INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal foi alterado pela Lei 11.690/2008 em seu artigo 156, inciso I, sendo acrescentada a hipótese do juiz mesmo antes de iniciada a ação penal, ordenar, de ofício, que sejam feitas a produção de provas urgentes e relevantes, conforme descrito a seguir: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida" e ainda "II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Analisando-se o sistema acusatório da Constituição Federal de 1988, vamos comparar, ao longo do trabalho, o artigo do processo penal, acima mencionado e se há ou não aumento do poder punitivo do Estado, e se estão sendo ou não ofendidos os direitos e as liberdades fundamentais dos acusados em um inquérito policial.
1. DIREITO PROCESSUAL PENAL NO BRASIL
A Constituição de 1891 já republicana, implantou o federalismo e a descentralização do poder, cada estado podia ter seu código de processo penal. Em 1934, a nova Constituição criou a unidade legislativa da União, acompanhada também pela Constituição de 1937. Em 1941, foi criado o atual Código de Processo Penal através do Decreto Lei nº 3.689 de 30 de outubro, e a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal pelo Decreto Lei nº 3.931 do mesmo ano, adaptando a nova legislação aos processos pendentes. O código manteve o inquérito policial, estabeleceu a instrução contraditória e separou as funções acusatória e julgadora, quase extinguiu o procedimento ex ofício, que continou apenas para as contravenções. Restringiu a competência do júri, e esclareceu os procedimentos do sistema acusatório.
As Constituições seguintes mantiveram os direitos e garantias individuais das partes nos processo penais. Essas garantias foram aumentadas na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos LXII, LXVI, LXVIII, LV, LIII e XXXVIII, onde consta o contraditório, ampla defesa, devido processo legal, publicidade, oralidade, soberania do júri, dando ênfase ao sistema processual acusatório no art. 98, I.
Para Eugênio Pacelli de Oliveira (2010), a Constituição de 1988 definiu a situação jurídica para aqueles que ainda não tinham reconhecida sua responsabilidade por sentença transitada em julgado, mencionando que:
O devido processo legal constitucional busca então, realizar uma Justiça Penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o monopólio. Processo justo a ser realizado sob instrução contraditória, perante o juiz natural da causa, e no qual seja exigida a participação efetiva da defesa técnica, como única forma de construção válida do convencimento judicial. E o convencimento deverá ser sempre motivado, como garantia do adequado exercício da função judicante e para que se possa impugná-lo com maior amplitude perante o órgão recursal (OLIVEIRA, 2010, p.08).
2. COMO SE PRODUZ AS PROVAS EM UM PROCESSO PENAL?
Para chegar à verdade real, principal meta de um processo penal, é necessária a colheita e produção de provas para que estas contribuam para o convencimento ou não do magistrado julgador.
Nucci mostra que existem “três sentidos para o termo prova:
a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato” [1].
Já para Paulo Rangel, os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não” [2].
Em matéria criminal, a prova da alegação incumbe a quem alegou, conforme o artigo 156, 1ª parte, do Código de Processo Penal brasileiro, a acusação tem que provar a autoria, a materialidade, e o dolo ou a culpa, bem como a exasperação da pena, e a defesa tem que provar excludentes da ilicitude e da culpabilidade, causas de extinção da punibilidade e circunstâncias que diminuem a pena.
No sistema acusatório adotado pelo Brasil, o magistrado tem que se manter alheio à produção de provas. Essa limitação dá ao juiz a sua imparcialidade. E para a apreciação das provas, o ordenamento jurídico brasileiro adota o livre convencimento (persuasão racional), que consta no artigo 155 do Código de Processo Penal. O juiz possui liberdade ilimitada para apreciar as provas que constam dos autos, obedecendo o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição que rechaça as provas ilícitas. Os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não” [2].
Importante mencionar que, a despeito de possuir previsão legal, o meio de prova pode revelar-se ilícito na medida em que “os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito” [3].
3. O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL
O mais importante princípio do processo penal é o da verdade real, por ele, o processo criminal não se paira em conclusões fantasiosas, o magistrado deve buscar a verdade dos fatos, superando eventual divergências entre as partes na colheita probatória, procurando proferir uma sentença final.
Contudo, a verdade real, pode se revelar inatingível. Luigi Ferrajoli afirma que a “impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade ‘certa’, ‘objetiva’ ou ‘absoluta’ representa sempre a ‘expressão de um ideal inalcançável’” [4].
O processo penal, ainda hoje, é associado ao princípio mencionado, o juiz tem a tarefa de revelar a “verdade” dos fatos. Mas nem sempre é possível, pois o próprio magistrado, como sujeito, carrega uma história e valores que o influenciam e contaminam a sua imparcialidade. Quanto a isso, Aury Lopes Jr. diz que o real está vinculado à ideia de presente e o crime, como fato histórico e existente apenas no imaginário, será reconstruído no processo [5]. E, como o juiz, na sentença, constrói a “sua” história do delito, escolhendo os significados que lhe parecem válidos, conclui que a sentença é um ato de fé, de crença, um sentimento declarado pelo juiz, sendo a verdade tomada como algo contingencial, e não como fator estruturante do processo [6].
Na busca pela verdade, deve-se admitir que várias arbitrariedades são cometidas pelos responsáveis pela persecução penal. Quanto a isto, Aury Lopes Jr., lembrando as lições de Perfecto Andrés Ibáñez, diz que “historicamente, está demonstrado empiricamente que o processo penal, sempre que buscou uma ‘verdade mais material e consistente’ e com menos limites na atividade de busca, produziu uma ‘verdade’ de menor qualidade e com pior trato para o imputado” [7].
Deve-se evitar os exageros na busca da verdade real, e assegurar-se o respeito às garantias penais e processuais penais, renunciando-se à lógica inquisitiva e buscar uma verdade processual ou formal, para evitar a perda da imparcialidade na apreciação da demanda penal.
Luigi Ferrajoli, afirma que a verdade processual “pode ser concebida como uma verdade aproximada a respeito do ideal iluminista da perfeita correspondência” [8]. Ainda segundo o autor, a verdade processual não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias de defesa. [9].
Portanto é necessário adequar-se e afastar-se do ordenamento jurídico pátrio resquícios inquisitórios, dentre os quais se destaca o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal brasileiro.
4. MODELO ACUSATÓRIO DEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O modelo de processo penal pode ser caracterizado como inquisitivo, acusatório ou misto. No sistema inquisitivo, há concentração, na figura do julgador, nas funções de acusador, defensor e julgador, além disso é possível proceder-se de ofício a colheita probatória, até mesmo na fase investigatória da persecução penal. O acusado acaba sendo tratado como mero objeto do processo penal, e não como sujeito de direitos.
Já o sistema acusatório caracteriza-se pela separação entre as funções de acusar, defender e julgar, que se atribuem a órgãos diferentes. Vigora a preservação da imparcialidade do julgador, e a fundamentação das decisões, levando-se em conta o princípio do livre convencimento motivado.
O terceiro modelo de processo penal, é o sistema misto ou acusatório formal. Neste modelo, a persecução penal é dividida em três etapas: investigação preliminar, feita pela polícia; instrução preparatória, realizada pelo juiz, com poderes inquisitivos na realização da colheita das provas; e julgamento, fase judicial onde são aplicados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Na atualidade, pode-se estabelecer as seguintes características do autêntico sistema acusatório, segundo Aury Lopes Júnior:
a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades); c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possiblidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição atendendo a critério de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 140-141).
A Constituição Federal de 1988 escolheu o sistema acusatório, em face das garantias fundamentais expressamente consagradas em seu texto, como os princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV), da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII), da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV). Não se deve esquecer de mencionar que em seu art. 129, a Constituição atribuiu ao Ministério Público a titularidade da ação penal, ao dizer: "São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei".
Para Ada Pelligri Grinover (2005), graças ao Código de Modelo de Processo Penal para Ibéro-América, o modelo acusatório vem se propagando na América Latina. Isso traz vantagens no sentido de que o processo penal seria, agora aderente às garantias Constitucionais e fiel às normas da Convenção Americana de Direitos Humanos. Eugênio Pacceli de Oliveira (2011) afirma que o sistema acusatório é "um dos pilares do sistema de garantias individuais postos pela Constituição de 1988".
Sabendo-se adotado o sistema acusatório, a ideia de que no processo penal se busca a verdade real e que, portanto, o juiz, como representante do Estado, deve regular a persecução penal, até para suprir falhas de outros entes como a polícia ou o próprio Ministério Público, sob o argumento de que o interesse público deve se sobrepor ao interesse da parte acusada é até compreensível, sendo acolhida por boa parte da doutrina.
Entretanto, considerando o sistema processual adotado pela Constituição, não pode esse pensamento ser admitido como constitucional, sob pena de se ferir o princípio da isonomia (art. 5°, caput da Constituição da República). Dessa maneira, após iniciado um processo penal, o magistrado deve conduzir as atitudes probatórias com maior isenção possível, para que não haja um desequilíbrio na relação processual. Não é admissível que com o aparato material e a capacitação de seus representantes, o Ministério Público tenha que ter seu dever complementado pelo juiz. Considerando o já exposto, temos como hipótese de que após a constituição de 1988 não mais se pode admitir que os magistrados interfiram nas iniciativas probatórias durante o curso de um processo, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.
Na busca pela verdade real, o inciso mencionado dá ao magistrado a liberdade, de por ofício, mandar, durante o inquérito policial, ser feita a produção de prova antecipada, o que é, um resquício do sistema inquisitivo, incompatível com o modelo constitucional acusatório brasileiro de processo penal.
O juiz ao proceder de ofício à colheita probatória antes da instauração do processo penal, elabora verdadeira hipótese acusatória antes do órgão acusador, usurpando poder e prejudicando a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, havendo contaminação da imparcialidade do magistrado, em prejuízo do sistema constitucional.
Essa iniciativa probatória do juiz além de não ser compatível com o modelo de processo penal acolhido pela Constituição Federal de 1988, ainda infringe o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do julgador e, também a vedação ao uso de provas ilícitas. Eugênio Pacelli de Oliveira, em entrevista à revista OAB in Foco, defendeu que o art. 156 da Lei 11.690 permite que o juiz produza provas contra o acusado violando assim o sistema acusatório, já que o ônus da prova para condenar seria do Ministério Público[10]:
Não só viola o sistema acusatório, como incentiva uma cultura que deve ser superada no Brasil. O juiz criminal não deve ocupar função de proeminência na persecução penal. Existe um órgão específico para cuidar disso (o MP), no que é auxiliado suficientemente pela Polícia, indevidamente denominada "Judiciária". A Polícia atua com o Ministério Público e não com o Judiciário. O juiz deve ser o juiz das liberdades públicas, isto é, deve atuar preservando as garantias individuais, antes da decisão final, e aplicando o Direito Penal, quando for o caso, no exercício, então, de função tipicamente jurisdicional. Questões relativas à qualidade da prova, para fins de condenação e de acusação, não dizem respeito ao juiz, ao menos no que se refere à produção dela (prova). Jurisdição não é investigação e não é acusação. Tampouco defesa, mas, sim, o julgamento de uma questão penal segundo o Direito válido.
De acordo com Prado (2001) autorizar diligências de ofício, prisões cautelares, perícias e outros tipos de prova, retira o caráter equidistante do julgador, surgindo opção valorativa prévia que prejudicará, com máxima certeza, a legitimidade da decisão.
Moreira (2001) argumenta que não se pode admitir que uma mesma pessoa (o juiz), possa avaliar como necessário um ato de instrução e ao mesmo tempo valorar sua legalidade. Para o autor são incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado.
Afirma Moreira: (2001, p. 139) “Não pode ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e um guardião zeloso da segurança individual. O bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor”.
No processo penal o juiz estabelece a isonomia entre o Estado acusação e o acusado, a parte hipossuficiente. Com a iniciativa probatória, o magistrado amplia a desigualdade.