Garantias e Limitações ao Direito à liberdade
A liberdade de expressão pode ser definida como o direito de cada um expressar livremente suas ideias, opiniões e crenças, seja através da escrita, seja pelo voto, assim como também por meio da internet. Se expressar livremente é fundamento básico pelo que se entende como Democracia moderna e Estado Democrático de Direito, pois a CF/88 possui um caráter democrático-participativo, citando a liberdade de expressão e vedando a censura de maneira expressa no art. 220 CF/88:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 3o Compete à lei federal: I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada (BRASIL, 1988).
Com o advento da internet e a difusão cada vez maior da comunicação em massa, o exercício dessa liberdade de expressão se tornou questionável. E não é nenhuma surpresa. Por esta razão, a dita vedação ao anonimato (artigo 5º, inciso IV, CF/88), é feita no caso concreto, realizada de maneira ímpar, comparando o conteúdo normativo com o que a norma expressa em seu sentido mais amplo.
Há cada vez mais um número maior de justificativas feitas à liberdade de expressão exercida pela Internet, sendo comum, um indivíduo de um grupo específico atacar outro, disseminando o chamado discurso de ódio, utilizando-se das redes sociais e o anonimato que as mesmas proporcionam.
Um exemplo da tonalidade desse discurso é o descrito no livro “1984” de George Orwell, citando um acontecimento em que todos os habitantes se encontravam nas ruas para assistir o programa “dois minutos de ódio”, que tratava os marginalizados da sociedade com insultos variados (ORWELL, 2005, p.22). Encorajado pelo poder do anonimato, esse discurso de ódio propagado pela internet é disseminado com uma velocidade assustadora. Mas esse anonimato é até a segunda página.
Esses episódios apresentam pontos em comum: aquele que ofende acredita que está seguro pela anonimidade, assim como aquele que de alguma maneira se identifica acredita que pode se expressar como bem entender. “Nem tanto ao mar, nem tanto à serra”[1] já dizia o ditado.
Toda e qualquer forma de comunicação é proveniente de direitos e deveres inerentes a todos envolvidos nela, e obviamente, sua inobservância enseja diversas sanções a quem o descumprir. É sempre importante a observação de que liberdade implica responsabilidade[2]. Aquilo que é manifestação inerente à sua personalidade não pode de maneira alguma ferir direito alheio, tal e qual a honra, privacidade e/ou intimidade, por exemplo. Exercício de um direito fundamental somente é válido se o mesmo for lícito:
Isto é, a manifestação anônima do pensamento, além de censurável do ponto de vista ético, torna irresponsável, penal e civilmente, a pessoa que formulou uma acusação e se homiziou com a recusa de sua identificação. Não se pode perde de vista que a liberdade de opinião é garantida constitucionalmente para fins lícitos e morais, jamais para fins de vindita ou perseguição. (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 557, grifo nosso).
Consoante a isso, a liberdade de manifestação do pensamento deve ser exercida de maneira tal a não violar outros direitos ditos fundamentais, tais como: à vida privada, a honra, a liberdade, à intimidade e à honra das pessoas, preconizados de maneira clara no art. 5º, X, CF. Em caso de tais direitos serem violados, há de se falar, sem dúvida, de indenização pelos danos sofridos:
O dano material pode ser definido como a lesão, provocada pelo ato reputado lesivo, a interesses patrimoniais de alguém (pessoa física ou jurídica, ou mesmo uma coletividade de pessoas), ao passo que o dano moral, ao contrário, é aquele que fere interesses não patrimoniais da vítima, independentemente de eventuais reflexos patrimoniais que também possam advir do mesmo evento. A constituição federal de 1988, vencendo de vez a resistência que parte da doutrina e da jurisprudência pátrias ainda tinha sobre o tema, elevou ao patamar constitucional a possibilidade de indenização de danos morais, inclusive permitindo expressamente a cumulação daqueles danos com os danos materiais também sofridos pela vítima do evento danoso, conforme expressamente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua súmula nº37: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. No caso específico da manifestação do pensamento, os danos materiais a serem indenizados corresponderão às perdas pecuniárias sofridas pela vítima em razão da manifestação abusiva, não só as já consumadas (danos emergentes) como também as perdas futuras dela decorrentes (lucros cessantes). Os danos morais, por sua vez, devem ser arbitrados pelo Poder Judiciário levando em conta a profundidade e a extensão do sofrimento imposto à vítima. (DANTAS, 2012, p. 319-320, grifo nosso).
Dessa maneira, há de se observar que a Constituição protege de maneira expressa aqueles que têm seu direito à liberdade de expressão violados, incluindo aí toda e qualquer forma de manifestação do pensamento por qualquer meio de comunicação.
De acordo com a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, tem-se que o direito à liberdade de expressão, bem como os demais direitos devem ser entendidos como princípios norteadores de toda e qualquer interpretação hermenêutica sobre o caso. Segundo o autor, os direitos fundamentais possuem o condão de princípios (ALEXY, 2001, p.112), e, portanto, há de se realizar uma necessária ponderação quando dois ou mais princípios se encontram presentes na lide a ser discutida.
Eles, os princípios, não se coadunam como regras absolutas, a saber, podendo ser limitados pela própria Constituição ou por meio de uma lei infraconstitucional se assim esta lhe permitir (CANOTILHO, 2003, p. 1276). Esse sistema de direitos fundamentais corresponde a um sistema aberto e flexível apto a receber novos conteúdos e entendimentos (SARLET, 2015, p.73). Não cabe, portanto, ao Estado o papel de regulamentar tal direito, mas tão somente o papel de promovedor dessas práticas fundamentais, cabendo-lhe então o papel de realizar o direito prestacional de caráter positivo.
Essas restrições impostas aos direitos fundamentais possibilitam a viabilização de diferentes direitos, pressupondo como restrições a essas chamadas liberdades de expressão, as regras decorrentes da ponderação e da regulação. Os direitos fundamentais se classificam conforme sua natureza em defensivos ou prestacionais (SARLET, 2015, p.237), sendo que em regra esse texto pretende se ater mais aos defensivos, por abarcar o direito à liberdade de forma geral.
Então, somente é possível se falar em direitos defensivos e restrições de direitos na medida em que a decisão judicial for bem fundamentada (não é toda e qualquer decisão que é capaz de realizar a colisão adequada de direitos fundamentais de modo a compatibilizá-los). Esses “fatores condicionantes” apenas fomentam a viabilização daquele direito, pois na medida que os mesmos são restringidos, há uma maior adequação e especificação destes.
Estes condicionamentos são aqueles necessários quanto ao conteúdo dos discursos e a historicidade da compreensão (GADAMER, 2005, p.354). A construção hermenêutica do diálogo é justaposta na contraposição dos discursos. Ou seja, os discursos têm que adotar um tom de análise imparcial a partir dos conceitos constitucionais trazidos pelas partes e pelo dissenso encontrar uma solução judicial adequada.
É lógico se exigir uma regulamentação dessa liberdade de expressão. Além da sua importância garantista de direitos, há ainda de se falar em seu equilíbrio mediante outras normas e garantias constitucionais. Estas, contudo, como dito anteriormente, tem de observar requisitos formais e materiais próprios, se caracterizando como direitos fundamentais subjetivos de natureza defensiva (CANOTILHO, 1997, p. 1210-1211).
Direitos, garantias e liberdades são fundamentos constitucionais em que seu traço específico é a possibilidade de escolha de um comportamento (CANOTILHO, 1997, p. 1211). Logo, a liberdade de expressão é um comportamento realizado por alguém que emite uma opinião acerca de um assunto e ao mesmo tempo arca com o eventual ônus do que o conteúdo de seu comentário possa causar em um direito subjetivo alheio (injúria, calúnia ou difamação). Na regulação do exercício dos direitos fundamentais há, entrementes, um confronto entre a liberdade de expressão e outros direitos, funcionando a lei como um parâmetro para colisões desses princípios conflitantes.
A liberdade de expressão tem então uma estrutura básica de proteção que equivale a proteção direta dessa liberdade. Melhor explicando, a proteção acontece tanto por meio de direitos subjetivos, quanto por normas que não apresentam direitos subjetivos/proteção objetiva (ALEXY, 2002, p. 233). Então, toda liberdade fundamental é protegida por um direito que existe em relação ao Estado, sendo o mesmo livre para promover a proteção jurídico-legal dessa liberdade.
Umas das formas encontradas de proteção dessa liberdade de expressão e informação propiciadas pela internet no país foi a promulgação da Lei 12.965/14, o Marco Civil da Internet, que estabeleceu, dentre outros pontos, que a liberdade de expressão é essencial para a utilização da internet (artigos 2º e 3º, inciso I), e a garantia desse direito fomenta o pleno acesso à internet idealizado pela referida legislação.
Assim, para que o exercício desse direito fosse assegurado e para que haja a eventual responsabilização contra abusos que venham a ser praticados, a legislação diz de maneira clara que o provedor de internet só poderá ser responsabilizado por danos ocasionados por terceiros, após mandado judicial para tal. E, se o provedor depois disto não agir na medida e no âmbito dos serviços prestados, há a responsabilização legal do mesmo (artigo 18 da Lei 12965/14).
O dano da responsabilidade civil neste caso decorre de um abuso de liberdade daquele que teceu tal comentário nas redes sociais. Responsabilizar os provedores de internet seria perigoso, pois iria admitir que estes teriam controle prévio na distribuição do conteúdo veiculado, esbarrando em princípios fundamentais tais como a privacidade e a intimidade de tais usuários, assegurados constitucionalmente, por isso, entende-se que somente a omissão na retirada do conteúdo é motivador suficiente a fim de ensejar a sua responsabilidade (artigo 19 da Lei 12965/14).
Contudo os direitos personalíssimos envolvidos têm de ser tratados com o devido cuidado, com o registro de ofensa a todo e qualquer conteúdo similar pelo prazo de 6 meses em aplicações ocorridas no meio digital (art. 15 da lei do Marco Civil), podendo este prazo se estender a depender dos serviços oferecidos a até 1 ano (art. 13 da lei do Marco Civil).
Ora, justamente a guarda e disposição desse registro é que possibilita a identificação e responsabilização dos danos causados pela internet, seja tanto pelo processo civil, quanto na seara penal aí também inclusa. Portanto, esta relação entre usuários, intermediários/terceiros e provedores se torna cada vez mais complicada. O conteúdo exposto e disseminado em rede é de difícil rastreio, e a vedação ao anonimato (salvo em casos de denúncia de crimes) é fundamento expresso de nossa Constituição, vez que interfere em direitos fundamentais subjetivos, tais como o direito à personalidade. No tocante à guarda de registros dos usuários, existe o prazo de 6 meses ou de 1 ano a depender da situação, com mencionado nos artigos 13 e 15 da Lei do Marco Civil.
Por último, cabe mencionar que os ditos direitos fundamentais devem ser analisados de maneira específica em cada situação para que haja a correta responsabilização daqueles que provocam (diretamente ou não) o dano, que são os únicos propensos a responder na justiça por conta de seus atos. A responsabilidade dos provedores de internet quanto à omissão de conteúdo e demais consequências dessa relação jurídica serão analisadas de maneira mais ampla no próximo tópico. E são de suma importância na continuidade de nossa argumentação sobre responsabilidade civil.
Marco Civil da Internet e a Jurisprudência do art. 19
Em primeiro lugar, cabe mencionar que o Marco Civil da Internet surgiu para que houvesse uma maior regulamentação na internet, tanto seja com relação aos seus usuários diretos, quanto aos terceiros e os mantedores de tais serviços. E há, como em todo serviço, uma intervenção/regulamentação por parte dos provedores no conteúdo publicado por terceiros.
O problema da intervenção desses provedores no conteúdo veiculado por terceiros é justamente o alcance dessas restrições, pois elas podem ser interpretadas como de ordem econômica, social, cultural, interesses políticos, entre outros. Ainda há muito para ser feito para que grande parte da sociedade excluída do processo digital conheça todos os recursos disponíveis de modo a atender de forma consciente uma grande parcela da sociedade.
Em decisão recente, o Ministro Villas Boas (BRASIL,2016) ressaltou que é comum instrumentos de denúncia feita pelos provedores nos sites de seus serviços, mas que não existe uma medida preventiva contra usuários mal-intencionados, sendo que grande parte das denúncias não são levadas a termo por falta de respostas mais detalhadas aos problemas específicos.
Contudo, tal ineficiência não é passível, segundo o mesmo, de responsabilização objetiva desses provedores, porque a liberdade de expressão e pensamento não pode ser tolhida de antemão, devendo haver a análise de cada caso em questão, antes de violar o art. 220 CF.
De igual modo tendo como referência o art. 19 do Marco Civil da Internet, a Terceira turma do STJ concluiu que o simples endereço eletrônico torna inviável o cumprimento judicial para a retirada de conteúdo ofensivo (BRASIL, 2017a), pois o texto legal ressalta que o conteúdo ofensivo deve ter uma “identificação clara e específica” (BRASIL. LEI 12965/2014).
Em caso recente, a Ministra Nancy Andrighi em um caso de ação de indenização por danos morais contra a empresa Google Brasil Internet Ltda., entendeu que as atividades desenvolvidas por provedores de internet não implicam “riscos por sua própria natureza” e assim não apresentam riscos diretos a terceiros, não sendo passível sua responsabilização objetiva com relação a conteúdos publicados por terceiros (BRASIL, 2017b).
Pela ausência de uma legislação mais definida acerca dos conceitos de responsabilidade na internet, a jurisprudência tornou por delimitar esses aspectos jurídicos. Provedores de Internet são pessoas jurídicas que possibilitam o acesso e os serviços relacionados à internet (LEONARDI, 2012). Eles são subdivididos em duas grandes categorias: os provedores de estrutura e os provedores de conexão.
Os provedores de estrutura consistem em pessoas jurídicas que detém grandes volumes de dados, fornecendo-os e fazendo-os circular, no Brasil, por exemplo, a empresa Embratel se adequa a essa classificação. Os provedores de conexão, por outro lado, são fornecedores de serviço que fornecem internet diretamente aos seus clientes, como as mais variadas empresas de telecomunicações.
O que se discute acerca da responsabilidade civil dos provedores é difícil e complexo, porque o dano causado não se constitui de forma direta pelo provedor daquele serviço, mas por causa de terceiros que se aproveitam de um eventual perfil falso para propagar inverdades. Os casos se mostram ainda mais difíceis quando não existe um controle prévio sobre o conteúdo ministrado. No julgado do Resp. 1.403.749/GO (BRASIL, 2013), por exemplo, há a constatação que não é característica própria do provedor de compartilhamento de vídeo a prévia verificação/limitação de conteúdo.
Qual então é o limite da responsabilidade desses provedores de aplicações em armazenar, limitar ou manipular esses conteúdos? O Youtube (um provedor de compartilhamento de vídeo) já há algum tempo vem enfrentando problemas legais quanto à limitação de conteúdo online, notificando usuários quanto à quebra de direitos autorais e conteúdos considerados impróprios pela rede. Nos Estados Unidos, sede do Youtube, o que prevalece é a chamada tese da irresponsabilidade, na qual diz que o provedor consiste em mero intermediário sem qualquer controle sobre o conteúdo causado por seus usuários.
Assim, a limitação desse conteúdo é feita a posteriori e não afeta diretamente o provedor, mas causa sérios embaraços com relação a 1ª Emenda, que garante a liberdade de expressão. Sendo que o conflito entre o direito de um e do outro repousa naquilo que é humano e juridicamente tolerável. Um triste exemplo disso é o caso de Logan Paul, um famoso youtuber americano, que no começo do ano teve um vídeo seu excluído porque gravou um vlog na floresta de Aokigahara, no Japão, conhecida por seu alto número de suicídios, tendo filmado um corpo em decomposição.
Existe também a tese da responsabilidade objetiva, segundo a qual o risco da atividade ou defeito do serviço prestado causam uma probabilidade de dano. Algumas cortes nacionais se utilizavam dessa tese para uma fiscalização antecipada dos provedores de aplicação e puniam donos de lan houses por danos causados por usuários que iam a esses estabelecimentos com fins de praticar ofensas morais (BRASIL. TJ/SP. N° do Processo: 583.00.2006.243439-5).
Por último, existe a tese da responsabilidade subjetiva que ressalta que o provedor de aplicação é responsável na medida que tomou ciência da lesão e não tomou nenhuma providência para que houvesse a remoção daquele conteúdo impróprio. É considerada a omissão daquele provedor tanto quanto à não-remoção daquilo que ocasionou o dano como com relação à falta de resposta à vítima daquele ataque.
No que tange à privacidade dos usuários em rede, e sua responsabilidade quanto a isso, o Facebook (um provedor de aplicação), por exemplo, tem enfrentado problemas. Recentemente, o CEO do Facebook, Mark Zuckerberg, prestou depoimento ao Congresso Norte-Americano sobre de que forma o seu provedor trata a questão da privacidade e da responsabilidade sobre o conteúdo veiculado. Não iremos aprofundar o tema neste artigo, mas a lembrança é válida para ressaltar que as esferas de ressonância da responsabilidade atingem direitos fundamentais diversos e vão ainda além do âmbito jurídico propriamente dito, afetando política, economia e sociedade.
Então, o Marco Civil da Internet adota a teoria da responsabilidade subjetiva do provedor, havendo a responsabilização somente em casos de descumprimento de ordem judicial, como mencionado pelo art. 19 da lei:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário (BRASIL.LEI 12965/2014).
No que diz respeito ao valor da indenização, há de se notar que existe o chamado Princípio da Reparação Integral que ressalta a dita justiça restaurativa como fundamento para a existência de um valor apropriado a título de indenização na responsabilidade civil. Assim, tal princípio é subdividido de acordo com as funções que desempenha: função compensatória, indenitária e concretizadora.
O Ministro Sanseverino, estudioso na área, diz que a função compensatória é aquela que se apresenta como mais ligada ao conceito de reparação de um evento danoso. É aquela que deve causar equivalência com o dano causado (SANSEVERINO, 2010. p. 57).Uma espécie de ameno ao dano sofrido. A outra espécie de função é a denominada indenitária, que calcula a quantidade dos danos causados, fixando um teto para a devida indenização, afastando, portanto, qualquer enriquecimento ilícito (art. 844 CC/02). Com relação à função concretizadora, diz respeito aquela que é motivo de avaliação concreta por parte do juiz, não sendo incomum que danos mínimos resultem em uma lesão maior do que aquela que inicialmente pudesse ser provocada.
Assim, na análise dos casos fáticos, deve o magistrado atentar para esses três aspectos, que refletem diretamente na última parte de sua sentença: o conjunto fático, a jurisprudência acerca do tema e características objetivas que amoldem a um caso passível de um quantum indenizatório, de acordo com sua respectiva classificação. (BRASIL. STJ. AgResp Nº 440.506 – RJ, 2016). É óbvio que o objetivo da indenização não é o de quantificar o valor de um acidente ou um óbito per si, mas o valor advém de uma garantia protecionista-punitivista no sentido de coibir que semelhantes práticas ilícitas venham a incorrer no futuro.
A tarefa é árdua, mas o magistrado, na análise do caso concreto, deve refletir e adotar o princípio da razoabilidade, fixando a reparação baseando-se na reprovabilidade da conduta do agressor, a intensidade e a duração do sofrimento da vítima, bem como suas condições socioeconômicas (SANSEVERINO, 2010, p.75).