I – DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VALIDADE PRAGMÁTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO
A Constituição Brasileira de 1988, na linha da Constituição de Bonn (1949), da Constituição Portuguesa (1976), da Constituição Espanhola (1978), conferiu eficácia imediata aos direitos fundamentais (art. 5.°, I, da CF).
Sem dúvida, os direitos sociais são verdadeiros direitos fundamentais e, como tal, exigem a democracia material, pois apenas com esta os requisitos da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos poderão ser verdadeiramente preenchidos, de forma que a pessoa esteja subtraída do arbítrio de coações derivadas do poder público, mas também do poder econômico.
Os direitos fundamentais, vistos sob a ótica de direitos de defesa, asseguram a esfera da liberdade individual contra interferências legítimas do poder público.
Assim, mesmo o Poder Constituinte originário encontra nos direitos humanos uma limitação material[1]. No campo dos direitos sociais, há o direto estabelecimento do direito à educação, saúde, lazer, trabalho, à segurança social, à previdência social.
Tal conteúdo é especificado por normas que fixam políticas governamentais (art. 194 e 195, 196 a 200, 201, 203, 204, 206 a 208 , 210 e 214).
Os princípios retores de política social só podem ser alegados ante a jurisdição ordinária de acordo com o que disciplinem as leis, que venham a desenvolvê-las. Haveria, pois, uma reserva de lei.
Se não há dúvida de que tais normas constitucionais, que disciplinam direitos sociais, são conformadoras das medidas estatais, de tal forma que proíbe-se uma involução reacionária, há patente óbice à formulação de política pública pelo Judiciário, pois estaríamos frente a verdadeira discricionariedade administrativa. No entanto, se há normas que embasam direitos subjetivos públicos surge o recurso a tutela jurisdicional.
Há plena justicialidade dos direitos sociais quando concretizada a política pública e não é ela implementada.
O objeto do presente trabalho é estudar a tutela relativa aos direitos de fazer e não fazer e sua contribuição para implementação de políticas públicas, seja a nível preventivo seja a nível ressarcitório, onde o pressuposto é o dano, a título do conteúdo da tutela específica prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil.
Poder-se-ia estudar a justicialidade de políticas públicas sob 3 (três) dimensões, observando os ensinamentos do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior[2]:
- validade sintética que expressa uma relação das normas entre si. A norma válida é aquela respaldada em outra norma (visão Kelseniana)[3];
- validade semântica, que exprime uma relação entre a norma e os fatos sociais (objetos extralingüísticos). É a teoria do imperativo independente de Karl Olivercrona que reduz o Direito ao fato social e pelo absoluto desprezo dos valores jurídicos[4].
- validade pragmática que mostra a relação entre a norma e seus usuários; o editor da norma e o destinatário dela. A par do aspecto de que o direito é discurso que ameaça com violência (critério semântico), interessa-nos a efetividade da norma, característica da norma, de enorme visualização na validade pragmática[5], que revela a adequação do comando a uma circunstância que define a possibilidade de sua aplicação real. Importa a relação entre o relato e o cometimento[6].Acolho a validade pragmática, na visão global entre o discurso e seus agentes, sem desconsiderar que uma norma será válida se as consequências e os efeitos que decorram de sua observância para os interesses de cada indivíduo puderem ser aceitos por todos (democracia discursiva).Nessa linha, será estudada a atuação legitimada do Ministério Público face a Lei n.° 7.347/85, a partir dos ditames do artigo 129 da Constituição, na implementação dessas prestações positivas.De tal ordem, é ponto básico que a Constituição houve por bem consagrar os direitos sociais, que vinculam o Poder Público.Anoto, nessa etapa do trabalho, observando a escorreita tese de Gilmar Ferreira Mendes[7], que, em sede de direitos sociais, estamos diante de direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas e não propriamente de direitos fundamentais enquanto direitos de defesa, que podem consistir em pretensão de abstenção, pretensão de revogação ou pretensão de anulação.Estamos diante de pretensões a prestações de índole positiva, voltadas para o futuro e que podem ser inseridas em decisões de riscos, tais como:
- o direito ao trabalho;
- direito à educação;
- direito à assistência social (art. 203) e a previdência social (art. 201 da CF);
- o direito a segurança pública. O Estado moderno não é mais um Estado liberal “neutro”, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da realidade social, intervindo na economia através de ações diretas e indiretas. Bem aduz Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira[8] que o cidadão-proprietário do Estado liberal passa a ser encarado como o cliente de uma Administração Pública garante de bens e serviços.Habermas[9] vê, entre os direitos básicos dentro de uma democracia discursiva, os direitos ao provimento do bem-estar e da segurança sociais, sendo um dos fundamentos de legitimidade do Estado de Direito que necessita ver seus programas implementados.De tal ordem, necessário que se entenda, na linha lógica de Recansés Siches[10], que a certeza e segurança, que se objetiva na tutela dos direitos sociais, venham sob pauta de justiça com propósitos e fins estabelecidos e condicionados pelas possibilidades que ofereça a realidade social concreta.
II – O SISTEMA EXECUTIVO DO COMMON LAW E DO DIREITO ALEMÃO
A Constituição inglesa comporta o designativo de costumeira, como elucida Nelson Saldanha[11], na medida em que não consiste num texto único e codificado promulgado como um todo e em data certa.
Duas razões são primordiais para tal atenção do estudioso do modelo do Common Law, de tradições anglo-saxônicas, na busca de um modelo processual efetivo, diante das angustiantes experiências trazidas por nosso sistema romano-germânico: o primeiro é a superioridade do modelo executivo do common law face ao românico; o segundo, o fato de que as decisões contra a Administração, em modelos como o italiano, não passarem de constitutivas, dentro de um contexto de justiça administrativa, a que não aderimos, desde a República, seguindo o modelo anglo-saxão.
Quanto ao primeiro argumento, fácil é crer que nosso direito processual foi profundamente influenciado pelo pensamento vetusto injustificativo que viu a necessidade perante uma condenação (que corresponde ao binômio declaração e sanção) de um procedimento que exigia a proposição, a posteriori de uma nova ação executória.
Tal maneira de ver a prestação jurisdicional, tão anacrônica, e criticada por muitos[12] tem evidentes raízes na actio iudicati.
Tal instituto, com origens no processo formulário romano, acentuou o princípio de que toda execução deveria ser precedida, necessariamente de condenação do devedor.
Obtida a sentença condenatória, tinha o autor que aguardar trinta dias para poder propor a actio iudicati, pois reservava-se aquele prazo para que o vencido pudesse diligenciar o cumprimento voluntário da obrigação.
Por essa actio iudicati, não visava o magistrado a prática de medidas executivas, mas a nova condenação (agora em dobro) e, finalmente, à liberação do desforço físico a ser exercido pelo próprio credor. Predominou a idéia, no direito romano primitivo, de que a execução tinha uma finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver a dívida e não satisfazer o crédito, situação que predomina modernamente.
Subsistiu a actio iudicati, no período da extraordinária cognitio, já fora da ordo iudiciorum privatorum, como informa Liebman[13]. Esse caráter coativo é nítido, outrossim, nas execuções para entrega de coisa, posteriormente, ao período das legis actiones.
Registre-se que a ordo iudiciorum privatorum teve 2 (dois) grandes períodos: legis actiones e o processo per formulas, anotando-se que discortinavam-se as fases: in iure, perante o magistrado, e in iudicio, perante um particular escolhido pelas partes.
No direito intermediário, ressurge a actio iudicati para a execução de juros posteriores e para a execução de sentença ilíquida, pois, já em Portugal, havia a execução per officium iudicis, na medida em que entendendo-se que na sentença condenatória encontrava-se aparelhada a execução, podendo o juiz, a requerimento do vencedor, realizar a sentença, sem contenciosidade para a execução das sentenças líquidas.
Lastimável que nosso processo civil, como se vê dos modelos de 1939 e 1973, após a convivência lusitana com uma execução per officium iudicis , instituísse modelos em que são necessários 2 (dois) processos: o cognitivo condenatório e, após o de execução, num longo e penoso procedimento que, muitas vezes, atende apenas aos interesses do devedor.
Por certo, existem ações, em que o gênio de Pontes de Miranda não via a ultrapassada tradição da actio iudicati. São as ações executivas lato senso, quando a atividade jurisdicional será desenvolvida numa única relação processual, que se presta às funções de conhecimento como às de execução forçada. É o caso de ações, como as de despejo, as possessórias, as reinvidicatórias, a imissão de posse e, ainda, ações como as de depósito, busca e apreensão na alienação fiduciária em garantia, por exemplo.
No direito anglo-saxão, vemos o exemplo da nomeação pelo juiz de agentes encarregados de, junto ao destinatário da injuction gerir a efetivação do provimento, quando este envolve condutas ativas e omissivas de caráter prolongado e internas a uma determinada instituição. Será o caso do campo destinado as medidas judiciais destinadas a coibir discriminações na oferta de empregos, para fazer valer as normas do Equal Employment Opportunity Act (de 1972), como informa Eduardo Talamini, em estudo sobre as institutional decrees[14]. É a afirmação da tutela específica sob a forma executiva.
Nosso sistema romano-germânico tem exemplos claudicantes com relação à tutela específica. Veja-se o Código de Napoleão, que previa a conversão em perdas e danos como conseqüência do inadimplento das obrigações de fazer e não fazer (art. 142). No entanto, os artigos 1.143 e 1.144 daquele Código burguês já estabeleciam, para as obrigações fungíveis, execução sub-rogatória mediante a prestação de fato por terceiro. Ora, não se podia esperar algo mais visto a tradição do direito romano, clássico, de que os mecanismos de pressão psicológica foram empregados para obrigações pecuniárias. Em Roma, não se conheciam execuções e condenações específicas. Mesmo com o fim do modelo privatista da ordo privatorum pelo público (cognitio extraordinária) continuou não havendo execução específica de obrigações de fazer e não fazer.
Na França, somente em 1972 (Lei de 05.07.1972), houve previsão em lei da condenação de soma de dinheiro fixada por dia de atraso.
Porém, no Common law, um direito nascido do próprio processo de convivência social, segundo a tradição jurídica do País, é uma norma que traz solução apta ao caso concreto.
Por mais paradoxal que seja, com características próprias, o sistema inglês, centralizador, monárquico e liberal, com seu filho legítimo, o sistema americano, com seu exacerbado liberalismo, servem de evidente paradigma para nosso artigo 461 do Código de Processo Civil e a implantação de políticas públicas.
Por outro lado, nosso sistema jurídico revelou-se tímido nas medidas tomadas perante a Administração. Basta lembrar a Itália, em que a Justiça Administrativa não pode pronunciar sentença condenatória, limitando-se a proferir sentença constitutiva[15].
Os Tribunais ingleses não simplesmente se limitam a anular o ato administrativo ilegal. Ordenam, concretamente, mediante uma ordem (mandamental) adequada ao caso. Como conseqüência, aplica-se o contempt of court, como modelo de eficiência do caráter in personam da injuction e da specific perfomance, com sanções como a prisão e o seqüestro de bens do transgressor até que ocorra o cumprimento (mecanismos de indução).
Exemplar o sistema de origens liberais do Common law, com suas adaptações pela equity, às necessidades da moderna democracia, que mais que fundada no império de lei, dos direitos fundamentais, da divisão de poderes, é, ainda, uma democracia pluralista e participativa, através do qual se encontra a ação civil pública como instrumento de defesa de direitos sociais e de sua implementação.
Acertam aqueles que consideram mesmo a condenação para o futuro como processo preventivo, um vício próprio da visão de princípios liberais da doutrina italiana, a partir de Chiovenda.
Em extraordinária síntese, Luiz Guilherme Marinoni[16], pontuou que a tutela lato senso declaratória apenas reafirma a vontade da lei e a autoridade do estado legislador.
Prosseguindo, em feliz observação, Luiz Guilherme Marinoni[17], ao tratar da sentença condenatória, lembra Liebman ao dizer que não é função do juiz expedir ordens às partes e sim declarar qual é a situação existente entre elas o direito vigente, reafirmando, desta forma, o mestre peninsular, sem retoques, que o juiz aplica a sanção, ao invés de uma ordem, porque a função do Judiciário é declarar o direito vigente.
O temor dos ideólogos do Estado liberal como a sentença mandamental, no exercício do poder coativo de imperium, é lógico, pois isso seria afrontar o juiz neutro e inerte tão a gosto do Estado liberal e dos Códigos que serviram a burguesia e às elites dominantes, como o Código de Napoleão, nosso Código Civil de 1916 e nossos Códigos de Processo Civil.
Temos a solução pedida pelo Estado de Direito Social, que vivencia o estado Democrático de Direito, com a ação concreta normativa do artigo 461 do CPC, com sua nova redação, na revolucionária ótica do art. 84 do CDC.
Não busquemos experiências na cognição condenatória. Veja-se, na Itália, Chiarloni admitindo, que as sentenças, que podem ser atuadas mediante medidas coercitivas, podem ser classificadas como condenatórias. Essa frágil assertiva é fruto da concepção anacrônica da sentença de condenação como sentença de prestação, conseqüência declarada de uma experiência histórica burguesa.
Não foi sem surpresa que a tese de Pisani[18] foi criticada. Tal elaboração, fruto das idéias da contribuição germânica ao estudo do processo, via o emprego da prisão como meio de coerção, em caso de descumprimento de sentença que imponha um não fazer e um fazer infungível e de que o bem protegido seria a autoridade da decisão do juiz e não a eficácia executiva da sentença. A respeito, disse Chiarloni[19], em defesa até dos direitos dos trabalhadores em greve, que o emprego de tal medida conduziria a uma penalização das obrigações, o que, segundo seu entendimento, seria bastante perigoso, já que poderia justificar, por exemplo, a imposição da prisão no caso de descumprimento da ordem que determinasse a oportunidade ao retorno dos tempos perigosos de aplicação da prisão civil à época feudal, ligando-se condenação ao art. 388 do Código Penal Italiano, em afronta ao modelo francês.
Data vênia, em matéria de políticas públicas, o Administrador é depositário legal de execução de políticas, devendo cumprir um fazer quando, porventura, não as implementa. Aqui se trata de direitos absolutos.
Os direitos sociais são direitos absolutos, constituídos de uma relação entre o titular do direito e todas as demais pessoas, erga omnes, principalmente o Estado, num dever de abstenção e o Estado um dever positivo de implementá-las. Como direitos absolutos, não estão sujeitos a tutela condenatória.[20]
A tutela condenatória, que não se aplica para o caso dos direitos absolutos, muito deve a litis contestatio que consumia a obrigação primitiva, transformando a obrigação que lhe deva origem em uma obrigação processual, o que significa dizer que a litis contestatio não criava um vínculo sem a existência de uma relação obrigacional primitiva. Errôneo é o entendimento de que a litis contestatiotransformou qualquer direito em obrigação (Instituições, IV, 106 e 107).
A litis contestatio tinha os seguintes efeitos: a ação que com ela se consolida não mais pode ser repetida com o mesmo fundamento; a ação sobre um direito pessoal (relacional) do ius civile cria para o demandante o direito de obter a condenação do réu se verificadas as condições da fórmula (processo per formulas), na ordo privatorum, fixando os elementos do processo.
Depois da litis contestatio, terminava a fase in iure e se iniciava a fase in iudicio, pelo juiz, que podia condenar o réu[21].
A litis contestatio, é o acordo entre as partes ocasionado pela aceitação da fórmula.
Todavia, isso era iurisdictio, diverso do poder do pretor de ordenar e criar sanções específicas (imperium) onde não havia esse contrato judicial, próprio das actiones, e, pois, diferente daquelas manifestações do pretor, em que não se falava de obrigação, e, então, condenação, diversa da vindicatio.
Por mais paradoxal que seja, os interditos romanos, o sistema anglo-saxão de direito e o sistema germânico, que nos traz a idéia de inadimplento espontâneo da sentença, integrando uma grave Verletzung da autoridade, prestam-se a solução que exige efetividade da tutela de prestações de fazer e não fazer infungíveis cujas conseqüências não podem se limitar apenas ao campo endoprocessual, como na França, desde o século XII.
A defesa do exemplo francês, em que se exalta a passagem mais rápida de que na Germânia, de um sistema feudal para o de rendas fundiárias, só proclama o liberalismo, por si só, onde prevalece a liberdade do homem e não a autoridade do Estado.