RESUMO
Este trabalho objetiva demonstrar a relação existente entre o instituto da reclamação e o efeito vinculante de quais são dotadas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal através do método concentrado de fiscalização abstrata. Para alcançar tal desiderato, procederemos a uma incursão pelas premissas em que está alicerçado o controle de constitucionalidade, surgindo daí exame do efeito vinculante, da reclamação para, enfim, desaguar nos aspectos em que os aludidos institutos estão imbricados, sempre enfocando os pontos abordados sob o prisma histórico e ideológico, sem perder de vista seus matizes no direito comparado.
Palavras-chave: Constitucional. Controle abstrato de constitucionalidade. Efeito vinculante. Reclamação. Supremo Tribunal Federal.
INTRODUÇÃO
Longe de ser um estudo simples e sem maiores repercussões, a questão do controle de constitucionalidade, principalmente no que concerne ao controle abstrato, nomeadamente diante de um quase consenso, desenvolve-se em uma área de tensão entre o político e o jurídico.
A justiça constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal, além do caráter jurisdicional, quando da efetivação do controle concentrado de constitucionalidade sobre norma aprovada pelo Congresso Nacional, desvela questionamentos que obviamente vão além dos limites do campo de investigação técnico-jurídico, porquanto faz valer não apenas formalmente o princípio da supremacia da Constituição e os direitos nela consagrados, mas o faz de forma efetiva. Tal efetividade, porém, foi por muitos questionada quando se atribuía às decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, tão-só, eficácia erga omnes, o que na prática significava que seus efeitos somente seriam alcançados por intermédio de ação rescisória ou via controle difuso. Sobrevindo o efeito vinculante em nosso ordenamento com o advento da EC n. 03/93, tem-se como conseqüência a ampliação da coisa julgada, na medida restam em que vinculados órgãos e autoridades que não haviam integrado o processo objetivo.
É nesse contexto que dimensionamos problema central de nosso estudo, consubstanciado nas seguintes indagações: "Qual a relação entre o instituto da reclamação e o efeito vinculante nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de normas?" e "Quais as conseqüências jurídicas e políticas dessa relação?",
Para fazer frente a esses questionamentos, conjecturamos a hipótese de um diálogo intenso entre o controle de constitucionalidade abstrato, o efeito vinculante e a reclamação, com sensíveis reflexos no controle exercido pela via difusa, bem como no perfil do Supremo Tribunal Federal, na medida em que avigora o papel da Corte como guardiã da Constituição, além de tal relação acarretar um significativo ganho em termos de segurança jurídica, proporcionada pela maior estabilidade e previsibilidade das decisões.
Posto o problema e a hipótese, procedemos a uma divisão de capítulos que enfocasse o controle de constitucionalidade abstrato, o efeito vinculante e a reclamação. Buscamos os fundamento de cada um deles, sua origem, aspectos relevantes do comparativismo, sempre procurando deixar claro nosso ponto de vista. Destacamos, todavia que não é nosso objetivo analisar cada um dos aludidos institutos em separado, de forma autônoma, mas, sim, na medida em que eles se inter-relacionam, buscando subsídios que reflitam essa interação. Partimos de uma análise geral de cada um dos institutos estudados para chegar ao escopo principal de nosso trabalho, qual seja: os caracteres em que eles estão imbricados, entrelaçados.
No capítulo 1, analisamos os pressupostos teóricos do controle de constitucionalidade, demonstramos sua íntima relação com a defesa do Estado constitucional democrático, discorremos sobre o controle abstrato de normas, caracterizamos o controle abstrato de normas como processo objetivo e procedemos a uma investigação sobre os fundamentos históricos do controle de constitucionalidade abstrato, do efeito vinculante e da eficácia erga omnes. Apesar do aludido critério utilizado para a separação dos capítulos, qual seja, o de lançar luz sobre controle de constitucionalidade abstrato, o efeito vinculante e a reclamação, ao tratarmos dos fundamentos históricos, revelou-se impossível uma divisão com contornos assim tão claros e definidos. Isso se explica pela ligação quase que umbilical dos temas tratados, principalmente no que concerne ao controle abstrato de constitucionalidade e o efeito vinculante, porquanto este surgiu no bojo daquele. Desse modo, ao tratar do histórico do controle concentrado de constitucionalidade na tradição brasileira, com a finalidade de evitar repetições e proporcionar uma visão melhor contextualizada, procedemos a essa investigação realçando ante o desenvolvimento e surgimento do efeito vinculante, bem como da eficácia erga omnes.
Posteriormente, no capítulo 2, em uma perspectiva crítica, diferenciamos a eficácia erga omnes do efeito vinculante, identificamos os limites objetivos e subjetivos do efeito vinculante e investigamos figuras semelhantes ao aludido efeito no direito comparado.
No capítulo 3, analisamos o histórico da reclamação, seu objeto, natureza jurídica, a evolução da jurisprudência sobre legitimidade ativa para propositura da reclamação quando a utilização desta se der com o propósito de resguardar as decisões dotadas de efeito vinculante e sobre a possibilidade de execução de decisões de caráter abstrato.
É de se destacar, nesse campo de investigação, a exemplar contribuição do Ministro Moreira Alves na medida em que são de sua relatoria os mais expressivos acórdãos sobre o tema. Também se afigura de singular relevo a contribuição do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o qual, na construção dogmática, bem como na fixação de parâmetros jurisprudenciais e, até mesmo, na elaboração legislativa, restou por influenciar decisivamente na evolução acerca dos mais sensíveis temas relativos ao controle abstrato de constitucionalidade.
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: FUNDAMENTOS, MÉTODOS, HISTÓRICO E EVOLUÇÃO ATUAL
1.1 Da supremacia constitucional e do controle de constitucionalidade como forma de assegurar sua eficácia
O controle jurisdicional, ou judicial review, surgiu nos Estados Unidos da América no famoso caso Marbury versus Madison, de 1803. No acórdão da decisão, o Juiz Marshallproclamou a supremacia da Constituição sobre as demais leis e o poder dos juízes de, na contrariedade entre essas leis e a Constituição, deixar de aplicar leis inconstitucionais, [01] dando início à ‘época do constitucionalismo’, quando até então nos Estados da Europa, nada de semelhante havia sido criado. [02]
Foi durante a época de Marshal como presidente da Suprema Corte que se consolidou decisivamente a supremacia das leis federais sobre as estaduais, e no cerne da discussão do problema, a ‘constituição americana’ se tornou um conceito dominante, em paralelo à idéia de nação constituída e de uma união nacional provida de ascendência constitucional sobre as partes de onde proveio. [03]
Marshall permitiu desenvolver esse raciocínio em passagem memorável:
Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável mediante processos comuns, ou se nivela com os demais atos da legislação usual, e, com estes é reformável à vontade da legislatura. Se a primeira é verdadeira, então o ato legislativo, contrário a Constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as constituições escritas são esforços inúteis do povo para limitar um poder pela sua própria natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram no objetivo de determinar a lei fundamental e suprema da nação. [04]
Ao contrário do que se poderia pensar, não existe superioridade do Poder Judiciário sobre o Legislativo em tal modelo. Oposto ao argumento de que a autoridade que pode declarar nulos os atos de outra deve necessariamente ser superior a esta outra, clara é a dicção de Alexander Hamilton no Federalista n. 78:
Uma Constituição é, de fato, a lei básica e como tal deve ser considerada pelos juízes. Em conseqüência, cabe-lhes interpretar seus dispositivos, assim como o significado de quaisquer resoluções do Legislativo. Se acontecer uma irreconciliável discrepância entre esta, a que tiver maior hierarquia e validade deverá, naturalmente, ser a preferida; em outras palavras, a Constituição deve prevalecer sobre a lei ordinária, a intenção do povo sobre a seus agentes.
Todavia, esta conclusão não deve significar uma superioridade do Judiciário sobre o Legislativo, traduzida em suas leis, se se opuser à vontade do povo, declarada na Constituição, os juízes devem obedecer a esta, não àquela, pautando suas decisões pela lei básica, não pelas ordinárias. [05](grifamos)
Na esteira do pensamento de Corwin, Canotilho assenta que:
a associação do sistema difuso ao constitucionalismo americano é justificada, em razão de que divergentemente da doutrina britânica da soberania do Parlamento, se desenvolveu a idéia de higher law como background do direito constitucional americano. [06]
Daí, por conseguinte, a necessidade da noção de soberania do legislador ordinário de desaparecer. Não bastava afirmar a superioridade da constituição diante das leis: era necessário reconhecer o judicial review, "ou seja, a faculdade judicial de controlo de constitucionalidade das leis" a qual vai se concretizar, precisamente, com a sentença do juiz Marshall no caso Marbury v. Madison. [07]
Kelsen, ao examinar a questão da regularidade da legislação, ou seja, da criação do direito e a idéia de garantias dessa regularidade, identificou o seguinte problema: "não haverá petição de princípio em pretender avaliar a criação de Direito usando um padrão usado junto com o objeto avaliado?". [08] O paradoxo que existe na idéia de conformidade do Direito com o Direito é solucionado pelo jurista austríaco com teoria da estrutura hierárquica da ordem jurídica (Stufenbau) ao lecionar que
a idéia de regularidade aplica-se a cada escalão, na medida em que esse é aplicação ou reprodução do Direito, uma vez que a regularidade é apenas a relação de correspondência entre um escalão inferior e outro escalão superior na ordem jurídica. [09]
Vale dizer: norma inferior pertence, junto com a norma superior à mesma hierarquia jurídica apenas na medida em que a segunda corresponde à primeira. [10]
O conceito de invalidade é, portanto, muito amplo e abrangente, significando que dada norma ou ato foi produzido em desacordo com norma de escalão superior que lhe ditava os preceitos. Tal conceito pressupõe uma estrutura jurídica ordenada de forma escalonada, ou seja, cada escalão normativo extrai sua validade do escalão superior. [11] Na lição de Celso Bastos, "a este fenômeno pelo qual se torna nulo um ato de escalão inferior que agride aquele do qual ele depende, dá-se o nome de invalidade". [12]
Verifica-se, por conseguinte, que o conceito de invalidade permeia todo o ordenamento jurídico, abrangendo um caso especial de invalidade que é o da inconstitucionalidade, o qual, no dizer de Celso Bastos, "pelas suas peculiaridades ganha relevo especial, vez que através da inconstitucionalidade, nós anulamos uma norma, um ato jurídico de nível imediatamente abaixo ao nível constitucional". [13]
Observa Clèmerson Merlin Clève, em seu magno trabalho, que:
a compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas, igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada qualidade. [14] (grifamos)
Desse modo, o que garante e torna eficaz o princípio da supremacia constitucional é o controle de constitucionalidade, sistema cuja finalidade é controlar a constitucionalidade das leis. [15] Igualmente, Ivo Dantas, na esteira do pensamento de Mirkine Guetzevicht, assinala que "asupremacia da Constituição tem sua expressão maior no controle de constitucionalidade das leis". [16]
Em decisão proferida na ADI n. 652-5 Maranhão, o Supremo Tribunal Federal restou por afirmar o postulado da supremacia da Constituição, como se lê do voto condutor do Min. Celso de Mello, verbis:
O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental do nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade.
Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica. [17]
A Corte, nessa oportunidade e de modo expresso, declarou, em face ao postulado da supremacia da Constituição e, enraizada na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, garantido sua hierarquia jurídico normativa, em sede de controle concentrado, a nulidade de preceitos que não guardem relação de conformidade vertical com a Constituição Federal.
1.2 Controle de constitucionalidade e defesa do Estado constitucional democrático
No dizer de Canotilho, "a partir do Estado Constitucional passou-se a falar de defesa ou garantia da constituição e não de defesa do Estado". Tal mudança de enunciado lingüístico deve-se ao fato de que:
no Estado constitucional o objeto de protecção ou defesa não é, pura e simplesmente, a defesa do Estado, mas da forma do Estado tal como ela é normativo constitucionalmente conformada – o Estado constitucional democrático (...) o Estado constitucional ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias da observância, estabilidade, e preservação das normas constitucionais; sanções contra actos dos órgãos de soberania e de outros poderes públicos não conformes com a constituição. [18] (grifamos)
Em não havendo tais garantias da constituição, as previsões constitucionais, e em especial aos direitos humanos fundamentais e os princípios fundamentais da República, seriam meros enunciados teóricos desprovidos de coercibilidade jurídica. [19]
Vislumbra-se daí a inter-relação entre as idéias de defesa do Estado e defesa da ordem constitucional.
No mesmo sentido é a lição do Min. José Néri da Silveira, quando enfatiza que:
Constituição, enquanto fundamento da ordem jurídica e das instituições políticas, dotada de eficácia, e Estado, visualizado como realidade social e histórica, em uma determinada concretude de espaço e tempo, são noções que guardam, entre si, relação de implicação. [20]
Entre os principais objetivos do controle de constitucionalidade, segundo Paulo Bonavides, "estão a defesa do cidadão e das liberdades, a garantia da efetividade do Estado democrático de direito, convocando, dessa forma, as instituições a serviço dos direitos humanos". [21]
É de se destacar, desse modo, a conjugação de dois primordiais caracteres do controle de constitucionalidade, quais sejam: proteção dos direitos fundamentais e, num sentido mais amplo, tutela do Estado Constitucional democrático. Amolda-se, portanto, o controle de constitucionalidade à idéia de garantia da supremacia dos direitos fundamentais, os quais ao mesmo tempo que legitimam o poder do Estado, restam por limitá-lo. [22]
1.3 Controle abstrato de normas
Pelo método concentrado de fiscalização abstrata, o controle de constitucionalidade ocorre perante o Supremo Tribunal Federal, através da instauração de um processo objetivo no qual se busca a declaração, em tese (ou seja, independente de qualquer lesão a direito), de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, contrastando-o com a Carta Magna.
"Visa", consoante elucida Canotilho, "sobretudo a defesa da Constituição e da legalidade democrática através da eliminação de atos normativos contrários à Constituição". [23]
O controle abstrato é efetivado no âmbito de ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade ou, ainda, através de argüição de descumprimento de preceito fundamental que "constitui instrumento subsidiário para solver questões não contempladas pelo modelo concentrado". [24]
Tal sistema é tributário do constitucionalismo austríaco (Constituição austríaca de 1920), tendo Hans Kelsen como seu criador. Kelsen, diversamente do que ocorria no judicial review onde o controle de constitucionalidade é exercido de forma difusa por todos os juízes e tribunais, vislumbrou a guarda da Constituição concentrada em um único órgão, denominado Tribunal Constitucional. [25]
1.4 Do controle abstrato de constitucionalidade como processo objetivo [26]
Passou-se, hodiernamente, a identificar de forma expressa a natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas (objektives Verfahren), que não conhecem partes (Verfahren ohne Beteiligte) e podem ser instaurados independentemente de declaração de um interesse jurídico específico. [27]
A ação declaratória de constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade de constitucionalidade configuram típico processo objetivo, destinado a elidir a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a legitimidade de lei ou ato normativo federal. Os eventuais requerentes atuam no interesse de preservação da segurança jurídica e não de um interesse próprio. Tem-se, nesse caso, um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste um requerido. [28]
1.5 O controle de constitucionalidade abstrato na tradição brasileira: surgimento e desenvolvimento da eficácia erga omnes e do efeito vinculante
1.5.1 Constituição Política do Império do Brasil (1824)
Na Constituição imperial de 1824, a qual vigorou até 1889, não havia controle de atos normativos. [29] Tal fato deveu-se à influência marcadamente européia, bem como por não figurarem artigos que atribuíssem ao Poder Judiciário aquela função. [30]
Conforme observa Clève:
O princípio da supremacia do Parlamento (Inglaterra) e a concepção da lei enquanto ‘expressão da vontade geral’ catalizada pelo Legislativo (França) constituíam obstáculo à instituição da fiscalização de constitucionalidade tal como experimentada nos Estados Unidos. [31]
As críticas a essa postura foram rebatidas por Lúcio Bittencourt ao demonstrar que, em verdade, existia controle de atos normativos, cabendo a guarda da Constituição ao Legislativo, conforme a dicção do art. 15, n. 9 [32] da Constituição imperial. Incumbia, portanto, ao Poder Legislativo não só fazer normas, mas também interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, além de existir o Poder Moderador [33] com função superior à dos demais Poderes do Império, com a missão de manter a harmonia entre eles. [34]
1.5.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil (1891) [35]
A República consagrou o controle de constitucionalidade jurisdicional por via de exceção, por intermédio do Decreto n. 848, de 11.10.1890. [36] Assinala Celso Barbi, que o referido Decreto "fixou dois importantes princípios sobre o assunto, ao dispor, no art. 3°, que, ‘na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte’". Tal dispositivo consagrou o sistema de controle por via de exceção, ao determinar que a intervenção da magistratura só se fizesse em espécie e por provocação da parte. [37]
Quanto ao ideário da época que permitiu e foi terreno fértil para a adoção do controle de constitucionalidade por via de exceção, ensina Celso Barbi que:
com o término do Império e o advento da República, cessou o predomínio da influência do constitucionalismo europeu, substituído que foi pelas novas idéias provindas dos Estados Unidos da América do Norte. Como conseqüência os ideólogos do novo direito constitucional brasileiro procuraram, desde logo, introduzir o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, na forma adotada por aquela nação, isto é, o controle por via de ‘exceção’, destacando-se nesse trabalho Rui Barbosa, que contribui decisivamente para implantação do instituto. [38]
A Constituição republicana de 1891, cuja elaboração teve a participação de Ruy Barbosa, consagrou o sistema, sendo admirável o empenho desse notável jurisconsulto no sentido de conscientizar os membros da Corte (cuja primeira composição de juízes se fizera com juízes advindos do Supremo Tribunal de Justiça do Império) do poder que lhes conferia a Carta Magna da República. [39]
O modelo então adotado foi o criado nos Estados Unidos da América do Norte em 1802, no caso Marbury versus Madison, quando Suprema Corte, forte nas idéias de Marshall, introduziu no sistema constitucional norte-americano o controle difuso de constitucionalidade com base no princípio de que, devendo o Poder Judiciário aplicar a Constituição e as lei do país, deveria afastar a aplicação de uma destas quando entrasse em choque com a Carta Magna. [40]
Ocorre que nos Estados Unidos a decisão do caso Marbury v. Madison, restou por estabelecer precedente judicial vinculante, ocorrendo o mesmo com o caso McCulloch, dezesseis anos mais tarde, [41] ao contrário do que veio a prevalecer no Brasil onde as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal geravam efeito somente entre as partes litigantes. Por isso, chega a afirmar Alexandre de Moraes que o Brasil adotou o sistema americano pela metade. Tal opção foi justificada à época, tendo em vista que Ruy Barbosa imaginou que iriam seguir de forma natural as decisões do Supremo Tribunal Federal, o que acabou não ocorrendo. [42]
Nesse sentido, assevera Lenio Luiz Streck que:
com o advento da República, importamos o sistema de controle difuso vigorante nos Estados Unidos. Lamentavelmente não se deram conta os republicanos brasileiros que os Estados Unidos possuíam uma fórmula advinda da tradição inglesa – o stare decisis – de conceder efeito erga omnes, pelo próprio sistema jurídico da common law, ás decisões da Suprema Corte julgadas em grau de recurso. Por incrível que possa parecer, em plena República, durante 43 anos ficamos sob os auspícios de um sistema de controle jurisdicional difuso que funcionava somente inter partes. [43](grifamos)
Sob o ponto de vista cultural, a não adoção do modelo americano em sua integralidade explica-se pela enraizada tradição romanista prevalente à época em nosso direito pátrio, a qual foi percebida por José do Amaral Júnior, ao observar que:
Com a proclamação da República, o Brasil transplantou as instituições norte-americanas, adotando, inclusive, o modelo difuso e em concreto das normas. Ora, um país com um sistema de base romanista não poderia adotar, sem dificuldades – a começar pela ausência do stare decisis-, um modelo de controle de constitucionalidade gestado em um contexto de common law. [44] (grifamos)
Ademais tal postura que restou por prevalecer, pode ser melhor entendida sob o prisma político e ideológico que imperou no Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido importante a lição de Pedro Calmon, verbis:
O Supremo Tribunal Federal brasileiro em parte obedeceu às lições do seu paradigma norte-americano. Mas, no regime instituído em 1889, e sem que houvesse formal determinação daquele atributo na Carta Federal, não podia esse tribunal que herdara a tradição do judiciário do Império, criar e engrandecer um princípio que se não harmonizava com nossas praxes políticas (...) qual o da jurisprudência a derrubar a lei, contra a autoridade, em favor dos direitos individuais. [45] (grifamos)
Nessa época, portanto, dentre os caracteres que restaram por inviabilizar o desenvolvimento do princípio do stare decisis diante das decisões proferidas pela Corte em sede de controle de constitucionalidade, destacam-se os seguintes: enraizada tradição romanista, somada a uma conjugação desfavorável de fatores políticos da época.
1.5.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)
O controle difuso vigorou no Brasil como único sistema de controle de constitucionalidade até a Constituição de 1934, onde foram agregadas importantes inovações ao quadro de controle de constitucionalidade, como "quorum especial" para declaração, pelos Tribunais, de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, conforme a dicção do art. 179, [46] regra que, aliás, permanece até hoje. [47]
Tal sistema atribuía ao Senado a competência para suspender a execução da lei, dando-lhe efeitos erga omnes, [48] com o propósito inequívoco de emprestar força normativa às decisões de inconstitucionalidade proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal. [49]
Foi acolhida pela Constituição de 1934 a representação de inconstitucionalidade interventiva, pela qual o Procurador Geral da República requeria ao Supremo Tribunal Federal que, para fins de decretação da intervenção federal num Estado-membro, declarasse a inconstitucionalidade da lei estadual que houvesse ofendido um dos princípios constitucionais sensíveis, cuja violação dava margem a essa intervenção. [50]
Essa representação de inconstitucionalidade interventiva ainda não significava, contudo, que se admitia no Brasil, ao lado do controle difuso de constitucionalidade, controle concentrado, porquanto, por meio desta não se declarava inconstitucional uma norma jurídica em abstrato, mas, sim, se declarava inconstitucional um ato normativo estadual numa situação de conflito concreto entre o Estado, que havia desrespeitado um dos princípios sensíveis da Constituição Federal, e a União, que tinha interesse em fazê-lo prevalecer. [51]
1.5.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)
A Carta da República de 1937 restou por dar forma jurídica à ditadura, a qual teve início com o golpe de Estado do mesmo ano. Clève, forte no pensamento de Loewenstein, afirma que a referida Carta não passou de uma Constituição semântica, isso, pois "trata-se, afinal, de um Estatuto que tinha por função legitimar o golpe perpetrado pelo ditador". [52]
Embora mantendo o controle difuso por via de exceção, previu a que a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário deveria ser submetida ao crivo do Presidente da República. [53] Sob a vigência dessa Carta, o Presidente da República, em considerando determinada lei declarada inconstitucional necessária ao bem do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia submetê-la novamente ao exame do Parlamento. Se a deliberação do Presidente da República fosse confirmada por dois terços em cada uma das Câmaras, a decisão de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal ficaria sem efeito, conforme a dicção do art. 96, parágrafo único. [54]
1.5.5 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946)
A Constituição de 1946 restaurou o controle difuso por via de exceção, mantendo as inovações trazidas pela Constituição de 1934, quais sejam: a representação interventiva, a exigência da maioria absoluta dos votos para declaração de inconstitucionalidade e a atribuição ao Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. [55]
Instituiu-se em 1965, por intermédio da EC n. 16, a então denominada Reforma do Judiciário, a qual previa como competência originária do Supremo Tribunal Federal processar e julgar a "representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República, introduzindo, ao lado do sistema difuso de constitucionalidade, o sistema concentrado, direto e em abstrato, próprio das Cortes Constitucionais do tipo europeu continental. Assim, pode-se afirma que tal emenda restou por criar no sistema constitucional brasileiro, conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. [56]
O nosso sistema jurídico passava a ter, para a defesa da Constituição Federal, um sistema misto de controle de constitucionalidade: o difuso, exercitado pelos juízes e Tribunais nos diversos graus de jurisdição e o concentrado exercido apenas pelo Supremo Tribunal Federal. [57]
Como no caso da ação interventiva, em tal ação direta, o Procurador-Geral da República figurava como único legitimado a propô-la.
A eficácia erga omnes decorrente de decisão proferida pela Corte, porém, não se deu tão logo instituída a EC n. 16 em 1965, estabelecendo a representação de inconstitucionalidade. Isso porque as propostas de alteração que possibilitavam a atribuição de eficácia geral foram rejeitadas. Desse modo, tal como no controle incidental de constitucionalidade, deveria o Supremo Tribunal Federal, no processo abstrato de normas, comunicar sobre a declaração de inconstitucionalidade ao Senado Federal, a quem incumbia suspender a execução da norma declarada inconstitucional, com eficácia erga omnes. [58]
Essa competência foi sendo construída ao longo dos anos, sendo que "o Tribunal só em 1977 consolidou o que chamamos hoje de eficácia erga omnes". [59] Nessa trilha de definição da eficácia erga omnes pelo Supremo Tribunal Federal, afigura-se importante o parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, emitido em 1968, no qual não se vislumbrava a necessidade de intervenção do Senado nos casos de ação direta. [60]
Nesse período, a Câmara Alta formulou consulta ao Supremo com o objetivo de ver esclarecido se haveria de suspender todos os atos declarados inconstitucionais ou exclusivamente as leis e decretos, conforme a dicção do art. 42, inc. VII da Constituição. [61] Apesar de parecer da lavra do Min. Moreira Alves, pugnando pela interpretação restritiva, [62] a Mesa de Matéria Constitucional, considerou que todos os atos normativos, submetidos ao processo do controle abstrato de constitucionalidade deveriam ter a suspensão de execução declarada pelo Senado. [63]
As decisões de constitucionalidade proferidas em sede de controle abstrato, deixaram de ser submetidas ao Senado Federal em 1977, quando o então presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Thompson Flores, determinou que as comunicações fossem efetuadas somente quando das declarações articuladas incidenter tantum. [64]
Quanto aos objetivos da referida Emenda Constitucional, conforme a dicção do Min. Moreira Alves:
(esta) resultou se motivo eminentemente pragmático, o de diminuir a intensidade da denominada crise do Supremo Tribunal Federal que era mais propriamente a crise do recurso extraordinário pelo número crescente de recursos dessa natureza que chegavam anualmente à Suprema Corte (...) pretendeu-se que o Supremo Tribunal Federal, ao invés de ter de declarar centenas ou milhares de vezes, em recursos extraordinários, a inconstitucionalidade de um ato normativo, o fizesse de uma vez só na representação de inconstitucionalidade do ato normativo em abstrato com eficácia erga omnes. Como a finalidade desse controle concentrado que se introduzia ao lado do controle difuso era a de diminuir a carga de processos recebidos pelo Supremo Tribunal Federal, não se estendeu essa representação de inconstitucionalidade de atos normativos municipais, dado que em face do grande número de municípios o remédio que se criava poderia piorar o mal que se prendia minorar. [65] (grifamos)
Todavia, ao nosso ver, o escopo de declarar, em uma única ocasião, a desconformidade da norma com a Constituição revelou-se infrutífero, porquanto desamparada a eficácia erga omnes de doutrina que assegurasse que as decisões da Corte seriam seguidas (stare decisis), bem como de aparato processual-constitucional que a tornasse efetiva, uma vez que "entendeu-se que não dava ela (declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade) margem a reclamação por parte de terceiros, nem era suscetível de ser rescindida por ação rescisória". [66]
1.5.6 Constituição do Brasil (1967)
A Constituição de 1967 conservou o controle difuso por via de exceção, bem como o controle genérico estabelecido pela EC n. 16/65, vale dizer, a ação direta de inconstitucionalidade. [67]
Em 1977 sobreveio em nosso ordenamento a EC n. 7. Tal emenda, segundo leciona Gilmar Ferreira Mendes, "introduziu, ao lado da representação de inconstitucionalidade, a representação para fins interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da República a legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal". [68] Além disso, observa que tal emenda restou por inaugurar o efeito vinculante no ordenamento jurídico brasileiro ao prescrever, verbis:
a partir da data da publicação da ementa do acórdão no Diário Oficial da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante, implicando sua não-observância negativa de vigência do texto interpretado. (grifamos)
Ao seu passo, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, passou a disciplinar a representação interpretativa, no seu art. 187. Igualmente merecedora de reflexão a disposição contida no aludido dispositivo:
Art. 187. A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário de Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos.
Relevantes a mencionadas normas, porquanto constituem em um primeiro esboço na legislação positiva do efeito vinculante tal qual o conhecemos atualmente.
1.5.7 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Ao controle abstrato de constitucionalidade então vigente foram introduzidas importantes transformações pela Constituição de 1988. Ampliou-se significativamente a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, robustecendo e dando ênfase ao controle constitucional concentrado e, por via de conseqüência, diminuindo a importância do controle exercido pela via difusa. [69]
Outra inovação introduzida pela Constituição de 1988 no nosso sistema de controle de constitucionalidade – inspirada no exemplo de Portugal – foi a adoção da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a qual visa dar efetividade a princípios constitucionais que sejam desrespeitados por omissão total ou parcial do legislador ordinário. Esta se distingue de outro instituto introduzido pela atual Constituição – o mandado de injunção – não só por ser um processo objetivo (trata-se de uma ação que tem por objeto uma ação em abstrato), mas também porque, ao contrário, não se destina apenas a afastar a omissão do legislador ordinário quanto à regulamentação de textos constitucionais que não são auto-aplicáveis e que dizem respeito a direitos e garantias constitucionais, mas, sim, a cientificá-lo de que não cumpriu total ou parcialmente o dever de legislar que a Constituição lhe impôs, para que ele tome as providências necessárias a colocar fim nessa omissão. [70]
1.5.7.1 Emenda Constitucional n. 03 de 1993
Por ocasião do advento da EC n. 03/93, importantes e audazes foram as inovações trazidas ao sistema de controle abstrato de constitucionalidade de leis federais brasileiro, porquanto esta emenda alargou ainda mais o quadro de controle concentrado de constitucionalidade, instituindo a ação declaratória de constitucionalidade a cujas decisões é atribuído efeito vinculante (CF, art. 102, inc. I, a e § 2°). [71]
1.5.7.2 Lei n. 9.868/99
A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, veio regulamentar a ação direta de inconstitucionalidade e constitucionalidade. Afora regras processuais de excepcional importância, devem ser destacadas questões atinentes ao objeto do presente trabalho.
O referido diploma, no art. 28, atribui efeito vinculante para as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, o que, segundo muitos juristas, seria desnecessário, tendo em vista que em razão da eficácia erga omnes todos os tribunais e órgãos da administração estão adstritos a observá-la. [72]
Preleciona, nessa linha, Alexandre de Moraes:
Dessa forma, seguindo orientação da EC n. 03 de 17 de março de 1993, que institui efeitos vinculantes à ação declaratória de constitucionalidade, a nova lei previu o obrigatório respeito das decisões do STF, em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
Assim, uma vez proferida a decisão pelo STF, haverá vinculação obrigatória em relação a todos os órgãos dos Poder Executivo e do Poder Judiciário, que deverão pautar o exercício de suas funções na interpretação constitucional dada pela Corte Suprema, afastando-se, inclusive, a possibilidade de controle difuso por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário. [73] (grifamos)
Ocorre que para que fosse possível dotar de efeito vinculante a ação declaratória de constitucionalidade, se fez necessário sua previsão constitucional. Impõe-se, desse modo, a seguinte indagação: tal efeito poderia simplesmente decorrer de lei? A questão, com seus desdobramentos no Supremo Tribunal Federal, será analisada no tópico seguinte.
1.5.7.3 Efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade
Travou-se interessante debate no Supremo Tribunal Federal acerca de se saber se a ação direta de inconstitucionalidade abarcaria o efeito vinculante. Isso porque a EC n. 03/93 previu o aludido efeito apenas para a ação declaratória de constitucionalidade. Sobrevindo a Lei n. 9.868/99 em nosso ordenamento, discutiu-se até que ponto os poderes da Corte poderiam ser ampliados por força de lei.
A matéria foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Reclamação n. 1880-6 São Paulo de relatoria do Min. Maurício Corrêa, quando se decidiu acerca da constitucionalidade do art. 28°, parágrafo único, do aludido diploma, o qual define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pela Corte em ação direta de inconstitucionalidade.
Assentou o Min. Maurício Correa em voto condutor, verbis:
Tanto numa quanto noutra (ação declaratória e ação direta), a decisão do Tribunal traduzirá reconhecimento da constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo. A procedência de uma revela pronunciamento judicial idêntico à improcedência da outra. E assim sendo, com a devida dos respeitáveis entendimentos em sentido contrário, não vejo razoabilidade na conclusão de que apenas a decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade deva ter eficácia vinculante. O fato de a Constituição prever expressamente tal efeito somente no que toca à ação declaratória não traduz, por si só, empecilho constitucional a que se reconheça também, por lei, tal resultado, à ação direta. [74] (grifamos)
Asseverou, na mesma direção, o Min. Gilmar Mendes quando do julgamento da Reclamação n. 2126 São Paulo, acrescentando que o efeito vinculante está atrelado à própria natureza da jurisdição constitucional em dado Estado democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada, decorrendo do particular papel político-institucional exercido pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, não havendo qualquer óbice, portanto, para que o legislador ordinário confira tal proteção ás decisões da proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade. [75]
Em posição contrária, importante destacar os sólidos argumentos constantes no voto do Min. Moreira Alves, verbis:
Considero que se trata de matéria a ser tratada por texto constitucional, tendo em vista a circunstância de que envolve o princípio da separação dos Poderes. E, aqui, há mais, pois se trata de lei federal que interfere na administração estadual e municipal, no tocante a leis estaduais e federais.
Ademais, note-se que o texto constitucional atribuiu essa eficácia vinculante à ação declaratória de constitucionalidade, mas não a estendeu à ação direta de inconstitucionalidade. [76] (grifamos)
Em que pesem as sérias preocupações lançadas por Moreira Alves, somadas ao caráter analítico de nossa Constituição, ao nosso ver, debaixo de todas as venias, a Corte, no papel de intérprete da Constituição, pode laborar no sentido de garantir uma maior eficácia aos dispositivos de envergadura constitucional. Ademais, no que concerne ao aspecto da separação dos Poderes, entendemos que não há qualquer afronta a esse princípio. Quanto ao Executivo, não vislumbramos a violação do princípio da separação dos Poderes por uma razão simples: em qualquer caso, em incorrendo o Executivo em violação do Texto, poderão os jurisdicionados atingidos pelo ato socorrem-se junto ao Poder Judiciário para ver a mesma afastada, no caso concreto. Na hipótese de decisão em sede abstrata com efeito vinculante, o mesmo ocorrerá, com a única diferença de que, ao invés de pleitear a revisão do ato inconstitucional a qualquer das demais instâncias do Poder Judiciário, requererão os jurisdicionados a observância da autoridade do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal ao próprio Supremo. No que tange aos demais órgãos do Poder Judiciário, por razões lógicas, inexiste o aludido conflito, uma vez que eventuais contradições se darão no âmbito interno do próprio Judiciário, sem envolvimento de qualquer outro Poder. No que diz respeito ao Legislativo, igualmente não há violação, porquanto este não foi abarcado pela dicção da EC n. 03/93. [77]
Além disso, por mais que a Constituição ostente caráter analítico (notadamente em face do excesso de normas), o exegeta deve trilhar por um caminho que permita ao Texto cumprir a contento seu papel histórico, mesmo em face de alguma omissão ou inadequação. [78]
1.5.7.4 Emenda Constitucional n. 45 de 2004
A EC n. 45/04 veio calar qualquer controvérsia ainda existente quanto ao efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade ao prevê-lo expressamente. [79]
Ademais, a referida emenda inovou ao trazer sensíveis modificações ao nosso já complexo controle de constitucionalidade. Dentre elas figuram a súmula vinculante (art. 103-A, §§), bem como um novo requisito para admissão do recurso extraordinário, qual seja, a necessidade de demonstração da repercussão geral das questões (nova redação do art. 102, § 2º). [80]
Pode-se inferir das inovações destacadas, bem como da relação efeito vinculante no controle abstrato de constitucionalidade-reclamação ora objeto de nosso estudo, uma tendência crescente de aproximação do método concentrado de controle abstrato de normas com o método de controle difuso. [81] Isso porque há aí um estreitamento, uma maior aproximação entre o plano abstrato e a decisão de casos concretos.