1 INTRODUÇÃO
Diante da edição da Lei dos Juizados Especiais Criminais – LJE (Lei n.º 9.099/95) e do seu silêncio quanto à aplicação de seus principais institutos às ações penais exclusivamente privadas, mormente a transação penal e a suspensão condicional do processo, pôs-se a questão de saber se referida omissão seria indicativo veemente de vedação no seio da relação entre querelante e querelado.
Utiliza-se no presente trabalho, como na maioria dos estudos monográficos da seara jurídica, a bibliografia (opinião dos doutos) e as amostras jurisprudenciais coletadas junto à rede mundial de computadores como principais fontes de pesquisa.
A investigação não se inicia sem antes traçar e compreender as linhas legais e doutrinárias básicas da ação penal privada e as justificativas que explicam sua sobrevivência dentro do ordenamento jurídico vigente. A partir do estudo de seus princípios desencadeia-se a busca para bem responder a questão singelamente levantada. Com isso, busca-se identificar as notas essenciais no regramento da ação penal exclusivamente privada, a fim de saber de incompatibilidades lógicas evidentes que possam desde logo refutar sua permeabilidade aos institutos despenalizadores da Lei dos juizados Especiais Criminais, objeto do presente estudo.
O foco da análise se volta também para o conhecimento dos pontos nevrálgicos e das necessidades do sistema processual contemporâneo, mais especificamente do sistema processual penal brasileiro, bem como para as fórmulas mais recentes encontradas pelos cientistas como alternativas para a otimização da atividade jurisdicional, de forma a resgatar sua legitimidade junto à coletividade, com a efetivação e aprimoramento de sua clássica função de pacificação social; correlaciona-se este quadro, pois, com a edição da LJE, com o escopo de investigar as razões de política criminal que informam seus institutos e suas serventias práticas para a solução dos problemas detectados no sistema.
Faz-se, então, com base da revisão bibliográfica, uma digressão sobre os 4 (quatro) institutos previstos na LJE, quais sejam a composição civil (art. 74), a transação penal (art. 76), a transformação da lesão corporal simples em crime de ação penal pública condicionada à representação e, finalmente, a suspensão condicional processo (art. 89). Analisam-se suas linhas essenciais, vinculando-as às tendências do processo penal contemporâneo, em que a valorização da vítima, decorrente dos avanços da Vitimologia, juntamente com a escolha de um modelo consensual de solução de conflitos penais são características distintivas.
Procura-se, em seguida, ao demonstrar as principais idéias doutrinárias em torno do tema, bem como a maneira como o mesmo vem sendo tratado pelos tribunais superiores, com destaque para os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsáveis, respectivamente, pela uniformização da interpretação da Constituição Federal e da legislação federal infraconstitucional, fornecer maiores subsídios para a solução da indagação empreendida.
Busca-se evidenciar, por fim, com forte concentração no entendimento dos tribunais, não só o percurso – com suas idas e vindas, mas também os fundamentos jurídicos em que se baseia o disciplinamento atual (doutrinário e jurisprudencial) da matéria, respondendo ao final sobre a possibilidade da aplicação, a legitimidade, vantagens, desvantagens e as demais razões extralegais que circundam a questão posta.
2 A AÇÃO PENAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
A evolução dos meios de pacificação social ao longo da história apontou a jurisdição como técnica oficial de composição de litígios, em que o Estado, substituindo a vontade das partes, conhece dos conflitos e aplica, por meio do processo, o direito ao caso concreto, imprimindo solução definitiva aos casos que lhe são apresentados.
Com efeito, o monopólio da administração da justiça pelo Estado, de um lado, confere aos cidadãos, em contrapartida, o direito de invocar a prestação jurisdicional em relação a determinado conflito de interesse (TUCCI, 2004, p. 55). A essa prerrogativa de provocação do Estado para solucionar conflitos dá-se o nome de direito de ação – seu exercício é garantido pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Sem mais adentrar na discussão da natureza do direito de ação, diz-se, desde logo, pairar certa unanimidade na doutrina que o diz ser direito público subjetivo, autônomo e abstrato, voltado contra o Estado, desvinculado e independente da existência ou procedência do direito material veiculado por seu exercício.
A preceituação constitucional mencionada (art. 5º, XXXV, CF/88) se dinamiza e realiza por meio da ação da parte, dando origem à ação judiciária, que se realiza por meio do processo. Este, por sua vez, "é o instrumento técnico, ético, político e público de distribuição da justiça e que, embora iniciado pela ação da parte, com ela, no entanto, não se confunde" (TUCCI, 2004, p. 60). Noutras palavras, "é o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar conflitos"(PELLEGRINI, 1999, p. 23).
A aplicação concreta do direito penal objetivo (sanção) exige o enquadramento do indivíduo em um das condutas proibidas já previstas em lei (nullum crimem nulla poena sine praevia lege). Somente daí surge o jus puniendi estatal (poder-dever de punir do Estado), tendente à restauração do direito violado e à pacificação social; contraposto ao jus libertatis do cidadão – assim configurada a lide penal.
A existência de uma lide penal e, logo, de um antagonismo entre o direito de punir e a liberdade individual é questionada por Eugênio Pacelli (2003, p. 64), "para quem o Estado é, na verdade, garantidor da liberdade individual e interessado apenas na correta aplicação do direito penal".
Assim, não só o nascimento do direito punitivo é jungido à legalidade, como também sua dinamização e concreção devem ser antecedidas de processo no qual se franqueiem ao acusado todas as garantias contidas explícita ou implicitamente no texto constitucional. A pena, portanto, deverá ser necessariamente jurisdicionalizada. O processo, desta forma, adjetivado como devido processo legal, por força do art. 5º, LIV, da CF/88, é condição de validade da resposta penal.
3 A AÇÃO PENAL PRIVADA E SUAS JUSTIFICATIVAS
Inicialmente cabe diferenciar a ação penal privada subsidiária da pública que, em essência, é uma ação penal pública, da ação penal exclusivamente privada, que será o objeto das análises empreendidas ao longo do texto.
Segundo Mirabete (2005, p. 129), embora o jus puniendi pertença exclusivamente ao Estado, este transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis) em algumas hipóteses. O direito de punir continua sendo do Estado, mas ao particular cabe o direito de agir. Justifica-se essa concessão à vítima quando sei interesse se sobrepõe ao menos relavante interesse público, em que a repressão interessa bem de perto apenas ao ofendido. Por essa razão, institui-se a ação penal privada, uma das hipóteses de substituição processual, em que a vítima defende interesse alheio (direito de punir) em nome próprio.
Na mesma trilha, Fernando Capez (2002, p. 123) sustenta que o fundamento da ação penal privada é "evitar que o ‘streptus judicii’ (escândalo do processo), provoque no ofendido mal maior que a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal." A diferença básica entre a ação penal pública e a ação penal privada seria apenas a legitimidade de agir; nesta última, extraordinariamente atribuída à vítima apenas por razões de política criminal – em ambos os casos, todavia, o Estado retém consigo a titularidade do direito de punir (CAPEZ, 2002, p. 122).
Guilherme de Souza Nucci (2005, p.175), por sua vez, secundando os já citados autores, admite que, na ação penal privada, o Estado legitima o ofendido a agir em seu nome, ingressando com ação penal e pleiteando a condenação do agressor, em hipóteses excepcionais, em situações nas quais se verifica nítido predomínio do interesse particular sobre o coletivo.
Como se vê, segundo a doutrina tradicional, a fundamentação da ação penal privada deita sobre o predomínio do interesse privado da vítima sobre o interesse público de punir (que seria mais destacado em outras espécies delituosas), permitindo que o juízo quanto à propositura da ação penal seja feito segundo a vontade do particular.
Eugênio Pacelli (2003. p. 65) contesta a doutrina tradicional, obtemperando que:
Como se sabe, por força do dispositivo constitucional expresso (art. 129), a regra é a persecução penal a cargo do Estado, por meio da ação penal pública, somente admitindo-se a iniciativa privada para crimes cuja publicidade, a partir da discussão judicial, seja particularmente gravosa aos interesses do ofendido, deixando-se a este portanto, o juízo de conveniência e oportunidade da resposta penal.
E continua (PACELLI, 2003, p. 105):
Se o strepitus judicii ou escândalo causado pela divulgação do fato pode justificar a existência da ação penal pública condicionada à representação, pensamos que o mesmo não ocorre em relação às ações penais cuja iniciativa é deixada exclusivamente ao interesse do ofendido. [...] Enquanto, no que se refere à ação pública incondicionada o Estado permanece responsável pela persecução penal, dependendo unicamente de autorização da vítima, nas ações privativas do ofendido ele intervêm apenas como custus legis, selando pela correta aplicação da lei penal. Impõe-se observar que não se pode pretender justificar a existência da ação privada [...] com base em uma suposta exclusividade do interesse individual atingido por ocasião das infrações penais a ela submetidas.
O autor (Id., Ibid., p. 106) arremata dizendo que o caráter fragmentário e subsidiário da lei penal, segundo o qual a incriminação é a ultima ratio de intervenção do Estado na vida social, não permite concluir que um crime consagre apenas interesse privado, afirmando que, no caso da ação penal privada, o que há é apenas a discricionariedade da vítima quanto ao juízo de oportunidade e conveniência da propositura da ação, assim como a liberdade para formar e manifestar sua convicção quanto à existência do crime e suficiência de provas.
3.1 Os princípios da ação penal privada
Segundo Mibabete (2005, p. 131)
Enquanto na ação pública incondicionada vigora o princípio da obrigatoriedade, a ação privada está submetida ao princípio da oportunidade. Cabe ao titular do direito de agir a faculdade de propor, ou não a ação privada, segundo sua conveniência. Sem sua concordância não se lavra o auto de prisão em flagrante, não se instaura inquérito policial e muito menos a ação penal. Essa é, aliás, uma das facetas do princípio da disponibilidade, ou seja, de propor ou não, e de prosseguir até o final, ou não, na ação privada. Revela-se também por outras formas: renúncia ao direito de queixa (art. 49, 50 e seu parágrafo único), pelo não-aproveitamento do prazo decadencial para propor a ação (art. 38) e, depois de movida, pela possibilidade de perimi-la (art. 60, I e III) e de, em acordo com o querelado, perdoá-lo (art. 51 a 59).
Há também o princípio da indivisibilidade, previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, segundo o qual a ação penal privada não poderá ser proposta em face de somente alguns do réus, importando em renúncia o oferecimento de queixa que não indique todos os envolvidos na conduta delituosa.
Para Tourinho Filho e Mirabete (apud CAPEZ, 2002, p. 124), a omissão involuntária de um dos acusados na queixa poderá ser suprida por aditamento promovido pelo Ministério Público (custus legis), o que não é aceito por Fernando Capez (Ibid., p. 125), para quem o aditamento importaria em burla da titularidade do direito de agir conferido ao particular.
Por fim, o princípio da intranscendência veda o ajuizamento da ação penal em face de quem não tenha envolvimento comprovado no crime, seja como autor ou partícipe. Tal postulado, no entanto, aplica-se a todas as ações penais, mesmo as públicas, não sendo algo que distingue a ação penal privada da pública.
Com efeito, afora as divergências colocadas por Pacelli (2003. p. 106) quanto à natureza dos interesses tutelados pelas normas que atribuem ao particular a titularidade da ação penal, a doutrina é acorde ao reconhecer a discricionariedade do ofendido não só para a propositura da ação mas também para a sua continuidade, o que é revelado através do institutos que, por ato de vontade do ofendido, ensejam a extinção da punibilidade dos crimes de ação privada (renúncia, perdão, decadência e perempção), todos decorrentes da disponibilidade da ação penal, submetida unicamente ao juízo de oportunidade e conveniência efetuado pela vítima, hoje, mais do que antes, revalorizada pelo processo penal, como se dirá adiante.
4 O MODELO DE JUSTIÇA CONSENSUAL E A LEI N.º 9.099/95
O progresso da ciência processual assistiu o cientificismo ceder lugar à preocupação com sua efetividade. O descompasso entre as descobertas científicas a prática processual levou os estudiosos do processo a rever as orientações metodológicas então vigentes, em nome de uma justiça mais célere, eficiente e capaz de dar tratamento aos litígios postos à apreciação do Estado-Juiz.
Antonio Scarance Fernandes (2002, p. 191) afirma que a doutrina há muito vinha preceituando, dentre outras coisas, a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, segundo o qual o órgão acusatório tem o dever de perseguir todo e qualquer crime, valendo-se, sobretudo, do arquivamento do inquérito policial, com o beneplácito do judiciário, fundado ora em razões de política criminal, como a adequação social da conduta, ora por inexistência de ofensa concreta ao bem penalmente tutelado (insignificância) ou mesmo por falta de justa causa (presença de indícios de autoria e elementos de materialidade).
O reconhecimento da falência do sistema processual tradicional regido pelo princípio da obrigatoriedade estaria, portanto, demandando, tanto que na prática isto já ocorria, a flexibilização da necessidade de instauração da ação penal pública, conferindo ao Ministério Público certa discricionariedade em sua atuação persecutória.
Da mesma forma, segundo Pellegrini et al (1999, p. 31), a idéia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente toda e qualquer infração, sem admitir-se, em hipótese alguma, certa dose de disponibilidade da ação penal pública, havia mostrado, com toda a evidência, sua falácia e hipocrisia. Paralelamente, havia-se percebido que a solução das controvérsias penais em certas infrações, principalmente quando de pequena monta, poderia ser atingida pelo método consensual.
Foi assim descrito por Scarance (2002, p. 198) o movimento em busca da efetividade do processo:
Firmada a idéia de que e necessário cunhar regras processuais que resultem em eficácia na atuação concreta do direito, passa a doutrina a falar em deformalização e delegalização.
A deformalização apresenta duas faces: a deformalização do processo em si e a deformalização das controvérsias. Com a primeira, pretende-se um processo mais simples, rápido, econômico, de acesso fácil e direto, apto a solucionar com eficiência tipos particulares de conflitos de interesses. Com a segunda, buscam-se equivalentes jurisdicionais, ‘como vias alternativas ao processo, capazes de evitá-lo, para solucionar as controvérsias mediante instrumentos institucionalizados de mediação’. Expressa-se a deformalização do processo e das controvérsias por duas vertentes de superação da crise da justiça: a via jurisdicional e a via dos meios alternativos.
A delegalização representa a ‘possível submissão de certas causas a um juízo de equidade, subtraindo-as à solução legal’.
Nesse contexto impregnado de novas idéias de reforma eficiente do processo e da justiça e que se insere marcante preferência pela solução consensual, pela via de conciliação. De um lado, a conciliação realizada fora do processo entre os interessados e, de outro, aquela obtida no processo pelas partes e estimulada pelo juiz da causa.
Constatou-se enfim que e preciso dinamizar o processo para sua função instrumental, servindo aos anseios de uma justiça rápida, mais eficiente, e, para isso, algumas idéias passam a ser propaladas e tenazmente defendidas:
a) é necessário estimular o uso de vias alternativas para a solução dos litígios, fora do âmbito judiciário ou dentro deste, ficando a resolução clássica, mais morosa, para as causas de maior complexidade ou relevância;
b) dentro do âmbito judiciário, deve-se preferir a via alternativa da conciliação e que, de preferência, evite a instauração formal do processo;
c) para a conciliação, exige-se do juiz um novo papel, pois fica ele incumbido de estimular o acordo entre as partes na busca da solução mais rápida e justa;
e) os procedimentos devem ser marcados pela celeridade e pela oralidade para tornar a justiça menos burocratizada;
f) devem ser chamados a participar dos debates conciliatórios não só as partes formais da ação, mas outros interessados no litígio, como a vitima no processo criminal;
g) deve-se estimular a colaboração dos leigos na conciliação
É esse conjunto de idéias que moldam os contornos da justiça consensual, na qual os três principais protagonistas da cena processual, com a participação de terceiros interessados, como a vítima no processo penal, são instados a solucionar o conflito pelo consenso.
A Constituição de 1988, em seu art. 98, I, abriu as portas para a aplicação do modelo consensual de justiça, ao prever a criação dos juizados especiais criminais, in verbis:
A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (Constituição Federal, grifo nosso).
Para regulamentar este dispositivo constitucional, foi editada a Lei n. º 9.099, de 26 de setembro de 1995, surgida na contramão de uma tendência legislativa de combater a criminalidade com o recrudescimento da resposta penal, sendo a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90) um exemplo cabal desse movimento.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais (LJE) veio, pois, atender os anseios de efetividade processual da comunidade jurídica e dos cidadãos em geral, estabelecendo definitivamente o modelo consensual de justiça no Brasil, trazendo consigo algumas inovações destinadas à resolução amigável dos conflitos de menor impacto social, sendo os principais: o acordo civil (art. 72), o aumento dos casos de representação (art. 88), a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89).
Vale dizer que, atualmente, sob o nomen juris de infração de menor potencial ofensivo, enfeixam-se, após a modificação produzida com a Lei n.º 10.259/01, aqueles delitos (com ou sem procedimento especial) cuja pena máxima abstrata não exceda dois anos de duração, seja de reclusão, detenção ou prisão simples; abrangendo também todas as contravenções penais (independente da pena).