DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA
Os crimes contra a família estão disciplinados no Título VII da Parte Especial do Código Penal, dividido em quatro capítulos: crimes contra o casamento (artigos 235 a 239); crimes contra o estado de filiação (artigos 241 a 243); crimes contra a assistência familiar (artigos 244 a 247); e crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela (artigos 248 e 249).
Nosso Código Penal, dedicou o Título VII aos crimes contra a família, com quatro capítulos: I contra o casamento; II contra o estado de filiação; III contra a assistência familiar; IV contra o pátrio poder, a tutela e a curatela.
Tendo o instituto da família recebido total consagração, vez que, conforme a nossa Constituição vigente no seu artigo 226 estabelece: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Já o § 3º estabelece que: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como unidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. O § 4º estende o conceito de família afirmando: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” O § 5º estabelece que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. O título VII do nosso Código Penal trata:
CRIMES CONTRA A FAMÍLIA: A família é tutelada ao Dir. Penal, casamento também tem que ser protegido pelo Dir. Penal.
Assegura Capez:
Sob a rubrica “Dos Crimes contra a Família”, prevê o Título VII do Código Penal os delitos que atentam contra a organização familiar, os quais estão divididos em quatro capítulos:
— Capítulo I: Dos Crimes contra o Casamento (CP, arts. 235 a 240); — Capítulo II: Dos Crimes contra o Estado de Filiação (CP, arts. 241 a 243); — Capítulo III: Dos Crimes contra a Assistência Familiar (CP, arts. 244 a 247); — Capítulo IV: Dos Crimes contra o Pátrio Poder, Tutela ou Curatela (CP, arts. 248 e 249). (2012, p. 252)
CRIMES CONTRA O CASAMENTO
Art. 235 do Código Penal dispõe sobre bigamia, consta em seu texto: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena — reclusão, de dois a seis anos”.
Ensina Rogério Greco:
Uma vez adotada pelo Estado a monogamia, torna-se impossível que alguém, desprezando as determinações legais e sociais, contraia um segundo matrimônio A conduta afeta, de tal modo, a paz social que o legislador entendeu por bem tipificá-la, criando o delito de bigamia [...]. (2009, p. 619)
Seu sujeito ativo é a pessoa casada que contrai novo casamento, na bigamia, no caso, uma pessoa solteira que casa com pessoa que é casada sabendo q esta é casada. Casar duas vezes é crime, casamento tem que ser registrado no cartório, casado civilmente. Se for união estável não caracteriza crime de bigamia.
Contrair casamento, induzindo ao erro essencial levando-o a casar com alguém em erro essencial referente à pessoa como ocultação de crime anterior ao casamento. Disfarçar, esconder, encobrir impedimento para casar.
De acordo com Guilherme Nucci:
Contrair casamento significa ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes, devidamente habilitadas e legitimadas pela lei Civil, tendo por finalidade a constituição de uma família. O matrimônio, atualmente. Não é a única forma de se constituir uma família, embora continue sendo uma das principais vias. A Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, o que não Significa que se formem, a partiu daí, os laços matrimoniais (art. 226, § 3.", CF). Portanto, o crime de bigamia somente se dá quando o agente, já sendo casado, contrai novo casamento, não sendo suficiente a união estável. Bigamia é a situação da pessoa que possui dois cônjuges. Entretanto, no contexto dos crimes contra o casamento quer espelhar a hipótese do sujeito que se casa mais de uma vez, não importando quantas. Assim, quem se casa por quatro polígamo vezes, (cuida-se de por exemplo, interpretação é considerado extensiva bígamo, do termo embora bigamia). A pena é de reclusão, de dois a seis anos. Por outro lado, aquele que não sendo casado contrair matrimônio com pessoa casada, tendo conhecimento disso, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. Trata-se de exceção, pretende pluralística à teoria monística menor rigor doo concurso solteiro de que se casa pessoas, ou com seja, pessoa o legislador casada. Se não tivesse feito a previsão do § 1º, incidirá a regra do art. 29 e a pena seria a mesma do caput. (2011, p. 887/888)
O casamento é anulável, o direito de queixa deverá ser exercido pelo cônjuge enganado e após o transito em julgado da sentença que anule o casamento. É inaplicável sucessão queixosa, é direito personalíssimo. A contagem do período prescricional inicia-se no dia do trânsito em julgado 6 meses.
Dolo na vontade de atribuir falsamente autoridade para celebrar casamento. É necessário o efetivo conhecimento da falta de atribuição para presidir o ato. Consuma-se com o simples ato de atribuir-se falsamente.
CRIME CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR
O Direito à Educação
O direito à educação está preceituado nos arts 205 e 229 da Carta República, assim como na legislação infraconstitucional, cita-se a Lei de Diretrizes e Base da Educação - LDBEN, no art. 1º da Lei 9394/96. “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Um direito inalienável, sendo de competência administrativa do Estado sua oferta, isto é uma ação estatal. A efetivação dos direitos sociais, que na maioria das vezes exige uma ação positiva do Estado, não pode está à mercê de uma ou daquela decisão política, o poder dever do Estado é oriundo da manifestação popular, tornando assente em determinado ordenamento jurídico. No tocante ao direto à educação seu caráter de universalidade, decorre do entendimento de que nenhuma sociedade se desenvolve, sem investir em capital humano, jamais se corrige desigualdades sociais, com exército de analfabetos, sem qualificação das forças produtivas.
A FAMÍLIA ENQUANTO ORGANISMO SOCIAL
Assevera Damásio de Jesus:
A instituição étnico-jurídica da família, considerada como célula indispensável à sobrevivência do corpo social, foi colocada pelo legislador penal de 1940 sob a proteção especial do Estado, seguindo ditame da CF. O Código Penal vigente pela primeira vez apresenta um Título de Crimes contra a família, seguindo orientação legislativa de vários povos. Considera o legislador a família como indispensável instrumento de controle social, tal como concebida na civilização cristã ocidental, e como centro de onde irradia a vida social da Nação (2015, p.225).
Entende-se que a organização familiar, a qual se refere o autor, não seria apenas aquela família prescrita no art. 226 § 3º segundo o qual para efeito de proteção do Estado seria reconhecida tão somente a família oriunda da união estável entre o homem e a mulher. Como é sabido a Lei 9.278/96 art. 1º Caput, reconheceu como entidade familiar a convivência duradoura, pública e continua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, assim como o dispositivo do Diploma Civil art. 1723, in fine.
CRIMES DE ABANDONO MATERIAL
O crime de abandono material está previsto no art. 244 do CP, trata-se de um crime contra a assistência familiar, do tipo próprio, unisubjetivo, tem como sujeitos ativo o cônjuge, ou companheiro e como passivo o filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de sessenta anos e os gravemente infernos.
Para Fernando Capez:
[...] o tipo incriminador, ou seja, aquele que prevê uma infração penal consiste na discrição abstrata da conduta humana feita pela lei penal e correspondente a um fato criminoso. O tipo é, portanto, um molde criado por lei, no qual está descrito o crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas saibam que só comentaram um delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à consoante do modelo legal. (2010, p.24)
A tipicidade do crime por abandono material preceituado na legislação penal em apreço decorre de uma ação do agente, segundo o qual conforme o verbo expressa, tanto a doutrina como a legislação penal e civil, preceituados nos arts. 244 Caput do Código Penal e arts. 1634, inciso I e 1740, inciso I do Diploma Civil afirmam que os cônjuges companheiros e tutores devem prover, ou seja, fazer reserva contábil para assegurar à assistência familiar, aos sujeitos citados nos dispositivos legais ora mencionados, todavia é salutar assinalar que o rol das pessoas mencionadas, tanto podem configurar como sujeitos ativos, quanto passivos, como será visto a posteriori.
Vale salientar que o objeto jurídico protegido é o “organismo familiar” trazida pelo legislador constituinte visa evitar a mendicância, garantir a subsistência, alimentar, medicar educar abrigar entre outros. “O tipo apresenta um elemento normativo, contido na expressão "sem justa causa", isto é, omitir as medidas necessárias para que seja ministrada instrução ao filho em idade escolar, indevidamente, injustificadamente”.
Conforme leciona Rogério Greco:
Pensado no dever de solidariedade ligada intimamente à família, o tipo penal do art. 244 prevê o delito de abandono material, analisando a figura típica, podemos perceber que ele se desdobra em três situações diferentes, nas quais se configura o abandono material, a saber: a) deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhe proporcionando os recursos necessários. b) faltar, sem justa causa, ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixa ou majorada. c) deixar sem justa causa de socorrer descendentes ou ascendentes, gravemente enfermo instrução (2011, p.731).
Conforme os ensinamentos de Damásio de Jesus (2015, p.262), o objeto jurídico é a proteção do organismo familiar, no que concerne ao apoio material devido reciprocamente pelos parentes. Tem o legislador em vista o dever de assistência recíproca estabelecido pela lei civil, sancionando-o com a pena, uma vez que a falta de seu cumprimento, além de gerar a desagregação da família, ainda pode levar seus membros à mendicância e eventualmente à delinquência. O “dever de solidariedade” entre a família mencionada por Greco, pode nos conduzir ao entendimento o qual foi extraído do princípio da solidariedade social, cujo fundamento está relacionado com os fundamentos da República Federativa do Brasil, preceituado no art. 1º inciso III, que versa sobre a dignidade da pessoa humana, como está assente também, do art. 3º inciso I, da nossa Carta Magna, onde está assente a construção de uma sociedade justa e soberana. No diploma civil a primazia da legislação pátria tem também o condão de proteger a instituição familiar, que segundo o art. 1634, 1638 e 1740 do Diploma Civil.
A legislação pátria nos artigos ora estudada versa sobre a responsabilidade também dos tutores em prover à educação ao filho, prestando-lhe assistência material necessária para a sua subsistência, salientando-se que o termo necessário para a sobrevivência, consiste em garantir recursos necessários para o desenvolvimento básico do assistido, alimentado, dependente, isto é ao sujeito passivo. Cabe ainda lembrar que os tais recursos devem assegurar ao sujeito passivo, também os recursos destinados à saúde, lazer, moradia, vestuário e material suficiente para o desenvolvimento saudável dos indivíduos.
Nesse sentido o crime se configura com o inadimplemento de um dos recursos supracitados. De acordo com a lei 8.069/90 art. 7º deixa assente que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições digna de assistência.
Damásio de Jesus, (2015, p. 261 - 262) aduz, porém, que o dispositivo do art. 244 CP, contém três modalidades de conduta: 1ª) deixar, sem justa causa de prover a sustância do cônjuge ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de sessenta anos, não lhes proporcionando os recursos necessários; 2ª)faltar pagamento ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; e 3ª) deixar de socorrer ascendente ou descendente gravemente enfermo.
Já era esse o entendimento de Rogério Greco, quando das análises sobre a forma de como a modalidade da conduta se materializa, em tese não há divergência doutrina, em relação à maneira segunda a qual a modalidade se apresenta.
De acordo com as lições de Guilherme de Souza Nucci, "objeto material pode ser renda, pensão ou outro auxílio. O objeto jurídico é a proteção dispensada pelo Estado à família". Trata-se, porém de uma interpretação extensiva, pois, o que seria outros auxílios? Seria uma cesta básica, quantia em dinheiro, o suficiente para a subsistência? Como mensurar a tal subsistência no contexto atual? O termo a “subsistência” pode ser interpretado de maneira extensiva, ao passo que o termo suficiente, deve ser mensurado e arbitrado conforme o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Ressaltando-se que o termo subsistência deve contemplar às necessidades, alimentar, de saúde, educação, vestuário, material escolar entre outros.
PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA
Poder Familiar
Dispõe o art. 248 do Código Penal: “Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame: Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa”.
Descreve Capez:
Sob a rubrica “Dos crimes contra o pátrio poder, tutela, ou curatela”, dispõe o Código Penal sobre a organização familiar que decorre do exercício dos direitos e deveres pelo genitor, tutor ou curador, visando a educação e a formação do filho, tutelado ou curatelado. Tutelam-se, assim, os direitos daqueles sobre os incapazes, bem como os interesses destes. É importante mencionar que com o advento do novo Código Civil o termo “pátrio poder” foi substituído por “poder familiar” (arts. 1.630 a 1.638), competindo, pois, a ambos os genitores o exercício dos direitos e deveres relativos à prole. A tutela encontra-se atualmente prevista nos arts. 1.728 a 1.766 e a curatela nos arts.1.767 a 1.783 do novo diploma civil. (2012, p. 293)
Apesar de ainda constar no Título IV do Código Penal a expressão “pátrio poder” oriunda da antiga previsão do homem como chefe da família, ela já não se enquadra à realidade da responsabilidade pela proteção dos filhos pela família. O artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988, consagra que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Passa-se, dessa forma, à utilização da expressão “poder familiar” ou “autoridade parental”.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa:
o poder familiar não é, na realidade, um poder ou uma supremacia dos pais sobre os filhos, mas um encargo imposto pela paternidade e pela maternidade, decorrente da lei. Podendo ser conceituado como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e aos seus bens” (2011, p. 303/304)
Cabe, dessa forma, aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar é indisponível, não podendo ser transferido por iniciativa dos titulares para terceiros. Nos casos de adoção, o poder familiar não é transferido, mas renunciado.
Tutela
A tutela e a curatela são institutos que objetivam suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que não as têm e que necessitam de proteção. Para agir na vida civil, reclamam a presença de outrem que atue por elas.
Visa à proteção de menores que não estão sob a autoridade dos pais, investindo a outra pessoa maior e capaz os poderes necessários para a proteção do menor. O menor fica sob tutela quando não tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os pais forem suspensos ou destituídos do poder familiar. Dessa forma, os tutores assumem o exercício do poder familiar (artigo 1.728, CCB). A tutela implica necessariamente no dever de guarda e de assistência moral e educacional (artigo 36, ECA).
Curatela
A curatela é o instituto de interesse público destinado a reger a pessoa ou administrar-lhes os bens, quando em situação de maioridade, porém incapacitadas de reger a vida por si mesmas, em razão de moléstia, prodigalidade ou ausência (VENOSA, 2011).
O instituto, previsto nos artigos 1.767 a 1.783 do Código Civil, constitui-se um múnus público, que visa à proteção daqueles que estejam privados de sua capacidade plena, e sempre decorre de sentença judicial de interdição, com a consequente nomeação do curador.
REFERENCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol 3. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 3. 6ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009
_______. Curso de Direito Penal. Vol. 4. 11ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2009
_______. Código Penal Anotado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método, 2014
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Vol. 3. São Paulo: Atlas, 2009
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. Volume 3.
9ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2011.