O mundo atualmente se encontra globalizado. Não existem mais limites territoriais e o consumo exacerbado é como se fizesse parte de nosso próprio metabolismo, com seus infinitos desejos (BAUMAN, 2008, p. 42). As relações no mundo digital são rápidas e constantes, traduzidas a partir de linguagens convencionadas por bits. A nossa sociedade é modificada constantemente por causa dessas relações complexas de causa e efeito (DIAS, 2012).
Por derivação, a maneira de se comunicar também foi alterada. As redes sociais modificaram o próprio ambiente cultural, para o propósito recreativo, mas também para o profissional e pessoal. Com esse mundo cada vez mais conectado, se torna essencial buscar mecanismos para que institutos com o da responsabilidade civil na internet sejam cada vez mais delimitados, aumentando-se assim o seu âmbito de incidência e reforçando o Estado democrático de direito. Como observado, existem vários conceitos acerca da responsabilidade civil (STOLZE, PAMPLONA FILHO, 2012, p. 46-59).
Na seara internacional também há responsabilidade civil para os provedores e normas que regulamentam esses casos. Como exemplo temos a Declaração Conjunta Sobre a Liberdade de Expressão e a Internet, de 2011, o teor de que não há responsabilização de conteúdo gerado por terceiros ao se prestar serviços técnicos de auxílio como é o caso de transmissões online, por exemplo. Contudo, se o intermediário intervir de forma específica no conteúdo em si gerado, há a prática de notificação e remoção imediata, seguida de ordem judicial (DECLARAÇÃO, 2011)[1].
Tem-se, portanto, que ninguém deve ser responsabilidade na internet por qualquer conteúdo que não seja de sua autoria. Ou seja, em plano internacional, os Estados não devem forçar provedores para que bloqueiem conteúdo em seu nome, principalmente com relação ao direito à privacidade e as medidas que punem determinado usuário devem ser claras e transparentes, inclusive quanto aos demais usuários, tornando as consequências dessa restrição as menores possíveis. Nem a liberdade total do usuário nem a restrição da privacidade devem ser admitidos, este último como ocorre por exemplo no livro “The Circle” de Dave Eggers, em que uma grande empresa tecnológica armazena a privacidade dos cidadãos em seus computadores e baniu o anonimato, tendo como slogan os dizeres “Privacidade é roubo” (EGGERS, 2014).
Isto é um sério problema, porque os sites que hospedam esse conteúdo costumam remover material legal por receio de serem punidos. Os próprios termos de uso desses sites expressam essas vedações legais (LAGO JÚNIOR, 2005), muitas das vezes com letras minúsculas e quase imperceptíveis. O sistema, portanto, é passível de abusos, sendo que os usuários que se sentirem prejudicados tem poucas condições de entrar com recursos para contestar o que foi removido.
Além disso, como já mencionado, a falta de transparência com relação as decisões proferidas pelos provedores, torna a situação um pouco mais nebulosa, no sentido de que existem interesses comerciais em conflito, o que por si só abrange a discussão não só a um viés jurídico, mas também mercadológico, principalmente no tocante aos anunciantes comerciais.
Nos próximos tópicos, existem legislações estrangeiras que tratam sobre a questão da regulamentação e da responsabilidade de provedores e usuários na seara digital. O filtro utilizado para selecionar tais países foi com base na sua importância econômica e sua relevância internacional, ou no caso da China, como exemplo extremo do controle absoluto e do que não implementar. De todo modo, há a importância de se analisar tais ordenamentos como parâmetro a se implementar futuramente algumas dessas condutas.
A Diretiva 2000/31
Com relação a esses ordenamentos jurídicos legais de caráter internacional que tratam do tema da responsabilidade civil, temos a Diretiva 2000/31[2] do Parlamento Europeu, que trouxe à baila debates sobre a forma de aplicação desse instituto jurídico por meio da internet. Com a difusão cada vez maior da informação e a interconexão digital entre os indivíduos, não há como negar que questões territoriais entre países (soberania e legislações específicas) bem como a já citada questão do anonimato são obstáculos que impedem ou ao menos dificultam a responsabilização desses indivíduos. Por isso, o estudo comparado com outros ordenamentos se torna tão importante no sentido de convergir direitos e minimizar danos causados.
A regulamentação horizontal da responsabilidade foi a conduta adotada nessa diretiva, pois trata os diversos assuntos infracionários cometidos pela internet com a mesma linha jurídica, tanto pela seara civil quanto na penal. Diferente do que o ocorre, por exemplo, na legislação norte americana, tratada mais adiante ainda neste capítulo. Com relação a Diretiva 2000/31, temos que:
(14) A proteção dos indivíduos no que se refere ao tratamento dos dados pessoais é regida exclusivamente pela Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e pela Diretiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das telecomunicações, que se aplicam plenamente aos serviços da sociedade da informação.
Essas diretivas criam já um quadro legal comunitário no domínio dos dados pessoais, pelo que não é necessário tratar essa questão na presente diretiva para garantir o bom funcionamento do mercado interno, em especial a livre circulação dos dados pessoais entre Estados-Membros.
A execução e aplicação da presente diretiva deverão efetuar-se em absoluta conformidade com os princípios respeitantes à proteção dos dados pessoais, designadamente no que se refere às comunicações comerciais não solicitadas e à responsabilidade dos intermediários.
A presente diretiva não pode impedir a utilização anônima de redes abertas, como, por exemplo, a internet.
(15) A confidencialidade das comunicações está assegurada pelo artigo 5.º da Diretiva 97/66/CE.
Nos termos dessa diretiva, os Estados-Membros devem proibir qualquer forma de intercepção ou de vigilância dessas comunicações, por pessoas que não sejam os remetentes ou os destinatários destas, exceto quando legalmente autorizados
(PARLAMENTO EUROPEU, 2000, tradução livre, grifo nosso).
Então, vemos que no que se refere à proteção de dados pessoais dos indivíduos e Estados-membros, há uma proteção a dados de comunicações não solicitadas e a responsabilidade dos intermediários nesse processo. Não há vedação ao anonimato, desde que ele não interfira em direitos básicos dos usuários, proibindo inclusive qualquer interceptação ou vigilância dessas informações, a menos que sejam autorizados legalmente.
Não existe a chamada obrigação de vigilância, que obriga provedores a fiscalizarem ilícitos de maneira imediata e indiscriminada todo e qualquer cidadão, ou seja, o monitoramento é proibido por lei (PARLAMENTO EUROPEU, 2000). Em resumo, os provedores não serão responsabilizados por conteúdos de terceiros de uma maneira geral, desde que nas reclamações provenientes de danos colaborem com as ordens judiciais.
Ainda com relação à responsabilidade, os simples transmissores de informação estarão isentos de responsabilização se não contribuírem para iniciar aquela transmissão que viole regras e direitos, e desde que não haja distribuição selecionada da mesma, bem como não haja modificação ou mudança do conteúdo veiculado. Logo, “os provedores de serviços estarão sujeitos a cumprir ordem judicial ou administrativa determinando que eles previnam ou ponham termo a uma infração. ” (BOLZAM; DOS SANTOS, 2016, p.79).
Ademais, o já mencionado dever de não-monitorar dos Estados-membros se encontra também presente na Diretiva:
Art. 15º – Ausência de obrigação geral de vigilância
1. Os Estados-Membros não imporão aos prestadores, para o fornecimento dos serviços mencionados nos arts. 12º, 13º e 14º, uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigação geral de procurar ativamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes.
2. Os Estados-Membros podem estabelecer a obrigação, relativamente aos prestadores de serviços da sociedade da informação, de que informem prontamente as autoridades públicas competentes sobre as atividades empreendidas ou informações ilícitas prestadas pelos autores aos destinatários dos serviços por eles prestados, bem como a obrigação de comunicar às autoridades competentes, a pedido destas, informações que permitam a identificação dos destinatários dos serviços com quem possuam acordos de armazenagem.
(PARLAMENTO EUROPEU, 2000, tradução livre, grifos nosso).
O dever de monitoramento pela internet poderá ser realizado pelo país, desde que entenda necessário para coibir certas atividades ilícitas, devendo reservar tal disposição a questões objetivas de caráter repressivo, como no combate de pornografia infantil (LEONARDI, 2005, p. 33). Quando um Estado condiciona a questão do monitoramento a um viés puramente subjetivo, no sentido de não deixar claro as determinadas situações em que tal regra se aplica, temos abusos a direitos fundamentais, especialmente ao direito à privacidade. Como no caso de Edward Snowden[3], ex-técnico da CIA que denunciou em 2013, o monitoramento realizado pela internet feito pelo governo Norte-Americano a diversos países e por meios de comunicação variados, passando a ser um refugiado político desde então.
Contudo, a Diretiva 2000/31 apresenta algumas falhas nesse sentido por não estabelecer de maneira transparente qual a medida a ser adotada para notificar um provedor a respeito de material ilícito encontrado em seu servidor, deixando também de mencionar qual a responsabilidade em caso injusto de bloqueio a conteúdos lícitos (LEONARDI, 2005, p. 32-33).
Assim, a Diretiva 2000/31 regula a questão da responsabilidade dos provedores de internet nas partes relativas a publicação e armazenamento de informações, ditando caracteres mínimos a serem respeitados, eximindo os provedores quando estes não tiverem conhecimento do ato danoso (BINICHESKI, 2011, p.129). Além disto, inexiste um dever de vigilância com relação a tais conteúdos, devendo ser observados, contudo, casos específicos de combates a atos irregulares, sendo que a mesma apresenta omissões quanto a questões envolvendo material irregular encontrado no servidor e bloqueio injustificado de material lícito.
O Communications Decency Act
Outro exemplo de ordenamento que trata sobre o tema é o norte americano, que primeiro mencionou o assunto no Communications Decency Act, norma publicada em 1996 com fins de controlar a crescente demanda de conteúdo ilícito disponibilizado na rede, proibindo material de caráter indecente ou obsceno, mas sem especificar de maneira clara o que seria passível de tal classificação (BINICHESKI, 2011, p. 33).
Essa norma jurídica traz uma isenção de responsabilidade dos provedores intermediários de internet quanto ao material ilícito armazenado e/ou transmitido, conforme disposto na seção 230, alínea c, número 1 do Communications Decency Act: “nenhum provedor ou usuário de um ‘serviço informático interativo’ será considerado como o editor ou autor de uma informação fornecida por outro provedor de conteúdo” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. 47 U.S. Code § 230)
Há, portanto, uma isenção de responsabilidade a terceiros transmissores do conteúdo ilegal, como demonstrado. Essa espécie de proteção concedida pela lei norte-americana é considerada exagerada, pois a isenção é concedida ainda que com a ciência do evento danoso, não tendo obrigação de remover aquele conteúdo difamoso por simples notificação, tendo que recorrer ao judiciário para este sim, tomar medidas cabíveis. (CDA, 1995).
Nota-se, facilmente, o exagero da proteção outorgada pela lei norte-americana aos provedores de serviços considerados como intermediários, os quais são isentos de responsabilidade pelo conteúdo ofensivo de terceiros em qualquer hipótese, ainda que plenamente cientes do evento danoso. O entendimento do tribunal norte-americano bem demonstra que o provedor não tem qualquer obrigação de remover conteúdo considerado difamatório mediante simples notificação do lesado, sendo necessário, para tanto, ação judicial específica (LEONARDI, 2005, p.36).
Logo, como citado, os provedores de serviço de internet somente serão isentos de responsabilidade pelo conteúdo, seja ele transmitido ou disponibilizado, sendo que a reparação causada a esses danos a terceiros por conteúdo ofensivo só pode ser exigida de quem sofreu diretamente aquele dano (LEONARDI, 2005, p. 36).
O Digital Millennium Copyright Act
O Digital Millennium Copyright Act, por sua vez, trata de diversos assuntos ligados aos dispositivos que se relacionam com a responsabilidade dos provedores de serviços de internet. A seção 202 do Digital Millennium Copyright Act estabelece limitações quanto à violação de propriedade intelectual que inspiraram claramente o disposto na Diretiva 2000/31/CE, servindo de modelo para diversas normas presentes no regulamento europeu. (DMCA, 1998).
A disposição limitou a responsabilidade dos provedores, ressaltando que os mesmos não são responsáveis por violação de conteúdo autoral quando aquele material disponibilizado for divulgado através de um indivíduo ou for transmitido e armazenado por terceiros e/ou armazenado por meio de um procedimento automático para eventual requisição judicial.
O provedor que detém o armazenamento daquela informação ilícita deve, a partir do momento que tomar conhecimento da mesma, agir no sentido de impedir o acesso a ela, do mesmo modo que é verificado na legislação europeia. De mesma razão é a legislação norte-americana, que ressalta que para ser isento de responsabilização, aquele provedor não pode obter nenhuma vantagem por conta daquele conteúdo, fato este que ensejaria sua responsabilidade direta.
A legislação norte-americana
A legislação norte-americana é diferente da europeia em um procedimento essencial, que é conhecido como notice and take down, que nada mais é do que esse conhecimento do provedor de uma situação irregular e sua eventual retirada daquele conteúdo do mundo virtual. O prazo para essa retirada é pelo menos 10 e no máximo 14 dias úteis após a notificação (BINICHESKI, 2011 apud LEONARDI, 2005).
O dispositivo citado tem como função na ordem jurídica americana o intuito de prestação de serviços de uma melhor maneira aos seus usuários, bem como a proteção de “medidas técnicas” relativas à privacidade. O DMCA também fundamenta regras que barram o acesso a informações ilegais, a depender exatamente da atividade desempenhado por aquele provisor de serviços. Quando atua como um intermediário da informação, o provedor pode vir a ser obrigador a suspender o fornecimento daquele serviço específico, desde que haja identificação exata a respeito do usuário ilícito, inclusive quando o agente estiver em outros países.
Portanto, a responsabilização dos provedores não pode ocorrer de maneira imediata, devendo levar em consideração a ocorrência do dano, quem o causou, a proporção daquele dano e em última análise ponderar se não haveriam outras medidas judiciais cabíveis para aquele fato, como por exemplo, a prestação de serviços comunitários e/ou a cessação ou diminuição do dano, se possível.
Por isso, cabe uma observação sobre o DMCA. Ele é o responsável pela questão da regulamentação dos direitos autorais digitais nos Estados Unidos, porém, esbarra em questões de responsabilidade civil e penal bem como do direito à privacidade justamente por serem temas correlatos.
Então, diferente do que ocorre em solo brasileiro, essa legislação estrangeira não considera os provedores como diretamente responsáveis de imediato pelo dano causado, havendo sempre uma análise mais detalhada com relação às características peculiares de cada caso. Resta, portanto, uma crítica ao que dispõe o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) no sentido de ficar aquém de uma melhor regulamentação nessa seara, fato este que será melhor discutido em sede de considerações finais mais adiante, cabendo aqui a observação para fins de conhecimento.
A legislação espanhola
Já o que acontece na legislação espanhola, é previsto em seu ordenamento jurídico que a Lei 34/02, conhecida popularmente com “circtel”, trata de serviços de comércio e informação digital, e a Lei 25/07 fala sobre o armazenamento desses dados de transações comerciais e comunicação em geral, seja através de meio tradicionais, até mesmo com relação a métodos públicos de comunicação.
Em igual sentido, a Lei 25/2007 faz com que as prestadoras de serviço ou aqueles que explorarem tais dados, sejam obrigados a conservá-los. Os dados juridicamente relevantes para tal fato, sem adentrar em uma esfera de intimidade e do âmbito privado do conteúdo dos diálogos, são: O IP, a data, hora e local do diálogo, bem como o qual equipamento utilizado para tal fim. O anonimato é vedado por lei na Espanha, principalmente se tratando de internet pública disponibilizada pelo governo (REGULAMENTAÇÃO ESPANHA, 2010).
Se tratando da responsabilidade de provedores de internet com relação a fatos praticados por terceiros, tem-se no art. 16 da lei 34/02 uma citação a esse respeito. Tal dispositivo diz que aqueles prestadores de qualquer tipo de serviço que detiverem dados provenientes de terceiros não serão responsáveis pelo conteúdo ali contido, se não souberem com precisão a licitude de tal conteúdo. Contudo, em caso de conhecimento de conteúdo ilegal, deve o provedor de maneira imediata barrar os dados e impossibilitar a que outras pessoas tenham acesso, evidenciando o órgão competente para declarar tal ilegalidade.
O prazo disposto para a preservação desses dados, citado na Lei 25/07, é de 12 meses, prorrogável por até o dobro do tempo inicial. Os dados são repassados a agentes e funcionários do Governo Federal, necessitando, por óbvio de autorização judicial prévia para tal. A Lei 25/07, citada anteriormente, trata justamente sobre a guarda desses registros, contendo informações como IP, nome e endereço do usuário, data e local da comunicação e conteúdo considerado ofensivo, além de perfil daquele usuário (REGULAMENTAÇÃO ESPANHA, 2010).
Então, pela análise da legislação espanhola, vemos que há o armazenamento do conteúdo dessas ilegalidades por parte dos provedores de internet, bem como de toda e qualquer entidade ou empresa que visem a explorar tais dados, não importando sua finalidade. O anonimato, diferente do que ocorre no Brasil, é vedado, permitindo com que os infratores sejam mais facilmente identificáveis, e, por conseguinte, punidos. Há, sobretudo, uma proteção sobre dados ilícitos vazados com uma imediata impossibilidade de acesso até que se discuta por decisão judicial os meios punitivos cabidos. O Marco Civil da Internet não tangenciou em detalhes sobre esses aspectos e não trouxe tais medidas.