IV – A RESPONSABILIDADE DA PARTE EM MORA
Responde o devedor pelos prejuízos a que der causa o retardamento da execução.
O devedor em mora responde por todos os danos que a mora cause. No direito comum, podia o credor exigir a prestação mais a indenização do dano que a dilação produzisse; se o interesse do credor cessava, ou exigia ele o correspondente em dinheiro ou, nas obrigações recíprocas, recusava-se a contraprestar ou, se já contraprestara, pedia a restituição da contraprestação, como ensinou Mommsen(Die Lehre von der mora, 258). O direito de resolução é criação posterior; em vez de se exigirem danos, ou de se poder denegar a prestação, ou de se repetir o que s prestou, o direito contemporãneo(artigos 475 - 476) adotou, nos contratos bilaterais, a denegçaão(exceptio non adimpleti contractus), a exigência do cumprimento, com perdas e danos, ou o direito da resolução, tenha sido, ou não, satisfeito o devedor em mora. Por outro lado, ao credor ficou exigir a prestação mais as perdas e danos, ou a indenização por inadimplemento(artigos 389 e 395, parágrafo único). Há, nos contratos bilaterais: a) a pretensão à prestação devida mais a pretensão às perdas e danos pela mora(artigo 395); b) a pretensão à indenização total(falta de prestação mais as perdas e danos pela mora), que o credor, se não tem interesse na prestação(artigo 395, parágrafo único); c) exercível a seu líbito a pretensão à resolução do contrato bilateral(artigo 475).
Em razão disso, há a ação de preceito cominatório. Nas obrigações continuativas ou duradouras, a resolução é só ex nunc, ou a partir de termo, ou condição e chama-se resilição, tal como acontece nas locações, seja por denúncia vazia ou cheia, na sociedade e outros contratos.
Nas obrigações alternativas, a mora não extingue o direito de escolha.
Para emendar a mora solvendi, o devedor oferecerá a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta, abrangendo os juros moratórios e o dano emergente para o credor, acrescido daquilo que ele razoavelmente deveria ganhar, se a solutio fosse oportuna.
Considera-se ainda purgada a mora, por parte do credor ou do devedor, quando aquele que se julgar por ela prejudicado renunciar aos direitos que da mesma lhe possam advir.
O autor não pode recusar a purga tempestiva da mora, porque incorreria em mora de credor, como já dizia Gabriel Pereira de Castro( Decisiones, 496).
A mora do devedor traz algumas consequências jurídicas como a responsabilidade pelos danos causados (Artigo 395, Código Civil), possibilidade de rejeição, pelo credor, do cumprimento da prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor (Artigo 395, parágrafo único, Código Civil), e responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido de qualquer forma (Artigos 399 e 393 do Código Civil).
V – A CONSTITUIÇÃO EM MORA
Discute-se com relação a constituição em mora, a mora ex persona e a mora ex re.
- Mora ex re (Artigos 397, 1ª alínea, 390 e 398 do Código Civil): Decorre da lei. Esta resulta do próprio fato da inexecução da obrigação, independendo, de provocação do credor.
- Mora ex persona (Artigos 397, 2ª alínea do Código Civil; Artigos. 867 a 873 e 219 do Código de Processo Civil): Ocorre quando o credor deva tomar certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.)
Dá-se a mora ex persona, na falta de termo certo para a obrigação. O devedor não está sujeito a um prazo assinado ao título, o credor não tem um momento predefinido para receber. Assim não se poderá falar, então, em mora automaticamente constituída. Ela começara da interpelação, notificação ou protesto que o interessado promover e seus efeitos produzir-se-ão ex nunc, isto é, a contar do dia da intimação.
A mora ex re vem do mandamento da lei, independentemente da provocação da parte a quem interesse, nos casos especialmente previstos.
Nas obrigações negativas, o devedor é constituído em mora desde o dia em que executar o ato de que se devia abster.
Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o cometeu.
Há mora ex re diante do inadimplemento de obrigação positiva e liquida e seu termo. Vencida a dívida contraída com prazo certo, nasce pleno iure o dever da solutio, e a sua falta tem por efeito a constituição imediata em mora. O Código Civil de 1916(artigo 916, primeira ). O próprio termo faz as vezes da interpelação.
Mas, observe-se que nas promessas de compra e venda em que, não obstante o prazo estipulado, o credor terá de interpelar o devedor, indicar o cartório onde será passada a escritura definitiva, apresentar documentos etc, sem o que a mora não existe.
Já no Código Comercial de 1850 predominou o princípio oposto e então dis non interpellat pro homine. Ao contrário, no direito civil, vigora a mora ex re quanto às obrigações positivas, liquidas e a termo certo, no direito comercial prevalece a mora ex persona, não se podendo falar na constituição em mora sem notificação, interpelação ou protesto.
Necessário falar por interpelação.
A mora por interpelação, a mora ex persona, é a que ocorre em todas as espécies que não cabem nos artigos 390, 397, pr. E 398. A interpelação não é ato jurídico stricto sensu, que se submete à regras jurídicas a que também incide sobre as declarações unilaterais de vontade.
A interpelação deve ser feita pelo credor, ou por seu procurador, ou representante, ou por ele e quem o assista. A interpelação pelo gestor de negócios é ineficaz, salvo caução de rato(CPC de 1939, artigo 110); mas torna-se ineficaz desde o momento em que chega ao devedor a comunicação de ter o dono ao negócio ratificado a gestão. A interpelação ao incapaz é ineficaz.
Veja-se o que disse o artigo 136 do Código Comercial:
Art. 136 - Nas obrigações com prazo certo, não é admissível petição alguma judicial para a sua execução antes do dia do vencimento; salvo nos casos em que este Código altera o vencimento da estipulação, ou permite ação de remédios preventivos.
O artigo 136 do Código Comercial sublinha o princípio de que o prazo era a favor do devedor, porém de modo nenhum vedava que se fizesse a favor do credor o prazo e se estabelecesse a exigibilidade desde logo ou em qualquer momento antes do termo.
No Código Comercial, artigo 138 dizia-se:
Art. 138 - Os efeitos da mora no cumprimento das obrigações comerciais, não havendo estipulação no contrato, começam a correr desde o dia em que o credor, depois do vencimento, exige judicialmente o seu pagamento.
Foi dito que os efeitos da mora começam a correr do dia em que o credor, vencida a dívida, judicialmente exigisse o pagamento. Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 185) cabe a advertência de que o artigo 138 do Código Comercial era ius dispositivum. O negócio podia preestabelecer desde quando começam os efeitos da mora, quer para fixar antes da propositura da ação a data do início, quer para determinar dia posterior ao da propositura.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 209) a retirada da interpelação não leva em si implicita remissão da mora, estando sem razão na matéria Th. KIpp, ou produziu a mora e então a retirada é renúncia da mora para o futuro; ou ainda não produziu e não há renúncia da mora: não houve mora. Se o devedor quer prestar sem "a importância dos prejuízos decorrentes da oferta" quer fazer apenas parte da prestação, porque ela já deve o que devia ao tempo da mora mais x. O credor, que o recusa, não incorre em mora. Se a aceita, não se pode concluir somente daí, que haja renunciado à importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta, como sinalizou P. Oertmann(Recht der Schuldverhältnisse, 130).
VI – MORA E CLÁUSULA PENAL
Se há cláusula penal, o devedor que não adimple incorre em mora e em pena. Mas será possível conceber-se a pena com a mudança do dia para vencimento.
Então, há a fluência de juros, mas admite-se que a prestação seja depois da data em que se tornou exigível.
Na lição de Caio Mario da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, nova edição, volume III, pág. 128) a finalidade essencial da pena convencional é o reforçamento do vinculo obrigacional, e é com este caráter que mais acentuadamente se apõe à obrigação.
A pré-liquidação do id quod interest aparece então como finalidade subsidiária, pois que nem sempre como tal se configura. Como é dito pela melhor doutrina, mesmo naqueles casos em que este objetivo, não se pode dizer que o seja com todo rigor, pois que pode faltar, e efetivamente falta, via de regra, correspondência exata entre o prejuízo sofrido pelo credor e a cláusula penal.
Mas vários escritores no passado e modernamente, veem que o objetivo da cláusula penal sustentam que o seu único objetivo é a pré - estimativa das perdas e danos. Mas, alguns juristas alemães o viam com caráter punitivo.
Mister que se lembre que a cláusula penal pode ser estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então, com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para de inexecução em prazo dado. Na primeira hipótese, o devedor incide na pena se deixa de efetuar a prestação, na segunda torna-se devida a multa pelo simples fato de não ter realizado a tempo, ainda que possa executá-la, ulteriormente. Uma, a primeira, se diz compensatória, e a outra moratória.
A distinção prática, se uma cláusula penal é compensatória ou moratória, como reconheceu Caio Mario da Silva Pereira, às vezes, oferecia dificuldades. O titulo, perpetuando a vontade da parte é o seu melhor intérprete e a ele o juiz deverá recorrer como fonte esclarecedora.
Se a falta do devedor, punida com a multa, for simplesmente, o retardamento na execução ou no inadimplemento de uma cláusula especial ou determinada da obrigação, ela é moratória, se for a falta integral da execução, é compensatória.
Na linha de Tito Fulgêncio, se dirá que nenhuma razão existe, quer em doutrina, quer em legislação, para que se repute vedado o acúmulo de penas convencionais. É lícito, portanto, ajustar uma penalidade para o caso de total inadimplemento e outra para o de mora ou com a finalidade de assegurar o cumprimento de certa e determinada cláusula.
VII - MORA DO CREDOR
Para que a mora creditoris se dê é preciso que: a) ao que presta seja permitido prestar e possa prestar, porque, se não lhe é permitido, ou ainda não o é, ou não pode prestar no momento de o ter de fazer, não se há de pensar em omissão do credor; b) que tem a havido o ato , positivo ou negativo, de prestar ou de preparação para isso até o ponto em que só seria preciso o ato do credor, e tal apresentação da prestação tenha sido no tempo devido, no lugar devido e conforme o conteúdo da dívida; e tenha praticado o ato quem o podia praticar para solver; c) que do lado do credor tenha havido ato ou omissão que impediu o adimplemento.
De regra, para adimplir, precisa o devedor da colaboração do credor, a que se chama de recepção.
Se o credor se recusa a isso e, assim adimplemento, não necessária essa colaboração do credor, de renúncia a direito real, como se lê do artigo 1.275, II, e parágrafo único, ou de reparar danos a objeto, pertencente ao credor, que se chama em poder do devedor, de destruir documento ou coisas em poder do devedor ou em lugar acessível a ele, de expedir mercadorias ou bagagens, não há pensar-se em mora creditoris.
A mora do credor nada tem haver com a culpa.
É o que se le na L. 26, D, solutio matrimonio dos quemadmodum petatur, 24, 3.
Tal se observa das lições da doutrina germânica com J. Kohler, Paul Hirsch, dentre outros.
Nenhuma culpa se exige para, que ela se constitua. O que se impôs aos nossos dias, como explicou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 248), foi a concepção de Josef Kohler, que prevaleceu no Código Civil alemão.
É permitido prestar, em princípio, logo que, nasce o crédito ou ainda antes do vencimento, nas espécies do artigo 333(artigo 826, Lei nº 6.024/74, que aborda a liquidação extrajudicial.
Também é de exigir-se que, ao tempo da oblação - oblatio é, aí, o movimento do devedor para o pagamento - o devedor(ou a terceiro) possa prestar. Não basta estar disposto, ter intenção, sem se pré-excluir que possa prestar e preste quem o faz contrariado. O credor pode alegar e provar que o devedor, a despeito de atos preparatórios, ou de comunicação da vontade, ou de ato final de adimplemento não podia prestar.
È importante assinalar que sempre que há impossibilidade objetiva para o devedor prestar, não há pensar-se em mora do credor.
Os impedimentos pessoais do credor ou força maior individual não pré-excluem a mora do credor.
O credor não incorre em mora se ao tempo de adimplir o devedor não poderia prestar. Se a oblação é real, a hipótese dificilmente ocorre.
Se o devedor exige a quitação, o credor não incorfre em mora enquanto o devedor não presta as despesas da quitação.
Para o credor não poder recusar-se a receber a prestação, é preciso que a prestação seja oblata com as despesas e interesses, inclusive os interesses moratórios até a oblação e qualquer reparação de dano causado pelo atraso do devedor.
Qualquer ressalva que o devedor faça, quanto a direitos a serem exercidos no futuro, não faz ineficaz a oblação.
Se o devedor só faz oblação de parte da prestação, não há mora do credor.
Se o que se entregou ou de que se ffez oblação é mais do que o devido, não obsta isso à mora do credor se o receber o excesso não cria prejuízo ou dificuldades ao credor.
Se a coisa prestada tem defeito não incorre em mora o credor.
Se a impossibilidade total superveniente à mora do credor foi causada por dolo do devedor, o crédito persiste e o devedor responde por perdas e danos.
Nas obrigações genéricas, o risco passa, com a mora, ao credor, pois deixou de receber o que lhe foi apresntado, com a concretização - escolha dentro do gênero - feita pelo devedor.
Pode acontecer que a mora creditoris se produza antes de ter havido oblação, como se o credor não se apresenta na empresa devedora para receber ou retirar o que comprara; então, a mora do credor é simultânea à sua falta. Se, porém, a cooperação do credor não consiste em receber ou retirar, mas em ato preparatório, discute-se de quando é que se inicia a transferência dos riscos pela mora: a) da data da falta do credor; ou b) da data da oblação subsequente.
Após o início da mora do credor, pode o devedor depositar em consignação o que teria de prestar. Se não podem ser depositados em consignação, ou se seria perigoso, pode pedir ao juiz a venda judicial, a fim de ser depositado em consignação, como revelou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 273).
A forma normal de extinção de uma obrigação civil é o pagamento, a entrega da coisa, no lugar e na forma acertados.
Há a mora do devedor que é objeto de ação própria de cunho executivo, tratando-se de título executivo extrajudicial, ação de cobrança, que poderá desembocar em cumprimento de sentença condenatória ou ainda, caso não seja um título executivo extrajudicial, uma ação monitória de base documental.
Mas a há a mora do credor.
Se o devedor quer pagar o credor, sem justo motivo não quer receber, há mora accipiendi, mora do credor, cabendo ao devedor ajuizar uma ação de consignação em pagamento.
Poderá se tratar de obrigação em dinheiro(pecuniária) ou de dar coisa.
A ação de consignação em pagamento é procedimento especial que visa a permitir a realização daquele instituto de direito material, por meio do qual o autor da ação, se procedente o pedido, obterá uma sentença declaratória da extinção da obrigação que foi cumprida.
É ação puramente declaratória que objetiva a uma sentença que declare que o montante ofertado adimple determinada obrigação.
A lei 8.951, de 13/12/1994, que alterou o CPC de 1973, nele inseriu este comando: "
Art. 890...
§ 1º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias para a manifestação de recusa.
O depósito feito em conta aberta para esse fim (o devedor deverá indicar expressamente, na efetivação do depósito, qual o fim a que se destina, que obrigação objetiva extinguir), mas não esclarece o legislador quem é o titular da conta, se o depositante ou o beneficiário. A Resolução do CMN supre essa deficiência ao dispor:
Art. 3º Acolhido o depósito de consignação em pagamento, este fica à exclusiva disposição:
I - do credor, caso não seja recebida, pela instituição financeira, a recusa formal referida no art. 4º, parágrafo único, inciso II, alínea "a";
II - do depositante, após recebida, pela instituição financeira, a recusa formal referida no inciso anterior;
III - do juízo competente, após proposta a ação de consignação em pagamento referida no art. 6º, prevista pela legislação em vigor.
O credor é comunicado da realização do depósito, por carta, com aviso de recepção. Diz a lei cientificando-se o credor. Seria lícito perguntar: Quem cientifica, o devedor ou o banco depositário? Tenha-se em mente que o estabelecimento bancário não é sequer partícipe da relação obrigacional. Repugna o entendimento de impor-lhe graciosamente esse encargo. A resolução do CMN resolveu a questão, afirmando que o banco será o responsável pela cientificação, mas será ressarcido pelo depositante.
Em caso de recusa de recebimento do depósito, reza a lei que o devedor ou o terceiro poderá propor, dentro de um mês a ação de consignação, instruída a inicial com a prova do depósito e da recusa.
Trata-se de um prazo decadencial que não se sujeita a interrupção ou suspensão, portanto é fatal.
Na inicial, agora, além dos requisitos do art. 319 do CPC que sejam aplicáveis à espécie, o autor requererá o depósito da quantia ou coisa devida (que deve ser realizado no prazo de cinco dias contados do deferimento, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito) ressalvada a hipótese do § 3º do artigo 539, em que o autor já terá depositado a importância em conta bancária, à disposição do credor. Nessa circunstância, a inicial já deverá vir acompanhada da prova do depósito e da recusa, fornecida pela instituição financeira; deverá requerer, também, a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.
Quanto ao prazo para oferecer resposta, é bom observar que, à falta de regra específica, será o comum, de 15 dias. Na resposta, poderá alegar que: (i) não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; (ii) foi justa a recusa; (iii) o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; e (iv) o depósito não foi integral.
O § 1º do art. 545 nos leva ao que segue: o levantamento do depósito feito a menor só é possível se a defesa do credor se fundar exclusivamente nessa circunstância ou em defesas processuais de caráter meramente dilatório. Se se tratar de outras defesas de conteúdo material ou processual de caráter peremptório, cumuladas com insuficiência do depósito, que possam conduzir à total improcedência do pedido, não é de ser deferido o levantamento.
Trata-se de ação dúplice, pois se o pedido for julgado improcedente, nos mesmos autos, o credor poderá ajuizar o cumprimento da sentença, do que se lê do artigo 545, § 2º, CPC, quando se diz:
§ 2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se necessária.
Sendo assim, invertem-se os polos da relação jurídica transformando o réu em autor(sem pedido, mas com pretensão condenatória).
Ocorre a dúvida: E se o devedor não sabe a quem pagar?
Ocorre quando o devedor tem dúvida sobre a quem deva pagar. Nessa circunstância, deverá proceder ao depósito e requerer a citação de todos os possíveis titulares do crédito para que venham a juízo demonstrar sua legitimação. Independentemente de quantos acorram ao chamado citatório, se não houver discussão quanto ao valor do depósito, o juiz deverá (i) declarar satisfeita a obrigação e o processo continuará apenas entre os supostos credores, se houver mais de um; ou (ii) determinar a entrega do valor depositado ao réu, se apenas um comparecer. Não comparecendo pretendente algum, o depósito realizado é convertido em arrecadação de coisa vaga, com regência parca no art. 746 do CPC/15, mas que sugere uma recompensa ao inventor (aquele que achou a coisa) e a entrega do saldo à União, ao Estado ou ao Distrito Federal.