O chamado Direito Alternativo, ou Uso Alternativo do Direito – expressão cunhada na Europa, onde esta corrente jurídica começou a dar os seus primeiros passos – propugna o rompimento das amarras da legalidade, quando estas parecerem, aos olhos do julgador, ser obstáculos à dissolução da lide com “Justiça”.
Na realidade, ainda que tenha a Europa como berço, o Direito Alternativo – como um braço da atuação jurídica desta polêmica corrente estendido para a América Latina – ousa muito mais que sua matriz europeia (e não vai aqui qualquer toque depreciativo em tratar como matriz o pensamento que, primeiro, insurgiu-se na Europa como nova forma de fazer atuar o Direito).
Ocorre que os defensores do Direito Alternativo aqui, diferente de seus parceiros europeus, impõem-se a arriscada tarefa de pensar num modelo alternativo que saiba indicar “como agir para romper os limites da legalidade quando esta é entrave ao valor justiça comprometido com a maioria da população”[1], ou “quando a legalidade em tese é justa, mas na conscientização carrega injustiça”[2], ou ainda “quando deve ser efetivado um direito democrático não-oficial que conflita com o estatal”[3].
Dessa forma, a corrente alternativa no Brasil, reconhecendo a diversidade de relações sociais, ou relações jurídicas não assimiladas pelo Direito Objetivo Estatal, pretende tornar o juiz um verdadeiro modelador de Direitos, um autêntico escultor de uma ordem jurídica não reconhecida oficialmente que, contrastando com o Direito Estabelecido, se construa a partir do juízo pessoal e isolado do magistrado.
A ordem jurídica que está sendo hostilizada pelo Direito Alternativo – senão por completo, ao menos em parte, no que entraria em conflito com a valoração silenciosa da norma produzida na consciência do julgador – sustenta-se em sistemas e princípios que procuram fincar diretrizes firmes para a aplicação de regras materiais e processuais nas situações concretas postas ao conhecimento do magistrado. Sem estas parecerem distantes de veicular a justiça, as diretrizes, tanto de normas processuais como materiais, procurarão indicar-lhes o caminho, tendo, para tanto, que outorgar certa parcela de liberdade ao juiz na formação de seu convencimento.
Dos Princípios Gerais do Direito Processual Brasileiro, podemos pinçar algumas dessas diretrizes que muito dizem sobre a parcela de liberdade conferida ao juiz: princípio da livre investigação das provas, princípio do impulso oficial, princípio da persuasão racional do juiz. Este último, tendo nascido da crítica ao sistema positivo (ou legal) de apreciação de provas, há muito rechaçou a aplicação fria e puramente formal da lei. Tal sistema, relegado ao arcaísmo pelo moderno Direito, chegou a ser batizado por LESSONA e GUSMÃO como Sistema de Tarifamento de Provas. Sobre o Critério Positivo, aliás, o processualista brasileiro MOACYR A. SANTOS (in “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, Saraiva, 1990) fez comentário bastante didático:
“No sistema da prova legal, a instrução probatória se destinava a produzir a certeza legal. O juiz não passava de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas, impedido de observar positivamente os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse. No depoimento de uma só testemunha, por mais idônea e verdadeira, haveria apenas prova semiplena, enquanto que nos de duas testemunhas, concordes e legalmente idôneas, ainda que absurdos os fatos narrados, resultaria prova plena e, pois, certeza legal.”
Queremos observar com isso que, ainda que as regras de Direito não sejam capazes de veicular a ansiada “Justiça” para muitos dos conflitos que batem à porta do Poder Judiciário, há princípios no ordenamento jurídico do qual se originam que possibilitam ao magistrado temperar os seus efeitos na medida mais aproximada da justa composição do litígio.
É imprescindível, por exemplo, para que a função jurisdicional não se desvie das Ciências Humanas que a informa, que o Princípio Dispositivo privilegiado pela Lei Processual Civil esteja conciliado com o da Livre Investigação Judicial, principalmente com a liberdade de convencimento do magistrado acerca dos fatos e provas que lhe chegam ao conhecimento. Esta é a garantia que as partes têm que a questão jurídica entregue ao Estado não será resolvida com a valoração judicial prévia do caso, em cotejo com a norma prevista para regulá-lo.
Há, no entanto, outra segurança que se faz mais necessária e importante: a que diz respeito à estabilidade nas relações jurídicas.
Se determinadas normas, ao serem aplicadas, não dissolvem com “justiça” a situação litigiosa, e por isso merecem dos Defensores do Direito Alternativo a pecha de anti-sociais, não menos anti-sociais configuram-se as decisões que atropelam os mais expressivos princípios de Direito, sobre os quais ergue-se todo um conjunto normativo pacificador de conflitos da sociedade, principal meio de impedir a arbitrariedade, verdadeiro óbice ao retorno da barbárie nas relações sociais.
Dessa forma, não obstante o fato de possuir o juiz uma determinada condição, em princípio, acima da própria autoridade pública, de modo geral, por exercitar mais diretamente o poder estatal através da jurisdição, – agindo como Estado em nome do próprio Estado - , em nenhuma hipótese tem o magistrado uma autoridade e um poder que não estejam nitidamente previstos e limitados pela Constituição Federal e pelas leis infraconstitucionais que para ela convergem.
Por esta razão, não podem os juízes – como erroneamente supõem os menos avisados – realizar o que se convencionou tecnicamente denominar-se de “justiça”, de forma ampla, subjetiva e absoluta, considerando que o verdadeiro e único poder, outorgado legítima e tradicionalmente aos magistrados, desde o advento da tripartição funcional dos poderes, é a prestação da tutela jurisdicional, com o consequente poder de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico vigente. Este, majoritariamente criado, em sua vertente fundamental, pelo Poder Legislativo, restringe o resultado final do que se convencionou chamar de Justiça, tornando a função jurisdicional rigorosamente limitada à absoluta observância de regras próprias e específicas, dependentes da preexistência de um denominado Direito Justo.
“(...) hoje, entende-se por ‘justiça’ a aplicabilidade eficiente e correta das leis vigentes em um determinado país. Um juiz faz ‘justiça’ quando, imparcialmente, sem propender emocionalmente para esta ou aquela parte, aplica os preceitos legais cabíveis naquele caso em pauta.” (JAIME, JORGE, in “Dois Conceitos: Justiça e Justo”, JC, 9.7.92).
“A ‘justiça’ consiste em aplicar a pena conforme a lei” (WHITAKER, FERNANDO, fazendo alusão ao Código de Manu (art. 660), in Direito Penal do Trabalho, Rev. de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, vol. 9, 1991, p. 31).
“Se as leis são injustas, mudem-se as leis. Caso sejam inconstitucionais que assim sejam declaradas. Não cabe ao juiz deixar de aplicá-las de acordo com sua ideologia, consciência e critério, apoiado em uma suposta ‘justiça social’. Já ensinava ENNECERUS que, ante a insubordinação do direito positivo ao direito ideal ou à justiça absoluta, deve caber ao legislador a tarefa de corrigir a injustiça através da derrogação da lei má, mas não ao juiz recusar-lhe aplicação em nome de uma justiça ideal” (BARROS, HÉLIO CAVALCANTI, in Direito Alternativo, JB, 22.5.92).
Com relação ao moderno Estado de Direito, aliás, assegurador de amplas liberdades democráticas, podemos defender o “aparente” contra-senso: muito embora, Isabel Cristina Leopoldina Augusta Micaela Gabriela Rafaela Gonzaga, historicamente conhecida como Princesa Isabel, tenha acreditado haver encerrado o capítulo da escravidão em nosso País, com o advento da última lei da abolição (a denominada Lei Áurea), em 13.5.1888, os magistrados continuam, juntamente com a absoluta totalidade dos demais cidadãos brasileiros, efetivamente aprisionados à servidão da lei em seu sentido mais amplo (na qualidade última de regra fundamental do Direito Positivo).
Esta é exatamente a prisão e a consequente servidão a que estão vinculados todos os membros do Poder Judiciário (além de todos os demais cidadãos brasileiros), sem qualquer exceção, em sua missão última e derradeira de, ao dizer o direito a ser aplicado, realizar, em última análise, o verdadeiro anseio do jurisdicionado, no sentido de alcançar o que ele mesmo ousou definir como justo ou, em termos mais amplos, como “justiça”.
“O problema que se pode arguir, de início, é saber-se se um juiz pode, aplicando a justiça, ser justo. Modernamente esses dois conceitos não são sinônimos. As leis são coercitivas, educativas, estruturantes sociais por excelência. Mas podem ser injustas (...)” (JAIME, JORGE; ob. cit., JC 9/7/92).
“(...) O Magistrado não é um homem para se contrapor à ordem jurídica. O Magistrado é um homem para dar concreção a uma ordem jurídica. Ordem jurídica que tem uma feição política irrelutável, porque não tem sentido que você imagine uma contradição dialética dentro do exercício do próprio Poder” (PASSOS, J. J. CALMON DE, in A Formação do Convencimento do Magistrado e a Garantia Constitucional da Fundamentação das Decisões - Simpósio de Direito Processual Civil - 11/5/91).
Imperioso ressaltar que é, de fato, muito difícil para o Magistrado compreender e, principalmente, manter-se nesta limitada condição de humilde servo da lei lato sensu, realizador, portanto, de uma “justiça” adstrita (e, por efeito, limitada), irremediavelmente dependente da criação de um Direito Justo (material e processual) por um outro Poder, absolutamente soberano e independente, mas, por vezes, data maxima venia, distante e divorciado da realidade social e dos verdadeiros anseios dos integrantes do povo, na qualidade de permanentes potenciais jurisdicionados.
“Na verdade, embora com atividades restritas, os juízes possuem opiniões pessoais sobre assuntos políticos. O bom julgador, no entanto, é aquele que consegue deixar sua formação política em segundo plano, no momento do julgamento e colocar acima dela a preservação da ordem jurídica” (SANCHES, SYDNEY; Ministro-Presidente do STF, in O judiciário deve cumprir e fazer cumprir a constituição, GM, 25/6/92).
No entanto, esta específica condição do Magistrado é, em princípio, absolutamente imutável – quer por sua própria vontade em eventual comunhão ou não com uma das partes do processo ou, até mesmo, com a plena concordância de ambas as partes e com o próprio Ministério Público. Assim é que, - não obstante a eventual insistência de um ou outro Juiz em procurar realizar o denominado “justo” - a grande totalidade dos magistrados se vêem conscientes na inafastável obrigação de ter que aplicar, independente de sua livre vontade, a lei objetiva adequada ao caso concreto, ainda que esta possa produzir, através de sua correta interpretação, um resultado que aparentemente o Julgador possa, em seu juízo particular de valoração, entender como objetivamente “injusto”.
“Constituirá, sem dúvida, um perigo insuperável, uma absoluta negação do valor segurança o admitir-se que os juízes e, muito menos, as partes possam litigar com base no que é justo, dado, sobretudo, à invencível dificuldade de se estabelecer qual é o justo de cada um” (DANTAS, FRANCISCO W. L., in Uma Abordagem Hermenêutica sobre o Chamado Direito Alternativo, R. AJUFE, Maio/Junho 92, p. 15/16).
Essa virtual limitação, é conveniente frisar, atinge a todos os espectros de pronunciamentos judiciais, positivos ou negativos (ou seja, por ação ou omissão), na efetiva aplicação de um dado dispositivo legal que, por qualquer motivo, deva ser observado em um caso concreto levado ao conhecimento do Magistrado.
“Ora, para que algum juiz pudesse ser, realmente, justo, teria de possuir poderes que a sociedade ainda não lhe outorgou. Sua onipotência precisaria ser reconhecida, pois para fazer-se justo, muitas vezes, teria que reformular toda a estrutura social daquele momento histórico. O juiz não faz e nem propõe leis: este poder pertence ao Legislativo e, em certos regimes políticos, o Executivo pode sugeri-las, pode decretá-las (...).
O lógico seria que os Juízes fossem consultados na feitura das leis para informar serem elas justas ou não. Mas isto não acontece. E, uma vez impostas as leis, mesmo as injustas, serão cumpridas com conivência pacífica dos Juízes” (JAIME, JORGE; ob. cit., JC 9/7/92).
Por obra do óbvio, está absolutamente correto afirmar que essas referidas limitações e imperatividades das normas relativas ao Direito Positivo vigente não atingem apenas aos Magistrados mas, evidentemente, a todos os integrantes da denominada tríade da Justiça (o que inclui, além dos Juízes, os advogados e os membros do Ministério Público), bem como ao próprio somatório dos cidadãos em nosso país e até mesmo no estrangeiro.
Trata-se, de maneira efetiva, da inafastável imperatividade (e, por via de consequência, rigorosa observância) das normas jurídicas de direito positivo a todos os indivíduos (mas, em especial, aos aplicadores da lei), como natural imposição da segurança das relações sócio-jurídicas dentro do contexto amplo do binário básico do Direito que privilegia, além da dimensão do valor da “justiça”, fundamentalmente a Segurança das Relações Jurídicas.[4] [5]
“O direito, portanto, não é uma coisa que gera justiça. O direito é uma coisa que gera ordem. Em termos de exercício de poder, pode ou não gerar justiça” (PASSOS, J. J. CALMON DE, in A Formação do Convencimento do Magistrado e a Garantia Constitucional da Fundamentação das Decisões, Simpósio de Direito Processual Civil, 1.5.91).
Por efeito, devemos concluir não ser possível – a título de aplicação do denominado Direito Alternativo ou a qualquer outro – produzir-se uma verdadeira subversão à ordem legal, – na qualidade de garantidora última da estabilidade social -, criando (sem legitimidade e competência para tanto) um verdadeiro direito paralelo, absolutamente divorciado das normas legais vigentes e da técnica jurídica própria, efetivamente vinculativa (e, portanto, restritiva) de sua correta interpretação.
Ainda menos possível é a compatibilidade do Equilíbrio Jurídico-Social e, em última instância, do próprio Estado de Direito, com a aplicação do Direito Alternativo nas relações de Direito Processual.
O processo é o instrumento técnico mais apropriado para se chegar à solução da questão jurídica que angustia e traz insegurança aos jurisdicionados. Se o exercício do Direito Alternativo, ameaçador das Relações de Direito Material estabelecidas, incidir também sobre as normas de processo em nome da Boa Justiça, certo é que mais distantes estaremos do verdadeiro ideal ético, que, paradoxalmente às ideias que aqui rebatemos, pretende ser a principal bandeira hasteada pelos defensores do Direito Alternativo.
notas
[1] AMILTON BUENO DE CARVALHO. “Magistratura e Direito Alternativo (ou Da Liberdade no Ato de Julgar)”.
[2] Ibidem.
[3] Ibidem.
[4] Consoante os ensinamentos de A. L. MACHADO NETO (in “Compêndio de Introdução de Introdução à Ciência do Direito”, Ed. Saraiva, SP, 1969, p. 75): “Ao lado do justo, costuma-se afirmar que formam o plexo axiológico-jurídico um total de sete valores: ordem, segurança, poder, paz, cooperação, solidariedade e justiça. E, ao se privilegiar, demasiadamente, um dos valores, por maior importância que possa ter, no caso a busca do justo, fatalmente se desatenderá aos demais”.
[5] A respeito ainda desta verdadeira ambivalência do direito é importante salientar o que se convencionou chamar de efetiva existência de uma permanente tensão dialética no direito, que se encontra presente no fato de que sob o ângulo da sociedade civil, invariavelmente o direito é visto como a procura desesperada de um meio para a realização do máximo de justiça social, de outro lado, do ângulo dos governantes, da cúpula dirigente, o direito é visto como uma tentativa de dar o mínimo de espaço social aos indivíduos, na partilha do Poder. Assim tem sustentado, data maxima venia, apenas com alguma propriedade (dado o extremado rigor de suas ponderações) CALMON DE PASSOS (in Democracia, Participação e Processo, colaboração, na obra “Participação e Processo”, Ed. RT, 1988, 1a. ed., p. 86/87, também, a esse respeito, do mesmo autor, “Comentários ao CPC”, Ed. RT, vol. X, Tomo I, SP, 1984, p.14/15).