A Polícia Judiciária Militar (PJM), cuja principal atividade é apurar autoria e materialidade de crime militar, é exercida, originariamente, pelos comandantes e diretores de organizações militares. Na prática, contudo, tal exercício é delegado aos oficiais das Forças Armadas (FFAA) e, na área estadual, aos oficiais da Polícia Militar e aos oficiais do Corpo de Bombeiros. O oficial designado para investigar crime militar recebe denominação de encarregado de inquérito.
Dentre as atribuições da PJM elencadas no art. 12 do CPPM, merece ênfase a de buscar elementos informativos para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, de modo a fornecer subsídio ao Ministério Público Militar (MPM) para oferecimento da ação penal militar.
Sucede que, no curso de uma investigação ou durante uma abordagem que antecede, por hipótese, uma prisão em flagrante, é suscetível que a PJM se depare com uma situação fática que desencadeie dúvida em relação à medida a ser tomada, a fim de que não ocorra ilicitude, por possível violação da privacidade do suspeito ou do investigado.
De fato, questões que envolvem a privacidade do indivíduo são, em geral, emblemáticas, notadamente quando há colisões entre direitos e deveres fundamentais igualmente relevantes, como, por exemplo, o direito à privacidade de um indivíduo, o direito à segurança pública do cidadão e o dever de investigar da polícia judiciária.
Dessa forma, objetiva o presente trabalho trazer à baila precedentes do direito comparado, em especial da Suprema Corte americana, bem como do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, em matéria relacionada ao tema em estudo.
Antes, porém, é importante assinalar que, com o avanço da tecnologia, a sociedade contemporânea passou a pagar um ônus no que diz respeito à privacidade. De fato, por meio das redes sociais, amplamente utilizadas e alimentadas pelos usuários, é possível desvelar o perfil e o comportamento cotidiano de um cidadão.
Com efeito, observa-se, na sociedade moderna, um predomínio comportamental de armazenar dados pessoais (fotos, vídeos, mensagens, extratos bancários) em aparelhos altamente vulneráveis, como celulares, verdadeiros computadores portáteis.
Agregue-se ainda, como outro fator preocupante, a disponibilidade para venda, no mercado, de aparelhos tecnológicos de última geração extremamente invasivos, com aptidão de esquadrinhar a vida íntima e privada de uma pessoa, até mesmo no interior de uma residência.
Não se pode olvidar que a privacidade e a intimidade constituem direitos fundamentais tutelados pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso X:
¨São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação¨
Dessa forma, com o mencionado avanço da tecnologia, houve uma preocupação do poder público em proteger a privacidade e a intimidade do cidadão nas mídias sociais. Nesse sentido, foi editada a lei 12.965, de 23 de abril de 2014, a qual estabelece princípios, direitos e deveres para o uso de internet, assegurando ao usuário a inviolabilidade da intimidade e da vida privada; a inviolabilidade e sigilo do fluxo das comunicações pela internet, salvo por ordem judicial; e a inviolabilidade e sigilo de comunicações privadas armazenadas, salvo decisão judicial.
No campo repressivo, a legislação penal comum (art. 154 A do CP) pune condutas invasivas de dispositivo informático alheio conectado ou não a rede, mediante violação de mecanismo de segurança para o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações. Assim, embora os citados comportamentos delituosos não constem na parte especial do Código Penal Militar, as referidas condutas podem configurar crime militar, em razão da extensão dada pela Lei 13.491/ 2017 ao art. 9º, inciso II, do CPM.
Adite-se ainda que, em outras vertentes, tanto o Código Penal comum (CP), como o Código Penal Militar (CPM) tipificam, com semelhantes redações, condutas que violam a privacidade de um indivíduo, valendo assinalar dentre elas as seguintes normas: art. 226 - violação de domicílio, art. 227 - violação de correspondência, art. 228 - divulgação de segredo, art. 229 - violação de recato e art. 230 - violação de segredo profissional.
Dentre os supracitados tipos penais, ressalta-se o art. 229 do CPM, o qual pune o comportamento delitivo de violar, mediante processo técnico, o direito ao recato pessoal ou o direito ao resguardo das palavras que não forem pronunciadas publicamente. Trata-se de norma penal protetiva da privacidade com viés futurista para época, uma vez que o legislador anteviu, em 1969, a violação da privacidade por meio tecnológico, utilizado em profusão na atualidade.
É interessante assinalar que, na prática, este tipo penal passou a ter maior incidência a partir do ingresso de mulheres nas Forças Armadas, uma vez que militares do corpo feminino passaram a sofrer violações em seu recato pessoal, em momentos e locais recônditos dos quartéis, como banheiros e alojamentos de serviço, onde, por vezes, são filmadas, em trajes íntimos, por meio de celular ou outros aparatos tecnológicos, como chaveiro espião.
Feitas as mencionadas considerações preliminares, é fundamental que a Polícia Judiciária Militar, no seu cotidiano investigativo, o qual envolve abordagem de suspeito, revista pessoal, apreensão de objetos, lavratura de Auto de Prisão em Flagrante e colheita de elementos informativos, saiba o seu limite de atuação, evitando assim violação da privacidade do suspeito ou do indiciado.
Nesse aspecto, enfatize-se que, no direito comparado, os Estados Unidos da América utiliza como parâmetro para aferir se houve ou não violação da privacidade de um cidadão, a Teoria da Razoável Expectativa de Privacidade, a qual, diante de um caso concreto, perscruta se o suspeito ou investigado possuía, no local onde se encontrava e foram colhidas provas que o incriminavam, razoável expectativa de privacidade.
A aludida teoria americana vem, em certa medida, sendo utilizada no Brasil pela doutrina, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Em casos de expectativa de privacidade, prevalece o princípio, tanto no Brasil como nos EUA, de que o cidadão, ao se expor ostensivamente em local público, não pode alegar violação de sua privacidade.
Vejamos alguns precedentes julgados pela Suprema Corte americana:
Katz vs United States.
Havia uma investigação pelo FBI de que Katz utilizava uma cabine telefônica pública para fazer apostas ilegais. Desse modo, foi colocado um dispositivo eletrônico na parte externa da cabine para gravar as conversas de Katz e, com essa prova, foi o mencionado investigado condenado nas instâncias inferiores da Justiça americana. A Suprema Corte, contudo, considerou as provas ilegais por violarem, naquelas condições, a privacidade de Katz.
Jardines vs. Flórida
Houve uma denúncia anônima de que Jardines cultivava maconha em sua residência. A polícia levou até a porta da casa de Jardines um cão farejador que deu alerta sobre presença de drogas na casa. Foi emitido um mandado de busca, e o cultivo de maconha foi apreendido. A Suprema Corte americana entendeu que o caso diferia de outros em que se legitimava ação de cão farejador em aeroportos, em veículos durante parada de rotina e, dessa forma, considerou aquela prova ilícita.
Destaque-se que o sistema de justiça americano, nesses casos, difere do sistema brasileiro, o qual considera o plantio, guarda e posse de droga crime permanente e, portanto, havendo fundadas razões da existência de drogas em uma casa, não se faz necessário ordem judicial para apreender ditos materiais ilícitos no interior de uma residência.
Kyllo vs. United States
Um agente policial desconfiando que Kyllo, morador de um tríplex, cultivava maconha no referido imóvel, utilizou um aparelho que fazia captação térmica nas paredes da casa, tendo em vista seu conhecimento de que, para o cultivo de maconha, se utilizava lâmpadas de alta intensidade. Assim, foi obtida uma ordem de busca judicial e apreendida a plantação de maconha. Houve, posteriormente, uma condenação de Kyllo pelo Tribunal de Apelação, o qual decidiu que não ocorrera violação da expectativa de privacidade de Kyllo, uma vez que não houve por parte do réu tentativa de conter o calor que emanava de sua residência. Todavia, com fundamento diverso, a Suprema Corte encampou os argumentos da defesa, no sentido de que a tecnologia policial avançada não poderia erodir a privacidade garantida pela 4ª Emenda.
Riley vs. Califórnia
Durante uma abordagem policial, foram encontradas duas pistolas no automóvel de Riley e, em seguida, ao acessar o celular de Riley, a polícia descobriu que ele era membro de uma gangue envolvida em assassinatos. Assim, Riley foi condenado pela Corte de Apelação, decisão que foi confirmada pela Suprema Corte da Califórnia. O veredito não foi, contudo, ratificado pela Suprema Corte norte-americana, que decidiu ser necessário mandado judicial para acessar telefone celular de investigado.
É interessante trazer à baila algumas questões passíveis de ocorrer no cotidiano da Polícia Judiciária Militar, com as respectivas decisões pela justiça brasileira:
1- A Polícia Judiciária Militar pode, diante de um flagrante delito, acessar registros telefônicos do celular do preso? E em relação aos dados referentes às conversas de aplicativos, como whatsapp e outros?
No primeiro caso, o relator do HC 91.867/2012 do STF entendeu que não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos. A proteção constitucional é de comunicação de dados e não dos dados e, portanto, considerou lícita a análise pela polícia dos últimos registros de ligações armazenadas. No tocante ao acesso de conversas de aplicativos on line, o STJ, no HC 51.531/2016, decidiu ser ilícita a devassa de dados de conversa de whatsapp pela polícia de celular apreendido, sem prévia ordem judicial.
Observe-se que o STJ considerou ser necessário ordem judicial somente para o acesso às comunicações imediatas entre interlocutores, mantidas por aplicativos em smartphones.
Saliente-se, contudo, que, no aludido HC 51.531/2016, o STJ admitiu, em casos excepcionais, ser possível validar provas obtidas por intermédio de acesso a conversas on line, sem autorização judicial. Segue trecho do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:
¨Não descarto, de forma absoluta, que a depender do caso em concreto, com a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízo à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostra-se possível admitir a validade da prova colhida através de acesso imediato aos dados do aparelho celular¨
A situação diverge, contudo, sob nossa ótica, das hipóteses em que o celular é o próprio instrumento do crime, vale dizer, é utilizado para filmar ou tirar fotos de militares femininas em trajes íntimos, conforme o já aventado crime de violação de recato. Nesses casos o celular deve ser apreendido e, como não se trata de comunicação de dados, o acesso às fotos e aos vídeos que comprovam a ilicitude da conduta, não demanda ordem judicial.
2- A polícia, durante uma abordagem por suspeitas de tráfico de drogas, pode compelir o suspeito, que recebe uma ligação de celular, a usar o sistema de viva voz e, a partir da conversa ouvida, apreender drogas na casa do abordado?
O STJ, no RESP 1630097/2017, assim decidiu:
¨O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o fato for feito de forma voluntária e consciente¨
3- A Polícia Judiciária Militar pode, durante as investigações preliminares, gravar conversa com o suspeito, sem informá-lo da gravação? E se houver confissão de crime esta prova é válida? E se o investigado, mesmo alertado que a conversa seria gravada, assumir a autoria do fato? E se o suspeito imputar a prática do delito a terceiros?
A esse respeito o STF no HC 69.818/1992 decidiu:
- GRAVAÇÃO DE CONVERSA PESSOAL ENTRE INDICIADOS PRESOS E AUTORIDADES POLICIAIS, QUE OS PRIMEIROS DESCONHECERIAM - NÃO SE PODERIA OPOR O PRINCÍPIO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFONICAS - BASE DOS PRECEDENTES RECORDADOS - MAS, EM TESE, O DIREITO AO SILENCIO (CF, ARTIGO 5., LXIII), COROLARIO DO PRINCÍPIO "NEMO TENETUR SE DETEGERE", O QUAL ENTRETANTO, NÃO APROVEITA A TERCEIROS, OBJETO DA DELAÇÃO DE CO-REUS;
Podemos concluir que a gravação em si não é ilícita. A ilicitude decorre da não advertência pela polícia ao suspeito ou ao preso acerca de seu direito ao silêncio, uma vez que ninguém é obrigado a fazer prova contra si (há nesse sentido dispositivo expresso, de forma singular na legislação brasileira, no art. 296, §2º, do CPPM). Sublinhe-se que, uma vez feita advertência ao suspeito quanto ao direito ao silêncio, a confissão deste feita, de forma voluntária, não torna esse meio de prova ilícito. Em relação à imputação de crime a outra pessoa feita pelo preso ou pelo investigado, a ausência de advertência constitucional não tem o condão de macular de ilicitude a prova, pois este agira, neste caso, como se fosse testemunha.
Demais disso, embora não exista convergência desse assunto na doutrina, o STF já firmou jurisprudência de que não há, em geral, ilicitude nas gravações de conversa entre interlocutores.
STF: RE 402717/PR, Segunda Turma, Rel. Min. CESAR PELUSO, Julgamento: 02/12/2008, Publicação DJ 13-02-2009)
No supracitado julgado o Ministro relator ressaltou que somente a gravação de conversas entre pessoas protegidas pelo sigilo constitucional, como entre advogado e clientes e padres e fiéis, são ilícitas.
Em outra decisão com repercussão geral, o STF assentou o seguinte entendimento:
É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. STF: RE 583.937/RJ/ 2009.
4- Órgão público possui privacidade e, portanto, não pode haver gravação de conversa de funcionário?
O STF, no HC 87.341/2006, julgou ser lícita a gravação clandestina, em uma Junta de Alistamento Militar, por um repórter, a pedido de um alistando, de conversa de um funcionário que exigiu dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação.
5- Computadores utilizados por usuários em Lan House gozam de privacidade?
Em julgamento do HC 103425/2012 o STF decidiu que a utilização de computador de Lan House, via internet, para a prática de conduta criminosa, a qual veio a ser desvendada porque o proprietário da referida casa comercial permitiu acesso ao computador pelos investigadores, a fim de que, mediante perícia, fosse descortinado autoria de crime, não viola a privacidade do autor do fato delituoso. O caso retratou crime militar no qual o agente militar veiculou pela internet acusação de corrupção, ofensas pessoais e incitação de crimes contra instituições militares.
É importante registrar ademais que a legislação processual penal permite, nos crimes praticados por organização criminosa, os quais são factíveis de abranger crimes militares, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos e acústicos ( Lei 12.850).
Em conclusão podemos estabelecer a seguinte síntese:
1- Não há, em regra, expectativa de privacidade para condutas realizadas em lugar público.
2- Gravação de conversa entre interlocutores, em geral, não gera ilicitude, salvo quando houver cláusula de sigilo constitucional (advogado e cliente, médico e paciente, padre e fiel, por exemplo).
3- Em regra, o acesso pelo investigador de aplicativos on line de smartphone depende de ordem judicial, salvo casos excepcionais.
4- O celular, quando é utilizado como instrumento do crime, não demanda, sob nossa ótica, autorização judicial para acesso aos registros de dados ali armazenados, os quais podem comprovar a ilicitude da conduta do autor do fato delituoso.
Referências:
BRASIL. DECRETO-LEI Nº 1002, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. Código de Processo Penal Militar.
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.
BRASIL. LEI Nº 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
BRASIL. DECRETO-LEI Nº 2848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Código Penal.
BRASIL. DECRETO-LEI Nº 1001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. Código Penal Militar.
BRASIL. LEI Nº 13.491, DE 13 DE OUTUBRO DE 2017. Altera o Decreto-Lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar.
BRASIL. LEI Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 91.867 de 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 51.531 de 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1630097 de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 69.818 de 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 402.717 de 2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 583.937 de 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87.341 de 2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 103.425 de 2012.