSTO, apresentamos uma posição diametralmente oposta, sob o enfoque de uma Decisão da Quinta Turma daquele Tribunal Superior ao considerar que “aquele que declara o ICMS devido pela própria empresa, porém deixa de recolher os valores aos cofres públicos, e cujo inadimplemento foi descoberto quando da análise dos lançamentos realizados nos livros fiscais, não incide na figura típica do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, porquanto o tipo penal exige o desconto ou a cobrança do imposto.”

Fonte: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19939

Por força daquele julgamento, os sócios foram considerados inadimplentes e absolvidos da acusação de crime fiscal.

Ora, agora vem a 3ª Seção do STJ, em caso idêntico diverge e tipifica como crime fiscal a falta de pagamento do ICMS declarado, criando, data vênia, uma instabilidade que compromete seriamente a segurança jurídica que deveria imperar nas Cortes Superiores.

Notadamente essa divergência de decisões na área criminal proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ revela, no mínimo, uma desarmonia que é flagrantemente prejudicial ao sistema.

Urge, em nome da estabilidade e segurança jurídica, a uniformização de alguns temas pela Colenda Corte Superior.

O Professor da USP, Maurício Stegemann Diete, em artigo publicado sob o tema assim se expresso

“Mas o STJ (Superior Tribunal de Justiça), ao decidir o Habeas Corpus n. 399.109/SC, entendeu ser possível prender quem deixa de transferir ao fisco o ICMS cobrado dos consumidores.

Segundo o voto do ministro relator, a prática configuraria a chamada “apropriação indébita tributária”, uma analogia imperfeita entre a conduta descrita no artigo 2°, inciso II da Lei 8.137/90 e o crime do art. 168 do Código Penal.

Trata-se de grave equívoco e inaceitável retrocesso.

Primeiro, porque ignora a distinção entre ilícito administrativo e penal. Ao abrir mão da demonstração de fraude, converte a sonegação em simples prisão por dívida. Ignora a incidência das normas internacionais e constitucionais sobre o assunto, fulminando a mínima segurança jurídica.

Segundo, porque a interpretação do STJ estende o âmbito de aplicação de lei penal. Não se pode trabalhar com analogia no direito penal. O Tribunal viola, dessa forma, o princípio da legalidade, pilar do Direito Penal no Estado Democrático de Direito.

O que o Superior Tribunal de Justiça fez foi criar um conflito de deveres. Caso o contribuinte não disponha de recursos para realizar o pagamento imediato de ICMS, este terá duas opções: ou apresenta declaração contendo informações imprecisas, praticando, assim, o crime de sonegação, ou apresenta declaração verdadeira, em ato equiparado à confissão de um crime, estando igualmente sujeito à responsabilização criminal.” (grifos da transcrição).

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!
Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade Publique seus artigos

Fonte: http://www.fenafisco.org.br/noticias-fenafisco/item/3276-opiniao-stj-cria-a-extorsao-do-icms-ao-criminalizar-nao-pagamento-do-imposto

Esclarecemos que aquela Decisão do STF foi julgada pelo Plenário em 15/12/2016 e transitou em julgado, em 09/08/2017, tendo sido publicada a Certidão de Trânsito em Julgado em 18/10/2018. (ver Portal do STF: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1584564 )

O acesso à referida Decisão do STF e à Certidão do seu trânsito em julgado pode ser feito através dos seguintes links, respectivamente: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312309228&ext=.pdf e http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15338848929&ext=.pdf

Assim as Decisões, em tela, foram proferidas por Tribunas distintos. A do STF declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 8.866 de 11 de abril de 1994, que dispunha sobre o depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública e a do STJ tipificou como crime fiscal a falta de pagamento do ICMS declarado.

Portanto, a nosso juízo, a Decisão recente do STJ, embora, como visto, conflitante, contrariando normas constitucionais e internacionais sobre esse tema, nesse primeiro momento, não seria anulada e nem invalidada pela do STF, a não ser que tal matéria, ou seja, “a falta de pagamento do ICMS declarado”, seja levada ao Supremo, para análise à luz da Constituição.


 


 


 


 


 

Sobre o autor
Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Publique seus artigos Compartilhe conhecimento e ganhe reconhecimento. É fácil e rápido!