Dos crimes contra o sentimento religioso e dos crimes contra o respeito aos mortos
Dos crimes contra o sentimento religioso, expresso no art.208, do código penal e que divide-se em três modalidades de crimes, sendo a primeira o Ultraje ao culto por motivo de religião: Escárnio de alguém publicamente por motivo de crença ou função religioso, a segunda modalidade o Impedimento ou perturbação de cerimônia ou prática de culto religioso e a terceira o Vilipêndio público de ato ou objeto de culto religioso. Já no segundo capítulo deste título, que aborda o respeito aos mortos, existe quatro possibilidades de crimes uma delas é o Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária, o qual está presente no art.209, do código penal, já no art.210 deste capitulo, consta a Violação de Sepultura, no art.211, trata-se do crime de Destruição, subtração ou ocultação de cadáver, e no art. 212, Vilipêndio a cadáver.
Ensina Fernando Capez que “A primeira modalidade do primeiro crime citado, o qual tem por objeto jurídico a defesa da Liberdade individual de crenças e que segundo o doutrinador Fernando Capez, tutela-se a liberdade individual do homem ter uma crença, bem como exercer o ministério religioso”.
Segundo Mirabete, em relação ao objeto jurídico, protege-se com o dispositivo em exame o sentimento religioso. Interesse ético-social em si mesmo, bem como a liberdade de culto. Por tipo objetivo, tem o núcleo em escarnecer com o significado de troçar, zombar em público, de pessoa determinada, devido à sua crença (fé religiosa) ou sua posição (função) dentro de um culto, (padre, frade, freira, pastor, rabino etc.), presente ou não o ofendido.
Aceita-se como sujeito ativo neste delito, qualquer pessoa. Nas palavras do doutrinador Mirabete, qualquer pessoa pode praticar o crime nas suas várias modalidades, incluindo-se os próprios ministros e crentes.
Quanto ao sujeito passivo, Para Capez, deve ser a pessoa que crê em determinada religião ou que exerce o ministério religioso. Deve necessariamente ser pessoa determinada. E ainda observa e ressalva que a ofensa à religião em si mesma, sem que haja ofensa direta a uma pessoa, não configura o crime em tela. Essa primeira modalidade tem por elemento subjetivo, o Dolo.
Ainda segundo Capez, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de escarnecer de alguém, por motivo de crença ou função religiosa. Ausente essa motivação, outro crime poderá configurar-se, por exemplo, a injúria. (1ª parte). O escárnio pode ser praticado por diversas formas: oral, escrita, simbólica.
Entretanto a Consumação, no entendimento de Capez, ocorre com o ato de escarnecer publicamente. A tentativa somente é inadmissível na forma verbal do escárnio. Para Mirabete, Também é admissível a tentativa quando se trata de conduta verbal (neste caso o crime é unissubsistente).
Partindo para a segunda modalidade o que muda quanto ao objeto jurídico é que se inclui aqui a tutela sobre a liberdade de culto. Do tipo objetivo desta segunda modalidade, destaca-se os verbos impedir e perturbar uma cerimônia ou prática de culto religioso.
Para Mirabete, a conduta é impedir (não permitir que se inicie ou prossiga, paralisar, impossibilitar) ou perturbar (tumultuar, alterar, embaraçar, desorganizar, estorvar, atrapalhar, desnormalizar) a cerimônia ou culto, qualquer que seja o meio empregado (violência, gritos, vaias, etc). Basta o sobressalto do ministro ou dos fiéis para que ocorra o crime na forma de perturbação.
Nesta modalidade consta como sujeito ativo qualquer Pessoa. Para o doutrinador Fernando Capez, qualquer pessoa estando ela participando da cerimônia ou prática de culto religioso, bem como aqueles que realizam a sua celebração. E, Sujeito passivo, São os fiéis que participam do culto, assim como aqueles que o organizam e o realizam. Quanto a questão do elemento subjetivo, permanece o Dolo.
Segundo Capez, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de impedir ou perturbar a cerimônia ou prática de culto religioso. Para Mirabete, o dolo é a vontade de impedir ou tumultuar a cerimônia ou a prática do culto, não se exigindo fim especifico. É irrelevante, assim, o fim último visado pelo agente, admitindo-se o dolo eventual. A consumação nesta segunda modalidade, consuma-se com o efetivo impedimento ou perturbação da cerimônia ou prática de culto religioso. A tentativa é perfeitamente admissível. (Capez, 2004, pág. 591).
Há a terceira modalidade, na qual o objeto jurídico permanece o mesmo que nas outras modalidades deste crime, em que tutela-se, mais uma vez, os mesmos direitos, sendo estes a liberdade individual de crenças e de culto religioso. Destacando-se nesta modalidade o verbo vilipendiar.
Segundo Capez, a ação nuclear da parte final do art. 208 consubstanciam-se no verbo vilipendiar, isto é, tratar com desprezo, desdém, de modo ultrajante o ato ou objeto de culto religioso.
Pode-se vilipendiar por meio escrito, por palavras, por gestos. Por exemplo, proferir palavrões contra a imagem de um santo, atirar papeis contra ele. Exige-se que ação de vilipendiar seja feita no decorrer do ato religioso ou diretamente sobre ou contra a coisa objeto de culto religioso.
Deve o vilipendio ser realizado publicamente, ou seja, na presença de várias pessoas. Sendo que esta tem por sujeitos do delito os mesmos da primeira e da segunda modalidades. Como elemento subjetivo, tem o dolo, e, segundo o doutrinador Capez, isto é, a vontade livre e consciente de vilipendiar o ato ou objeto de culto religioso.
Na opinião de Mirabete, é a vontade de vilipendiar, ultrajar a coletividade durante o culto ou os objetos do culto. Nesta modalidade, consuma-se o crime com a prática do ato ultrajante, por exemplo, atirar lixo contra a imagem de um santo. A tentativa é admissível nesses casos, em que o crime é material. Não será admissível, na hipótese em que o crime é praticado mediante ofensas verbais. (Capez, 2004, pág. 582).
Quanto à forma qualificada desse artigo, Mirabete diz que, Além de se aumentar a pena a violência, é punida esta cumulativamente. Entende-se que se trata de violência física contra pessoa ou coisa. Na dissertativa do doutrinador Fernando Capez, conta que, trata-se aqui da violência física contra a pessoa ou coisa.
Haverá concurso material de crimes se a violência empregada configurar por si só um crime (lesões corporais, dano, etc). Nessa hipótese, o concurso dar-se-á com a forma majorada dos crimes contra o sentimento religioso em virtude do emprego de o violência.
Adentraremos agora a dissertação sobre a segunda parte do seu título, que se trata do respeito aos mortos, iniciando, portanto, com o primeiro artigo que é 209 e que trata do impedimento ou perturbação de cerimônia funerária, sem mais delongas, tem por objeto jurídico deste capítulo o sentimento de respeito aos mortos.
Capez esclarece que, não é paz dos mortos (como se tem pretendido, com a abstração do axioma de que os mortos não tem direitos), mas o sentimento de reverência dos vivos para os mortos. É um obséquio aos vivos, e não aos mortos (tal como o caso da 'calúnia aos mortos', prevista no art.138, § 2º) que surge a incriminação. A ação alternativamente prevista é a de impedir (paralisar, impossibilitar) ou perturbar (embaraçar, atrapalhar, estorvar) enterro que é o transporte do falecido em cortejo fúnebre ou mesmo desacompanhado, até o local do sepultamento ou cremação com a realização destes.
Fernando Capez refere em seu livro, admite-se que o crime seja praticado por omissão, por exemplo, deixar de fornecer o veículo para transportar o corpo. Segundo o doutrinador Mirabete, a conduta típica é a de impedir (impossibilitar, paralisar, etc) ou perturbar (embaraçar, dificultar, etc) o enterro ou a cerimônia fúnebre. O enterro inclui a transladação do corpo para o local onde vai haver o sepultamento e a imprópria inumação.
A cerimônia fúnebre é o ato civil em que se presta assistência ou homenagem ao falecido. Havendo cerimônia religiosa a sua interrupção ou perturbação caracteriza o crime previsto no art. 208. Pode se praticar o crime até por omissão, como no caso de não se fornecer o esquife, a viatura para transporte, as chaves do túmulo, etc. Esse artigo tem por sujeito ativo qualquer pessoa e no sujeito passivo a vítima é a coletividade, as pessoas da família, amigos que tenham relação afetiva com o extinto.
Para Capez, Cuida-se de um crime vago, isto é, tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade, família e os amigos do morto. Este, por não mais ser titular de direitos, não pode ser sujeito passivo do crime em estudo. O Dolo está na vontade livre e consciente de impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária. O tipo penal não exige nenhum elemento subjetivo do tipo.
A consumação se dá com o impedimento ou perturbação do enterro ou da cerimônia funerária. Segundo Mirabete, cabe a tentativa. Segundo Fernando Capez, consuma-se o delito com o efetivo impedimento ou perturbação do enterro ou cerimônia funerária. Se, apesar de terem sido empregados todos os meios idôneos, não se logra a concretização desses resultados, estamos diante da forma tentada do crime em estudo. Lembramos que a forma simples, encontra-se prevista no caput, já, a forma Majorada se encontra presente no parágrafo único.
Sendo que o mesmo prevê o concurso material de crimes. A respeito do Art. 210 - que consta como Violação de Sepultura, tem este como Objeto jurídico, o objetivo da proteção da mesma forma o sentimento de respeito aos mortos. E quanto ao tipo objetivo, a ação de violar - devassar, abrir, descobrir, destruir, no caso, sepultura ou urna funerária, ou profanar - tratar com desprezo, ultrajar, macular, aviltar.
Para o doutrinador Fernando Capez, Com a violação, o cadáver ou as cinzas do defunto devem ficar expostos, mas não há necessidade de serem removidos. O Sujeito ativo pode Qualquer pessoa que praticar este delito, e, por Sujeito passivo, é a coletividade, a família e os amigos do falecido. Tendo como Elemento subjetivo o Dolo. O qual afirma Capez em seu livro, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de violar ou profanar sepultura ou urna funerária. Exige-se o elemento subjetivo do tipo? Há três posições divergentes: A primeira é que, O tipo penal exige o dolo específico (elemento subjetivo do tipo).
Os verbos profanar e violar traduzem falta de respeito aos mortos. Este há o fim do sujeito ativo. A segunda refere-se que, exige-se o elemento subjetivo do tipo somente na modalidade profanar, pois não há profanação sem o intuito de vilipendiar ou desprezar. A terceira é que, a figura penal não exige o chamado elemento subjetivo do tipo. É irrelevante indagar qual o propósito do agente.
Quanto a Consumação, o crime consuma-se com a violação ou profanação de sepultura ou urna funerária. A tentativa é perfeitamente admissível. (Capez, 2004) Mirabete amplia dizendo que, consuma-se o delito com qualquer ato de vandalismo ou profanação sobre a sepultura. E, diz ser admissível a tentativa.
A respeito do Concurso de crimes, Capez menciona quatros casos de concursos de agentes, tais como, Violação e profanação (art.210): Se para a prática do crime de violação de sepultura ou urna funerária forem cometidos também atos de profanação, estes restam absorvidos pela violação. Há, portanto, crime único. Violação de sepultura (art.210) e crimes de calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º): Se a profanação construir calúnia contra o morto haverá concurso formal entre os citados crimes. Violação de sepultura (art.210) e subtração ou destruição de cadáver (art.211): Há crime único. Na hipótese em que o cadáver se encontra sepultado, a violação de sepultura constitui meio necessário para a prática do crime-fim, que é a subtração ou destruição de cadáver.
Desse modo, o primeiro delito resta absorvido pelo segundo. Vale ainda mencionar que os dois delitos atingem a mesma objetividade jurídica e a pena cominada para ambos é idêntica. Violação de sepultura (art.10) e furto (art.155).
Entretanto, se for praticado vilipêndio, haverá concurso material de delitos, uma vez que para se subtraírem objetos de uma sepultura não é necessário vilipendiar o cadáver. Só a violação do sepulcro integra a fase de preparação e, portanto, somente ela restará absorvida. Conta ainda como Causas excludentes de ilicitude, Ainda segundo o doutrinador Fernando Capez, o art.163 do Código de Processo Penal autoriza a exumação para exame cadavérico. (...) Contudo, pode acontecer que, uma vez sepultada a vítima, haja dúvida acerca da causa de sua morte ou sobre a sua identidade: procede-se, então, à exumação.
Nessa hipótese, aquele que realizar a violação da sepultura em conformidade com a determinação judicial não comete o crime em tela, pois age no estrito cumprimento de um dever legal. O diploma processual não faz qualquer menção a autorização judicial para se proceder à exumação, contudo, sem aquela, esta pode implicar a configuração dos delitos previstos nos arts. 210 e 212 do CP (violação de sepultura e vilipêndio a cadáver).
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Assim, não se considera cadáver o esqueleto humano ou as suas cinzas; quanto a estas, constituem objeto material do crime previsto no art.212. Exclui-se também a múmia do conceito de cadáver, sendo certo que sua subtração pode configurar crime de furto. O natimorto, ou seja, aquele que, tendo chegado a maturação necessária, isto é, ao termo de gravidez, nasce sem vida, também é considerado cadáver. Não o é o feto, por não ter chegado a maturação necessária.
O dolo consiste na vontade livre e consciente de destruir, subtrair ou ocultar cadáver. Segundo Mirabete, é dolo a vontade de praticar a conduta e aviltar o cadáver, tendo-se decidido que indispensável é o elemento moral consistente no desejo consciente de desprezar o corpo com intenção de depreciá-lo.
Quanto a consumação, conforme Capez, consuma-se com a destruição total ou parcial do cadáver. Na modalidade ocultar, o crime se consuma com o desaparecimento do cadáver ou parte dele. Finalmente, na modalidade subtrair, o crime se consuma com a retirada do cadáver ou de parte dele da esfera de proteção e guarda da família, amigos, etc. A tentativa é perfeitamente possível.
Haverá concurso material de crimes se o agente matar a vítima e depois destruir ou ocultar o seu cadáver (CP, arts.121 e 211). Se o agente para destruir ou subtrair o cadáver tiver de violar a sua sepultura (CP, art.210), haverá crime único. (Capez, 2004, pág.591) Mirabete afirma que, a ocultação de cadáver para esconder crime anterior (homicídio, infanticídio etc.) configura concurso material de delitos (RT 478/308, 488/389). Pode ocorrer, ainda, concurso material com o delito de violação de sepultura e concurso material com o delito de violação de sepultura e concurso formal com o de vilipendio a cadáver (art.212).
Passando agora para a explanação do Art.212. Vilipêndio a cadáver, este artigo traz como Objeto jurídico, ainda a questão do sentimento de respeito aos mortos. Sendo que a conduta típica é vilipendiar que significa tratar com desprezo, ultrajar não somente o cadáver ou suas cinzas.
Segundo Fernando Capez, Difere, portanto, do crime previsto no art. 208, pois neste o vilipêndio atinge ato ou objeto de culto religioso. O Vilipêndio pode ser praticado de diversos modos, por exemplo, atirar, excrementos no cadáver proferir palavrões contra ele, praticar atos sexuais com ele.
Deve, portanto, a ação criminosa se dar sobre ou junto ao cadáver ou suas cinzas. Tem por elementos de tipo, em termos de Sujeito ativo, qualquer pessoa pode praticar este delito, mesmo a própria família do morto, e, sujeito passivo, Capez afirma que, este também trata-se de crime vago. Sujeito passivo é a coletividade, a família e os amigos do falecido. Tem por Elemento subjetivo, o Dolo.
Capez cita que, é o dolo, na vontade livre e consciente de ultrajar, tratar com desprezo o cadáver ou suas cinzas. Segundo Mirabete, é dolo a vontade de praticar conduta e aviltar o cadáver, tendo-se decidido que indispensável é o elemento moral consciente no desejo consciente de desprezar o corpo com intenção de depreciá-la. Ainda por Mirabete, consuma-se o crime a prática do ato ultrajante (gesto, por exemplo). A tentativa é possível, salvo no caso de vilipendio verbal. Segundo Capez, consuma-se o crime com a prática do ato configurador do vilipêndio. A tentativa é possível salvo na hipótese de vilipêndio verbal, pois se trata de crime unissubsistente.
Quanto ao concurso de crimes, Se o agente violar e ultrajar cadáver, por exemplo, jogando sobre ele excrementos, haverá concurso formal de crimes (arts. 210 e 212). Da mesma forma, se o vilipêndio configurar calúnia contra o falecido, haverá concurso formal de crimes (arts. 138, § 2º, e 212). (Capez, 2004, pág. 593).
Mirabete afirma que, Nada impede o concurso material com o delito definido no art.210 ou formal com os crimes dos arts. 209 e 211 e calúnia contra os mortos (art.138, § 2º).
REFERENCIAS
BITTENCOURT, Cesar Roberto. Manual de Direito Penal. Vol. 3 e 4. São Paulo: Saraiva, 2009
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol 3. São Paulo: Saraiva, 2009
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 3 e 4. Rio de Janeiro: Impetus, 2009
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2009
JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método, 2014
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Vol. 3. São Paulo: Atlas, 2009
NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009