O texto trata do panorama histórico das relações entre estado, jurisdição e garantias e das experiências em matéria de delimitação de funções e fixação de garantias pessoais.
Introduzindo o tema, o autor expõe a divisão feita por Bracton, no século XIII, e citada por Mac Ilwain[1], entre gubernaculum e jurisdictio:
•Gubernaculum: seria a esfera de poder do Rei enquanto autor de atos referentes ao governo do reino— por isso, não cabiam limitações e impassíveis de questionamento (inclusive judicial)
•Jurisdictio: é a esfera correspondente à competência dos tribunais, concernia ao direito, o direito como ordem específica, dotado de aplicabilidade própria.
Sobre isso, Mac Ilwain conclui que por ser a jurisdictio essencial para a liberdade e para o direito, esta deve ser mantida, ainda que contra a vontade arbitrária, através de um judiciário prestigiado. Ele ainda explica que nessa época medieval os princípios da liberdade política já estavam desenvolvidos em razão da supremacia do direito sobre o governante e o Direito já era encarado como expressão dos hábitos da sociedade e não da vontade do governante.
Por seu turno, Roscoe Pound[2] faz uma divisão entre os sistemas jurídicos fundamentais: o romano, com viés administrativo; e o inglês, essencialmente judicial.
Para ele, a concepção romana de direito era autoritarista e fundada na figura do imperador, favorecendo o despostismo e o arbítrio governamental; e a concepção germânica, na qual o inglês se filia, baseava o direito no valor da comunidade, dos costumes e do indivíduo com sua liberdade. Assim, pode se dizer que os romanos consolidaram a presença do Estado e os germânicos, a busca da justiça.
Então, para o autor, seria possível falar no direito como ordem administrativa, que seria aquele ligado à lei e ao primado do Estado, e o direito como proteção do indivíduo, ligado aos costumes e ao trabalho dos juízes.
Falando da origem das garantias constitucionais, Saldanha explica que só foi possível a partir da ideia de supremacia do Direito, assim como o due process of Law se consolida com a supremacy of Law. Ele ainda explica que a divisão dos poderes, que é a divisão do estado para limitar-se interiormente, nasceu dos poderes assegurados aos parlamentares e das prerrogativas do judiciário.
O autor passa, então, a tratar especificamente da transição da idade média para o estado moderno. Para ele, a questão das garantias não era muito discutida na era medieval, já que as estruturas sociais eram rígidas e hierarquistas, não havendo espaço para garantias individuais.
Citando Inácio Burgoa[3], explica que o assunto começa a ser discutido por influência do cristianismo que pregava uma consideração mais humanitária para os indivíduos. Nessa fase, quanto à questão processual, apesar do rei ser a fonte de justiça, seu poder de aplicar a justiça era limitado, pois a assembléia que o rodeava é que proferia a sentença.
Analisando o livro dos juízes, o autor traz exemplos dessa limitação de poder na Espanha, como a previsão de que tanto senhor e súdito estavam obrigados pela lei, podendo o senhor ser penalizado se cometesse alguma injustiça com o súdito.
Outro exemplo é a Magna Carta inglesa de 1215 do rei João Sem Terra, que previa a instituição de uma autoridade para vigiar a observância dos deveres do rei , com a possibilidade de adoção de medidas coativas contra ele. Para o autor Fritz Kern[4], o §61 da magna carta pode ser considerado uma garantia constitucional da nação frente ao rei, já que introduziu o direito de resistência e concedeu uma posição constitucional estável ao parlamento.
Evoluindo para o Estado moderno, houve a superação de localismos feudais e o surgimento do capitalismo e da burguesia urbana. Esse Estado é marcado pela concentração de poder na mãos do rei, o que o tornava absoluto. Passa-se do conceito de respublica da idade média para o conceito de Estado. Isso porque, desde o século 14, a coroa era vista como uma instituição distinta de seu monarca, o que possibilitou uma noção de realidade do Estado.
Em consequencia dessa nova ideia de Estado, passa a ter uma nova relação com o direito também.
Explica-se: na Idade média, havia o direito de resistência que permitia ao povo voltar-se contra o rei tirano se ele violasse o pacto fundamental existente entre eles, com o objetivo de restaurar uma situação anterior. Já no Estado moderno, como a relação com a sociedade é marcada por uma visão progressista da política, passa-se a falar em revolução, com o objetivo de atingir um estágio superior ainda não vivido.
É no Estado moderno que ocorre também, com mais propriedade, a divisão entre direito púbico, para assuntos do estado, e direito privado, para aquelas áreas que fossem se libertando dos esquemas feudais.
Dentro desse Estado moderno, mais especificamente no absolutista, o autor passa a tratar da razão de estado, que é a razão que o estado assume, em alguns casos, a fim de que seus fins e interesses prevaleçam sobre os demais.
Para ele, na Idade média, a razão de estado era a própria missão do rei em garantir a paz e o bem-estar. Portanto, só se pode falar efetivamente em razão de estado no Estado moderno após ensinamentos desenvolvidos por Maquiavel e Botero[5].
Segundo Hobbes, o estado se estruturou como obra de uma vontade e sob uma unidade de território, economia, religião e direito, e foi o absolutismo quem consagrou essa unidade, com a centralização de poder. Em paralelo ao absolutismo, por volta do século 17 e 18, passam a surgir pensamentos liberais que se voltavam contra o sistema vigente.
É nessa fase de liberalismo que começa a discutir-se o conceito de direito subjetivo, que passa a destacar-se do direito natural e a ter duplo conceito: para o direito privado, o direito subjetivo é a base da teoria dos atos em geral, e o para o direito público, ele estaria dentre as garantias fundamentais.
Assim, o direito subjetivo, que surge do individualismo burguês e da diluição das estruturas medievais, vem para fazer frente à onipotência do Estado, armando o indivíduo para exigir o cumprimento de suas prerrogativas e garantir sua dignidade.
O autor explica que é também no Estado moderno que surge a questão da jurisdição e do processo em geral. Segundo ele, o Estado é a unidade de jurisdição, extinguindo-se os foros especiais da idade média, e a jurisdição é um dos fins essenciais do estado.
Embora só com o estado liberal se possa falar no desdobramento do estado em 3 poderes, o estado absoluto já absorvia parte dessa teoria e previa a divisão em competências e funções. Juntamente com essa ideia, retoma-se a questão da divisão entre jurisdictio e gubernaculum para explicar a função jurisdicional. O autor explica que o juiz tem jurisdição, isso desde o início de Roma, mas que o Estado é quem detém a jurisdição, que aliás é um dos elementos que o caracteriza, e ele pode atribuir a função jurisdicional aos seus órgãos.
Assim, pode-se dizer que a função jurisdicional pertence ao Estado como um todo, embora ele possa delegá-la para os órgãos que quiser. Tanto é que executivo e legislativo tem uma parcela de jurisdição em alguns casos.
Mas para o autor, dividindo os poderes do estado em 3, como fez Montesquieu[6], ou em 2, como Locke[7], o que importa é perceber que o Estado moderno entendeu ser sua função instituir um ordenamento jurídico unitário, mas também submeteu-se a ele, como uma autolimitação.
Ele explica que a jurisdição está no Estado, obriga o próprio Estado, mas distingue-se dele e de seus poderes, já que não se caracteriza como legislação nem como administração. A jurisdição existe quando se pode exercer plenamente o direito, ou melhor, quando se pode obrigar o gubernaculum (o poder) a cumprir as garantias previstas no ordenamento.
Assim, mesmo antes do constitucionalismo liberal, em que se vislumbra a efetiva autolimitação do Estado, já se defendia a existência de leis maiores a que o próprio Estado deve submeter-se Assim, porque o Estado tem um ordenamento que implica sua jurisdição, ele deve exercer a aplicação do Direito, através do processo, e atuar eventualmente como parte desse processo .
Referência:
SALDANHA, Nelson. Estado, Jurisdição e Garantias: Um Capítulo de História Constitucional. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. LXXV, p. 53-65, 1980. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/download/66875/69485>. Acesso em: 02 dez. 2018.
[1] MC ILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism Ancient and Modern. Cornell Univ. Press: New York, 1940. p. 79-80, 95-95, 149.
[2] POUND, Roscoe. The Development of Constitucional Guarantees of Liberty. 4 ed. Yale Univ. Press: Connecticut, 1963. p. 7 e sg.
[3] BURGOA, Ignácio. Las Garantias individuales. 2 ed. Porrua: México, 1954.
[4] KERN, Fritz. Derechos del Rey y derechos del pueblo. Trad. A. Lopez-Amo. Rialp: Madrid, 1955, p. 208.
[5] MEINECKE, Friedrich. La Idea de la razón de Estado en la edad moderna. Trad. F. Gonzalez Vicén. IEP: Madrid, 1959.
[6] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 118
[7] LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Rio de Janeiro: Vozes, 1994. p. 96 (Coleção Clássicos do Pensamento Político).