1 INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, a sociedade brasileira vem se deparando, cada vez mais, com o problema do desemprego e com o avanço da chamada informalidade, empregos em que não há a assinatura formal de um contrato de trabalho. Por falta de opção, o trabalhado acaba, muitas vezes, se sujeitando a esse regime precário de trabalho, estando sujeito a diversas desvantagens que, normalmente, não acometem o trabalhador formal.
Para tentar regularizar essa situação, o legislador trouxe, através da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), diversos mecanismos de proteção, bem como novas espécies de contrato de trabalho. Dentre essas espécies contratuais, destaca-se o trabalho intermitente, previsto no art. 443, § 3º, da CLT, o qual fora incluído, recentemente, pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017).
Até o advento da atual Lei nº 13.467/2017, o trabalhador vinculado a um empregador através de contrato de trabalho subordinado, seja a tempo determinado ou indeterminado, deveria ter em seu contrato a previsão expressa do tempo destinado ao trabalho, e se dentro deste tempo o trabalho não fosse disponibilizado, o mesmo deveria ser pago como tempo de efetivo trabalho, salvo as exceções previamente previstas em lei.
Contudo, com a advento da Reforma Trabalhista, o contrato de trabalho intermitente passa a ter características inéditas no Direito Trabalhista brasileiro, possibilitando ao empregado a prestação de serviços de forma sazonal e, ao empregador, a presença de funcionários nos períodos de maior demanda na empresa, favorecendo, assim, a existência de novas formas de trabalho.
Desse modo, o presente artigo analisará o contrato de trabalho intermitente à luz da Lei nº 13.467/2017, destacando os principais avanços e retrocessos que as alterações da Reforma Trabalhista trouxe para o trabalhador brasileiro. Contudo, antes de se aprofundar no tema, é necessário estabelecer, preliminarmente, alguns conceitos básicos sobre assunto, a fim de se ter uma noção mais detalhada da matéria.
2 O TRABALHO INTERMITENTE
2.1 Conceito
O art. 443, § 3º, da CLT, define contrato de trabalho intermitente como aquele “contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.
Como bem ressalta Eliana dos Santos Alves Nogueira (2017, p. 131), a origem desse contrato de trabalho remonta a uma necessidade crescente de modernizar a legislação trabalhista, a fim de se adequar às necessidades atuais do empregado no mercado brasileiro. Para a autora, tal necessidade:
Fundava-se na existência de trabalhadores que não possuíam interesse em trabalhar a semana toda, seja para obter outros ganhos financeiros, seja para preparação intelectual ou profissional em outras áreas, bem como na existência de atividades econômicas que não demandariam um número fixo de empregados em tempo integral.
Desse modo, o contrato de trabalho intermitente surge para flexibilizar ainda mais o mercado de trabalho brasileiro, a fim de se adequar às demandas trabalhistas, tanto do empregado, que necessita, cada vez mais, de horários flexíveis em sua rotina diária, quanto do empregador, que se vê, atualmente, em um mercado cada vez mais competitivo.
2.2 Características do Contrato de Trabalho Intermitente
Da definição legal, extrai-se algumas características do referido contrato: ele é um contrato por subordinação (ou seja, o empregado se sujeita às determinações do empregador), de prazo indeterminado (já que não há termo final para o cumprimento do contrato) e cuja jornada de trabalho deverá ser intercalada com períodos de inatividade, expressos em horas, dias ou meses, conforme o que estiver previsto no contrato de trabalho.
De acordo com BEZERRA LEITE (2017, p. 162), na subordinação:
[…] o empregado não é “dependente” do empregador, e sim, a sua atividade laboral (física, mental ou intelectual) é que fica num estado de sujeição ao poder (diretivo, regulamentar e disciplinar) do empregador, sendo que este critério é, para a maioria dos doutrinadores, o mais relevante para caracterizar a relação empregatícia.
Ainda, sobre a subordinação, é importante ressaltar que esta pode se dar, segundo DELGADO (2017, p. 328), sobre três aspectos: subjetivo, a partir de ordens diretas do empregador; objetivo, a partir do cumprimento de metas estabelecidas pela empresa; e estrutural, a partir da adequação do trabalho do empregado à estrutura da empresa.
Destaca-se, por oportuno, a seguinte ementa do Tribunal Superior do Trabalho, no qual há a descrição detalhada sobre essas três hipóteses de subordinação:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. TRABALHO INTELECTUAL, QUE SE CARACTERIZA POR SUBORDINAÇÃO SUBJETIVA MENOS INTENSA, PORÉM ENQUADRANDO-SE NO MODERNO E ATUALIZADO CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º, CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, IV, art. 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização, pelo trabalhador, dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. No caso concreto, a Reclamante demonstrou o trabalho não eventual, oneroso, pessoal e subordinado à Reclamada e em atividade-fim das empresas. Por outro lado, a Reclamada não se desincumbiu do encargo de comprovar que a relação jurídica se desenvolveu sob forma diversa daquela estabelecida no art. 3º da CLT, incidindo a presunção (e a prova) de reconhecimento do vínculo empregatício, por serem, os fatos modificativos, ônus probatório do tomador de serviços (Súmula 212, TST; art. 818, CLT; art. 333, II, CPC). Ressalte-se que circunstancial flexibilidade de horário, com a obrigatoriedade de realizar número determinado de atendimentos no mês, não traduz autonomia e ausência de subordinação, principalmente a subordinação objetiva, além da estrutural. Em face desses dados, deve o vínculo de emprego ser reconhecido. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST – AIRR: 21389620125030005, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/12/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2014)
Sobre os contratos por prazo indeterminado, define DELGADO (2017, p. 607) tais contratos como “[…] aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo”, sendo a regra, na legislação trabalhista, a existência de contratos por prazo indeterminado, a fim de assegurar ao trabalhador a sua subsistência com base na remuneração proveniente do trabalho.
Indo além, o art. 452-A, da CLT, estabelece que “o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário-mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não”. Como veremos adiante, tal equiparação salarial mostra-se, na prática, bastante ineficaz, sendo, inclusive, questionada quanto à sua constitucionalidade, uma vez que o empregado poderia receber, em razão de sua jornada de trabalho, uma remuneração inferior ao salário-mínimo, o que violaria o princípio constitucional da vedação ao retrocesso social.
Continuando, para a convocação ao trabalho, preceitua o § 1º, do artigo mencionado, que o empregador poderá utilizar qualquer meio eficaz de comunicação, desde que informe o empregado com pelo menos 03 (três) dias corridos de antecedência. Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa (art. 452-A, § 2º), sendo que a recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente (art. 452-A, § 3º).
Quanto à forma de comunicação entre o empregado e o empregador, é importante destacar que, embora não haja previsão legal específica, entende-se que é possível haver a comunicação por qualquer meio existente, desde que seja previsto no contrato de trabalho. Desse modo, pode-se citar, a título de exemplo, telefone, e-mail ou, até mesmo, redes sociais.
Por fim, quanto à rescisão do contrato de trabalho intermitente, é importante destacar que, na vigência da Medida Provisória nº 808, esta ocorria uma vez “decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente”. Contudo, com o fim da vigência da MP nº 808, continua valendo as disposições gerais quanto à rescisão do contrato de trabalho, estabelecidas no art. 477 em diante da CLT.
2.3 Vantagens e desvantagens do Contrato de Trabalho IntermitentE
Uma das (poucas) vantagens do trabalho intermitente consiste na possibilidade de o empregado poder exercer outro emprego, consoante preceitua o art. 452-A, § 5º, da CLT (“o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes”). Contudo, há críticas quanto a essa suposta vantagem, uma vez que, em um universo de, aproximadamente, 13 milhões de empregados[1], torna-se praticamente impossível para o trabalhador comum obter dois ou mais empregos, o que torna, na prática, bastante inócua tal previsão legal.
Com relação à remuneração, dispõe a legislação que o empregado deverá receber, de forma imediata, ao término de cada período de prestação de serviço, as seguintes parcelas: remuneração (inciso I); férias proporcionais com acréscimo de um terço (inciso II); décimo terceiro salário proporcional (inciso III); repouso semanal remunerado (inciso IV); e adicionais legais (inciso V), devendo o recibo de pagamento conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas, na forma do § 7º do artigo mencionado.
Quanto ao recebimento da remuneração, é importante frisar que, embora o dispositivo legal mencione que o pagamento é devido ao final de cada período de prestação de serviços, tal disposição deve estar em consonância com o art. 459 da CLT[2], que estabelece que qualquer que seja a modalidade de trabalho, a periodicidade máxima é de 30 (trinta) dias, com pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente quando fixado mensalmente.
Ademais, quanto ao recolhimento da contribuição previdenciária, estabelece o § 8º do art. 452-A que tal dever compete ao empregador, devendo este efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecer ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
Dentre as desvantagens do contrato de trabalho intermitente, destaca-se o seu caráter de intermitência. O fato de a legislação delegar ao empregador a possibilidade de escolher os períodos nos quais há demanda acaba gerando uma incerteza para o empregado, uma vez que não há previsão de quando este será convocado para o trabalho, prejudicando, assim, o seu planejamento econômico a longo prazo.
Nesse sentido, é importante destacar o posicionamento de Maria Oliveira Teixeira e demais pesquisadores sobre o assunto:
Além dos impactos físicos, a incerteza quanto à jornada desemboca no descontrole da própria rotina do trabalhador. Isso gera imediato impacto na organização de sua vida social, assim como na própria vida profissional, devido ao trabalho excessivo e à jornada imprevisível, dificultando a possibilidade de capacitação via cursos de aperfeiçoamento, treinamentos e acúmulo de novos conhecimentos. Tudo isso pode desencadear doenças psíquicas e perda de interesse em demais aspectos da vida. De novo, uma questão de saúde pública (Contribuição crítica à reforma trabalhista, PARTE 2 – A REFORMA E SEUS IMPACTOS, p. 76).
Outra desvantagem do trabalho intermitente consiste na quantidade de vezes em que o empregado poderá recusar a convocação do empregador. Por não haver previsão expressa na legislação, o empregado poderia, em tese, recusar quantas vezes quiser, sem que isso caracterizasse insubordinação. Ocorre que, na prática, o empregado, por ser economicamente mais vulnerável, acaba se sujeitando ao subjetivismo do empregador, dificultando, ainda mais, o seu planejamento familiar, econômico e social no cotidiano.
Desse modo, posiciona-se Mariana Correia D’Amorim (2018, p. 31):
Observa-se que, apesar de não haver proibição quanto à recusa ao chamado, na prática, os empregados que reiteradamente declinem o serviço acabarão deixando de ser chamados, vez que o empregador dará prioridade àqueles que costumam aceitar o chamado com assiduidade. É importante ressaltar, que a legislação não deixa explícito quantas vezes o trabalhador poderia recusar à oferta de trabalho, deixando uma lacuna não preenchida. Como não há um limite à recusa regulamentado por lei, a sua ocorrência torna o trabalhador ainda mais vulnerável à subjetividade do julgamento do empregador.
Por fim, outra desvantagem do trabalho intermitente é com relação à ausência de uma jornada de trabalho específica. Em que pese o fato de haver uma equiparação salarial, pode-se questionar a constitucionalidade deste tipo de contrato, posto que, ao não estabelecer uma carga horária mínima de trabalho, o empregado fica desemparado quanto à sua remuneração mensal, o que viola, em tese, o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal[3].
Assim sintetiza Mariana Correia D’Amorim (2018, p. 38) sobre a omissão do legislador quanto à garantia constitucional ao salário-mínimo no trabalho intermitente:
Neste sentido, observa-se que a legislação é omissa, não estabelecendo qualquer exigência quanto à jornada mínima e, consequentemente, não trazendo nenhuma garantia de que ao final do mês, o empregado terá trabalhado uma quantidade de horas suficiente para alcançar o salário mínimo. Tanto é assim, que há a previsão de que o trabalhador deve complementar o recolhimento à previdência social, caso o valor do seu salário não alcance o teto inicial da previdência, que é o salário mínimo. Ora, a CF/88 estabelece que o trabalhador deve receber um salário mínimo, fixado em lei e ainda “capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social”. Sob esta perspectiva, a falta de previsão de um número mínimo de horas de trabalho que garantam o atendimento a essas necessidades, não estaria indo de encontro à Constituição?
Sobre a inalterabilidade salarial, afirma BEZERRA LEITE (2017, p. 429) que esta não pode se dar com prejuízo aos direitos sociais do trabalhador:
O art. 468 da CLT proíbe qualquer forma de alteração salarial in pejus. Permite-se a alteração salarial quando mais benéfica ao empregado. Esse princípio está profundamente vinculado ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial (CF, art. 79, VI). Assim, não é válida a alteração que modifique, em prejuízo direto ou indireto para o empregado, a forma de pagamento do salário de quinzenal para mensal. Também não é permitida a alteração de pagamento em comissão para salário fixo ou vice-versa, salvo se o empregador provar (o onus probandi é seu) que a alteração é vantajosa para o trabalhador. A nosso ver, a alterabilidade salarial in pejus pode ser reconhecida a qualquer tempo, pois eivada de nulidade absoluta (CLT, art. 92).
Portanto, como se percebe, a flexibilização das relações de trabalho acaba, na maioria das vezes, prejudicando a situação do empregado e suprimindo direitos que, até então, eram garantidos pela legislação. Com a Reforma Trabalhista e o surgimento do contrato de trabalho intermitente, tal precarização vem se acentuando, sendo perceptível que a proteção ao trabalhador está sendo substituída em prol de interesses do mercado brasileiro.
3 CRÍTICAS AO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Da análise do conceito e das características do contrato de trabalho intermitente, é possível tecer algumas críticas com relação a esse tipo de contrato, sobretudo com relação à perda de direitos trabalhistas para o empregado, que se vê, cada vez mais, desamparado pelo Estado e pela legislação trabalhista.
Maria Oliveira Teixeira e demais pesquisadores (Contribuição crítica à reforma trabalhista, ABERTURA, p. 7-8) definem, com precisão, a situação atual do trabalhador brasileiro, sobretudo diante das alterações advindas com a Reforma Trabalhista:
O desmonte da legislação trabalhista, aprovado pelo Congresso brasileiro neste momento, representa um retrocesso de mais de 150 anos nas relações de trabalho. Reduz a classe trabalhadora a uma mercadoria sem direitos: salários, jornada, férias, descanso, intervalos, adicionais, horas extras, contratos intermitentes poderão ser adotados livremente pelo empregador. A reforma é parte do processo de reorganização da acumulação capitalista, em que o trabalho é continua a ser visto como o componente flexível a ser moldado para produzir mais com menor apropriação da riqueza por quem produz. A possibilidade de renúncia de direitos pela via da flexibilização que a supremacia do negociado sobre o legislado pode significar, ao contrário do propalado pelos defensores da ideia, fragmenta a organização dos trabalhadores e a própria luta sindical.
No tocante ao contrato de trabalho intermitente, é importante destacar que certas garantias – como salário-mínimo justo e jornada de trabalho adequada à rotina diária do empregado – foram suprimidas em prol da flexibilização da relação de emprego, a fim de atender à demanda do empregador em detrimento dos interesses do empregado.
Sobre esse fenômeno, a doutrina costuma denominá-lo de “flexibilização por desregramento”. Segundo BEZERRA LEITE (2017, p. 340):
A flexibilização de desregramento consiste na quebra da rigidez da legislação do trabalho por via legal, ou seja, independentemente de negociação coletiva. Este tipo de flexibilização pode implicar desregulamentação de um direito ou instituto como, por exemplo, a estabilidade decenal (CLT, art. 492), que foi substituída pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; ou regulamentação, que ocorre quando uma lei nova cria outra forma de relação jurídica, como é o caso do trabalho temporário (Lei 6.019/74). Considerada pelos trabalhadores como economicamente nefasta, contrária ao interesse de todos os assalariados, constitui um obstáculo à melhoria de suas condições sociais e à geração de empregos fixos.
Desse modo, em que pese haver alguns (poucos) avanços, é importante destacar alguns retrocessos oriundos do contrato de trabalho intermitente, quais sejam, a violação ao princípio do não retrocesso social, a precarização da remuneração e da jornada de trabalho e, por fim, a falta de garantias mínimas quanto às arbitrariedades do empregador.
3.1 A violação ao princípio do não retrocesso social
Geraldo Magela Melo (2010, p. 65), em seu artigo intitulado “A vedação ao retrocesso e o direito do trabalho”, define o princípio da vedação ao retrocesso social:
O princípio da vedação ao retrocesso é uma garantia constitucional implícita, decorrente do denominado bloco de constitucionalidade, tendo sua matriz axiológica nos princípios da segurança jurídica, da máxima efetividade dos direitos constitucionais e da dignidade da pessoa humana, mas se constitui em um princípio autônomo, com carga valorativa eficiente própria. Tal princípio alude a ideia de que o Estado, após ter implementado um direito fundamental, não pode retroceder, ou seja, não pode praticar algum ato que vulnere um direito que estava passível de fruição, sem que haja uma medida compensatória efetiva correspondente.
Desse modo, pode-se concluir que o princípio da vedação ao retrocesso social é um mandamento constitucional que tem, como principal objetivo, impedir que o legislador ordinário altere ou retire garantias e direitos sociais do cidadão, a fim de que este não seja prejudicado pelas arbitrariedades do Estado.
Assim, diante de tal princípio constitucional, é possível afirmar que o contrato de trabalho intermitente possui, atualmente, uma natureza de flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista que suprime diversos direitos trabalhistas até então assegurados a todos os trabalhadores brasileiros, quais sejam, a remuneração salarial digna e justa, a jornada de trabalho adequada com a rotina do empregado e a proteção aos arbítrios do empregador.
Nesse sentido, é importante destacar que, atualmente, tramita no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5829[4], proposta pela FENATTEL (FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E OPERADORES DE MESAS TELEFÔNICAS), que, dentre outros pontos, ataca a possível inconstitucionalidade do trabalho intermitente, asseverando, em síntese, que:
1) a nova figura do contrato de trabalho intermitente, inserida pelas disposições impugnadas, ofende direitos fundamentais sociais trabalhistas, vez que não garante o pagamento do salário-mínimo constitucionalmente assegurado para atender às necessidades básicas do trabalhador e de sua família, submete o trabalhador a absoluta imprevisão da jornada laboral, compromete o direito à aposentadoria e inviabiliza o acesso do trabalhador dito “intermitente” ao programa social de seguro-desemprego;
2) a nova espécie contratual transfere os riscos da atividade econômica ao trabalhador, ensejando-lhe profunda insegurança jurídica e social, em ofensa princípios da valorização social do trabalho e da função social da propriedade, previstos no art. 1º-IV e 5º-XXIII da Constituição;
3) ao estipular salário vinculado às horas efetivamente trabalhadas, a critério do empregador, sem garantia e sem previsão de jornada e salário-mínimo, o novo art. 452 da CLT reduz o patamar constitucionalmente garantido de proteção social ao salário, afrontando o princípio da vedação do retrocesso social ou da proibição de retrocesso.
Até o presente momento, consta apenas manifestação da Procuradoria-Geral da República favorável à constitucionalidade do trabalho intermitente, posto que “evidencia-se inexistir óbice à implementação da jornada intermitente, desde que garantida a remuneração do trabalho prestado na mesma razão do salário-mínimo previsto para a jornada regular”.
Resta, portanto, saber se a referida ação será julgada procedente ou não. De qualquer modo, caso seja julgada improcedente e declarada a constitucionalidade do trabalho intermitente, permanecem as críticas feitas quanto aos retrocessos oriundos do referido contrato, que restringem, em grande parte, os direitos conquistados pelos trabalhadores brasileiros.
3.2 A precarização da remuneração e da jornada de trabalho
O contrato de trabalho intermitente, fruto de uma necessidade crescente do mercado brasileiro, flexibilizou direitos trabalhistas até então assegurados na CLT e na Constituição. As alterações trazidas com a Reforma Trabalhista suprimiram, de sobremaneira, os direitos trabalhistas conquistados até então, e, em especial, a remuneração e a jornada de trabalho do empregado.
A remuneração do trabalhador, protegida no art. 7º, IV, da Constituição Federal, sofreu uma modificação drástica com o contrato de trabalho intermitente. Antes, o trabalhador poderia receber o seu salário ao fim do mês, com o cumprimento efetivo da carga horária de trabalho. Com o trabalho intermitente, o empregado passa a receber a sua remuneração de forma irregular, de acordo com o número de convocações feitas pelo empregador, ou seja, quebra-se, com isso, um direito do trabalhador em troca de interesses patronais, prejudicando, assim, o seu planejamento econômico e familiar a longo prazo, precarizando ainda mais as relações de trabalho.
Do mesmo modo, a jornada de trabalho, assegurada no art. 58, da CLT[5], foi desrespeitada com o advento do contrato de trabalho intermitente, sendo flexibilizada ao ponto de prejudicar a rotina diária do empregado, o qual precisa ficar atento, sempre, às convocações do empregador, prejudicando, dessa forma, o direito do trabalhador a uma jornada de trabalho digna e justa, bem com o direito ao descanso no intervalo interjornada de trabalho.
Nesse sentido, Maria Oliveira Teixeira e demais pesquisadores (Contribuição crítica à reforma trabalhista, A REFORMA E SEUS IMPACTOS, p. 74-75) manifestam-se contrários às flexibilizações trazidas com a Reforma Trabalhista:
No que se refere à jornada de trabalho, as mudanças introduzidas pela Lei 13.467/2017 operam fundamentalmente em dois sentidos: flexibilização da jornada e redução direta de custos, reduzindo a porosidade do trabalho. O primeiro sentido decorre da necessidade de o trabalhador estar permanentemente disponível para o empregador. Acompanhando as oscilações da produção, o trabalhador tem sua jornada reduzida ou estendida, sem ter controle sobre seu tempo de trabalho, o que resulta em redução indireta de custos para o empregador. O aumento da disponibilidade do trabalhador para com o empregador se dá via ampliação da compensação de horas extras (banco de horas), generalização da possibilidade de jornada de 12 por 36 horas, alargamento do conceito de regime de tempo parcial e introdução do contrato com jornada intermitente de trabalho, essas duas últimas medidas já analisadas anteriormente. O segundo sentido da reforma é de teor mais prático: redução direta de custos do empregador, mediante a retirada de tempo computado como jornada de trabalho. […] A intensificação do trabalho se deve à diminuição dos intervalos entre uma atividade e outra. Com o tempo da força de trabalho sendo continuamente utilizado, as porosidades do trabalho são minimizadas, ou seja, cada ínfimo momento em que o trabalhador consegue “respirar” e se recompor dentro da jornada de trabalho é esvaziado, pois sua força de trabalho está sendo intensamente absorvida com a flexibilização da jornada.
No mesmo sentido, Márcia da Silva Costa (2017, p. 128) afirma que a Reforma Trabalhista foi um movimento contrário ao que até então era defendido pela legislação, prejudicando o trabalhador e precarizando ainda mais as relações de trabalho:
No caso do Brasil – onde as questões da pobreza e da desigualdade acompanharam desde sempre seu projeto de modernidade e industrialização –, do comportamento da economia e do mercado de trabalho na década de 1990 sobressaiu uma tendência bem contrária àquela que postulava a expansão dos empregos: o movimento de terceirização da economia que acompanhou a expansão da subcontratação no país não foi capaz de absorver os empregos destruídos pela reestruturação produtiva sistêmica do setor secundário. Mais que isso, esse movimento foi responsável pela transformação de empregos regulares em desemprego e em subemprego, seja pela informalização da economia, seja pelas medidas legais (arbitrárias) apontadas como inexoráveis e imprescindíveis ao ajuste competitivo do país e que legitimaram uma maior flexibilização dos vínculos de emprego e das condições de trabalho. Essas mudanças contribuíram para fragilizar ainda mais a estrutura do mercado de trabalho no país, historicamente marcada pelos baixos salários, pela excessiva instabilidade do vínculo empregatício, pela baixa qualificação dos seus trabalhadores, pela fraca organização coletiva, pelos parcos direitos cidadãos.
Portanto, o trabalho intermitente desrespeita não só a legislação trabalhista, mas também garantias constitucionais básicas, tais como o direito à remuneração digna e à jornada de trabalho de 08 (oito) horas, caracterizando, pois, afronta às conquistas sociais e trabalhistas do empregado brasileiro, que se vê, atualmente, desamparado diante da flexibilização e da perda de direitos trabalhistas até então protegidos na lei e na Constituição.
3.3 A falta de garantias quanto às arbitrariedades do empregador
Por fim, cumpre destacar que o contrato de trabalho intermitente não prevê, ao longo dos seus dispositivos legais, nenhuma sanção para o empregador caso este abuse de suas prerrogativas, nem protege o empregado quanto às arbitrariedades que o empregador possa eventualmente cometer durante o cumprimento do contrato de trabalho.
Por exemplo, não há na legislação nenhuma previsão quanto ao número de vezes que o empregador poderá convocar o empregado, nem quando tais convocações poderão ocorrer. Desse modo, o trabalhador pode ser convocado uma semana sim, outra não, durante o período diurno e, em outras vezes, à noite, ao bel prazer do empregador, sem que haja, com isso, qualquer tipo de sanção quanto a essa arbitrariedade, havendo, assim, uma omissão clara do legislador, no sentido de coibir práticas nocivas ao empregado.
Assim, com o surgimento do trabalho intermitente e com a flexibilização dos direitos trabalhistas, cria-se um cenário prejudicial ao trabalhador, o qual submete a sua rotina diária às demandas do empregador. Inverte-se, com isso, a lógica até então adotada pela CLT, ou seja, troca-se a proteção ao trabalhador para a proteção da relação jurídica, equiparando formalmente empregado e empregador, quando, na prática, tal situação é impossível, em razão da disparidade econômica existente entre ambos.
Nesse sentido, Maria Oliveira Teixeira e demais pesquisadores (Contribuição crítica à reforma trabalhista, A REFORMA E SEUS IMPACTOS, p. 74-75) dissertam sobre as alterações da Reforma Trabalhista, que, na aparência, mostra-se como algo inovador, mas, na prática, representa o retrocesso dos direitos sociais conquistados pelo trabalhador:
Ao se justificar como provedora da “segurança jurídica” e como veículo para a “modernização” das relações de trabalho, a reforma trabalhista promove os meios para que as empresas ajustem a demanda do trabalho à lógica empresarial, reduzindo aqueles custos que garantem estabilidade e segurança ao trabalhador. Ao mesmo tempo em que legaliza a desresponsabilização das empresas sobre os trabalhadores que contrata, a reforma estimula e legaliza a transformação do trabalhador em um empreendedor de si próprio, responsável por garantir e gerenciar sua sobrevivência em um mundo do trabalho que lhe retirará a já frágil rede de proteção social existente. […] A reforma cria uma nova figura do trabalho – fruto bem-acabado da flexibilização e da precarização – a do trabalhador just in time.
Do mesmo modo, pronuncia-se Mariana Correia D’Amorim (2017, p. 46):
[…] a chamada Reforma Trabalhista, que trouxe em seu bojo o modelo do contrato intermitente, foi construída às pressas, sem que houvesse a criação de um projeto de desenvolvimento econômico para o país. Justificada, assim, por argumentos que tentam nos levar a acreditar que basta simplesmente reduzir o custo da exploração do trabalho, para que se amplie o nível de emprego.
Portanto, a ausência de disposições expressas quanto às hipóteses de convocação, bem como a omissão do legislador quanto a possíveis sanções a serem aplicadas ao empregador em caso de arbitrariedades, demonstra claramente que a Reforma Trabalhista não foi planejada para “modernizar” as relações de emprego, mas sim para afastar os encargos trabalhistas até então previstos na legislação, precarizando ainda mais a situação do trabalhador brasileiro.
4 CONCLUSÃO
O contrato de trabalho intermitente, novidade trazida com a Reforma Trabalhista, surgiu com a ideia de modernizar as relações trabalhistas, trazendo para o empregador a possibilidade de contratar empregados de acordo com a demanda da empresa, e, para o empregado, a suposta vantagem em trabalhar para diversos empregadores, com uma jornada de trabalho flexível e uma remuneração variável, proporcional às horas trabalhadas.
Contudo, tal contrato de trabalho mostra-se, na prática, bastante prejudicial ao trabalhador, possuindo diversos dispositivos legais eivados de inconstitucionalidade, uma vez que desrespeitam diversas garantias até então protegidas pelo texto constitucional. A jornada de trabalho flexível, por exemplo, prejudica o planejamento familiar do trabalhador, que passa a ser obrigado a ficar atento às convocações do empregador, que, na omissão do legislador, pode se dar a qualquer tempo, em qualquer horário. Do mesmo modo, a remuneração variável torna-se prejudicial à subsistência do trabalhador, o qual não possui mais a certeza de receber, ao fim do mês, uma remuneração digna para o sustento seu e de sua família, caracterizando, assim, nítida violação ao princípio do não retrocesso social.
Indo além, a falta de garantias legais quanto às eventuais arbitrariedades cometidas pelo empregador configura omissão grave do legislador, que não se preocupou em proteger o trabalhador. Pelo contrário, tal omissão aparenta ser proposital, a fim de deixar ao arbítrio do empregador as condições de trabalho, podendo, assim, existir situações desumanas, nas quais o trabalhador terá que se adequar as demandas do empregador, a fim de não perder o seu emprego e a sua fonte de sustento.
Diante do exposto, percebe-se que, no lugar de proporcionar avanços na legislação trabalhista, o contrato de trabalho intermitente representa o retrocesso nos direitos sociais conquistados pelo trabalhador brasileiro, em especial o direito à jornada de trabalho digna e à remuneração salarial adequada ao trabalho, tornando-se, portanto, um instrumento de precarização das relações de trabalho e de desrespeito aos princípios constitucionais da vedação ao retrocesso social e da proteção do trabalhador.
5 REFERÊNCIAS
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[1] Disponível em: <https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de-noticias/noticias/20995-desemprego-volta-a-crescer-no-primeiro-trimestre-de-2018>. Acesso em: 30 de outubro de 2018.
[2] Art. 459 – O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
[3] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
[4] Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5319438>. Acesso em: 18/10/2018.
[5] Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)