Os entes públicos necessitam, de tempo e tempo, de contratarem empresas para a realização de concurso público, visando a seleção de seus servidores. É muito comum o entendimento, dos entes, de que a contratação de qualquer empresa pode se dar nos moldes do previsto no artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações.
Aliás, confirma em parte a tese, o disposto no Acórdão nº 3094/2014, do Tribunal de Contas da União, abaixo:
"1. Converte-se em súmula o entendimento pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União, no sentido de que: “É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.”
Ocorre que o erro está no detalhe, como disse alguém aí na história. Observemos as exigência do referido artigo:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei 8.883, de 1994)”
Requisitos para atendimento do artigo 24, XIII:
1) A contratada deverá ser uma instituição brasileira cujo regimento ou estatuto preveja como atividade principal a pesquisa, o ensino e o desenvolvimento institucional;
2) A instituição também deve comprovar, por meio de documentos hábeis e válidos, que detém inquestionável reputação ético-profissional - o que pode ser feito por meio de declarações de entidades de classe ou associações reconhecidas, não creio que baste apenas o atestado de capacidade técnica, até porque a lei usa a palavra INQUESTIONÁVEL, também devem ser juntados documentos de que nada consta contra a empresa nos órgãos judiciais ou tribunais de contas;
3) Deve tratar-se de instituição sem fins lucrativos. Esse talvez seja o detalhe mais importante. A comprovação também precisa ser objetiva e clara. E a entidade deve realmente praticar isso. Cuidado para aquelas que não tem fins lucrativos, mas os "sócios" são regiamente muito bem remunerados.
Agora listemos alguns problemas que surgem em tais contratos
CONTRATAÇÃO DE UNIVERSIDADES
É comum e já ocorreu em alguns casos, de se apresentarem para o ente público, um representante de uma "universidade" que detém, em tese, uma fundação ou instituto, que realiza concurso público. Cuidado. Há sim institutos vinculados a universidades, como é o caso, por exemplo, da UERJ. Esta universidade pública, dispõe de uma unidade, que integra sua estrutura administrativa. Portanto, diferentemente de outras, é uma unidade da instituição, não é uma pessoa jurídica "parceira" ou coligada a esta. A CEPUERJ, quando assina um contrato, é representada pelo reitor da universidade.
Esta sim, está isenta de contratação via licitação, sendo lícito seu enquadramento no artigo 24, XIII da Lei de Licitações.
Por outro lado, há instituições que são parceiras de universidades, coligadas ou constituídas por professores ou ex-professores dessas, não se enquadrando, em geral, nas hipóteses onde é permitida a não realização da licitação. Essas são empresas privadas, que visam o lucro.
PAGAMENTO POR MEIO DE INSCRIÇÕES
Muitas empresas, alegam que é desnecessária a realização de certame licitatório, sob a alegação de que o ente público nada pagará pelos serviços. Ocorre que isso não é real. A alegação não se sustenta, vez que ocorrem aqui alguns erros graves:
a) Primeiro que há pagamento. A remuneração advém das inscrições. A empresa não receberia tais recursos se não tivesse efetivado o contrato para o concurso. E tais recursos são pagos à administração, pertencem a seus cofres, integram o seu orçamento.
2) Segundo. Todo contrato público deve ter valor fixo. Não há contrato com valor variável ou presumido ou estimado. Como não se sabe o número de inscrições que ocorrerão, não há como ser valor fixo.
3) Terceiro, suponhamos que se estime um valor, prevendo-se um número determinado de inscrições, por exemplo, 3 mil inscritos. Aqui se desdobra em duas situações, muitos desses contratos determinam que se não atingido o número mínimo de 3 mil, o ente público deverá ressarcir a empresa até que se atinja o valor respectivo de tais inscrições. Exemplo, caso somente 2.800 se interessem no concurso, o ente terá que pagar o valor correspondente a 200 inscrições.
E quando o valor ultrapassa este número de inscrições estimadas? A empresa não pode enriquecer-se à custa dos cofres públicos, por meio das inscrições excedentes.
Entendemos que, no caso de excederem o limite pré-fixado, tais valores pertencem aos cofres públicos, deverão ser creditados em sua conta. Deve, portanto, constar do contrato, de forma objetiva e clara, que no caso do número de inscrições ultrapassar esse limite, os valores deverão ser entregues ao ente público.
PROJETO BÁSICO
Tal como outra contratação, imprescindível, independente da dispensa de licitação ou não, que o contrato detenha antecedendo a contratação, um anexo onde conste o projeto básico a ser executado, onde deverão conter os requisitos das bancas examinadoras, o número de fiscais, a realização das provas, a garantia de sigilo e segurança, as datas e prazos de provas, recursos, isenção de pagamento de taxas e tudo que envolver o certame. Nos moldes do que consta do Acórdão nº 1111/2010, do TCU.
Sobre a banca examinadora, é bom constar que elas devem ser compostas por professores qualificados (especificando-se a formação pretendida), por exemplo, mestrado na área que elaborará as questões ou doutorado, variando tais requisitos de concurso para concurso. Um concurso para vagas mais simples, até pode-se admitir que as provas sejam elaboradas por professores detentores do título de pós-graduação, mas para vagas cujas exigências são mais complexas, há de se exigir professores detentores de título de mestrado ou doutorado.
Do mesmo modo, deve constar sobre a exigência/necessidade de se realizar prova prática e o peso dessas na apuração final do resultado.
ORÇAMENTO PRÉVIO E ECONOMICIDADE
Como dito acima, é imprescindível a existência de orçamento prévio detalhando cada despesa, cada custo, todos detalhados e prova de sua compatibilidade com o mercado de concursos. Isso deve estar provado no processo. Ou seja, devem conter provas do atendimento da economicidade, tal qual qualquer contrato público.
Portanto, o preço deve ser devidamente justificado e ser pertinente com o mercado de concursos, inclusive em relação às inscrições e seus valores.
RAZÃO DA ESCOLHA
No processo, caso opte a administração por não licitar, deve a mesma justificar as razões da escolha da organização contratada, inclusive listando sua experiência e qualificações. Nesse item, o ente contratante deve levar em consideração a existência de nexo entre o objeto a ser contratado e a experiência da empresa, bem como, o que consta em seu objetivo social.
Ilustre-se essa afirmativa com doutrina do professor
Joel Menezes de Niebuhr, quando diz:
"a instituição precisa dedicar-se à área objeto do contrato, que deve se relacionar com um dos objetivos enunciados no dispositivo supracitado e revelar experiência nela. Por exemplo: é irrazoável contratar instituição ambiental para realizar curso de marketing, ou instituição de engenharia para realizar curso de administração. A razoabilidade impõe que uma instituição dedicada à engenharia seja contratada para prestar serviços na área de engenharia. Quem é apto para prestar serviços em administração, venhamos e convenhamos, é uma instituição pertinente à Ciência da Administração; em hipótese alguma, uma instituição voltada à engenharia”