Completadas três décadas da promulgação da Constituição Cidadã, elaborada entre fevereiro de 1987 e outubro de 1988, já foram aprovadas 99 emendas constitucionais modificando seu texto e são diversos os debates sobre a sua efetividade, no Congresso Nacional, no meio acadêmico e na população, havendo, inclusive, movimentos que visam à elaboração de uma nova constituição 1. Para demonstrar a importância desse documento no processo de redemocratização do Brasil, após a Ditadura Militar que vigorou entre 1964 e 1985, este artigo é dedicado a examinar o aspecto de ruptura que ele representa.
Thomas Kuhn 2, um estudioso das ciências naturais, apresentou a tese “que o conhecimento não progride evolutivamente, pacificamente, mas o progresso do conhecimento nas ciências [...] se daria por rupturas, por saltos, por alterações de paradigmas”. Para ele, paradigma seria o conjunto de pressupostos sobre o qual a ciência se desenvolve e se afirma como tal 3.
Alinhado com Jürgen Habermas e Klaus Günther 4, que trasladaram esse conceito para o Direito, Menelick de Carvalho Netto 5 argumenta que a promulgação de uma nova constituição sempre rompe com o ordenamento jurídico preexistente, posto que seria falho algum ordenamento prever sua própria substituição. Em relação à Constituição de 1988, nomes como Bernardo Cabral e Cristiano Paixão endossam esse ponto de vista, mas há visões discordantes, como as de Saulo Ramos, Nelson Jobim, Eros Grau e Gilmar Mendes, para os quais a Constituição de 1988 representou a forma abrasileirada, conciliadora, de fazer a transição da Ditadura Militar para a democracia 6.
Para tornar clara a questão, torna-se interessante regredir no tempo. Paixão 7 argumenta que a pluralidade de usos do conceito de “poder constituinte” no Brasil durante o ínterim de 1964 a 2014 – período que abrange Ditadura e redemocratização, encerrado na data de publicação do texto considerado, mas que é estensível até os dias presentes sem prejuízo do raciocínio – é vasta a ponto de nossa experiência servir como um inventário das possibilidades de abordagem desse conceito.
Ao longo da história brasileira, os atores políticos propiciam um manancial de práticas e disputas em torno da titularidade, do exercício e das consequências do poder constituinte. [...] O que estava em jogo nesses momentos era a própria autonomia de cada um desses sistemas. 8
Em favor de sua posição, Paixão identificou ao menos sete ondas constitucionalistas no século XX; dessas, somente o chamado Constitucionalismo Sul-americano Pós-liberal não decorreu de uma ruptura óbvia, correspondendo a “nações que não saíam de ditaduras, mas que alteraram significativamente seus regimes políticos” 9. O Equador, a Bolívia e a Venezuela são os exemplos desse constitucionalismo e, entretanto, também países nos quais houve uma mudança radical de orientação política governamental, ou seja, uma ruptura.
Pode-se dizer que de 1964 a 1985 sequer havia uma constituição no Brasil, soterrada pela proliferação de atos institucionais. A Constituição de 1946, promulgada após a ruptura do Estado Novo, era democrática demais para ser mantida na autocracia instaurada, enquanto a Carta Constitucional de 1967, semântica no sentido de Karl Loewenstein 10, foi imediatamente ofuscada pelo AI-5 de 1968. Essa interpretação histórica é compartilhada por Goffredo Telles Junior, Raymundo Faoro, Ulysses Guimarães e Bernardo Cabral 11. A Ditadura, inclusive, atrasou aqui a cronologia do paradigma do Estado Democrático de Direito até 1988.
Não existindo uma constituição de fato, deixava de existir o elo de aproximação entre política e Direito, pois ela é “uma estrutura utilizada por ambos os sistemas, com suas funções e significados próprios: ao estipular as opções políticas fundamentais de uma comunidade e fincar as bases da vigência do Direito” 12. O acoplamento estrutural descrito por Niklas Luhmann 13 não era possível.
Essa “ausência” constitucional levou a uma situação estranha no início da Ditadura: como legitimar a quebra das regras do jogo constitucional? Era necessária uma narrativa plausível para justificar o afastamento do cargo de um presidente investido de forma democrática, dando origem à tendência chamada de legalidade autoritária 14. Com esse fim foi publicado o primeiro ato institucional, elaborado por Francisco Campos (possivelmente influenciado por Carl Schmitt), enquadrável na concepção – tipicamente legislativa – de discurso de justificação de Klaus Günther. O AI-1 estatuiu que o governo “revolucionário” e o poder constituinte eram a mesma coisa, portanto detinha o poder de se autolegitimar.
Dessa forma, a constituição foi reduzida a um mero instrumento normativo, formal, e o controle judicial de constitucionalidade das leis virou retórica vazia devido à imunidade assegurada aos atos institucionais. Contudo, os esforços de autolegitimação da Ditadura, apresentação de justificativas para o injustificável, persistiram em praticamente todos os atos institucionais subsequentes: o AI-2, por exemplo, definiu que o poder constituinte passara a estar a serviço do “processo” iniciado em 1964 e adquirira caráter permanente.
A leitura dos atos institucionais demonstra a existência de um projeto, que se apresenta como discurso legitimador. Desde o início, o golpe procura legitimar-se a partir do uso de categorias pertencentes ao constitucionalismo democrático. E, nessa busca por justificação, verifica-se a centralidade do uso do conceito de poder constituinte. 15
Os anos seguintes transcorreram com o endurecimento da Ditadura, cuja brutalidade atingiu o apogeu com o AI-5 de 1968; daí percebe-se que o julgamento da história não deu à Carta Constitucional de 1967 importância alguma. A essa altura, o Congresso Nacional teve de permanecer fechado por dez meses e a garantia básica do habeas corpus fora suspensa no caso de crimes contra a “segurança nacional”.
Avançando no tempo, a Ditadura entrou em declínio e precisou instaurar um processo lento, gradual e seguro de retorno à democracia. A princípio a sociedade civil tencionou fazê-lo por meio de eleições diretas, o que foi inviabilizado pela reprovação no Congresso Nacional da emenda constitucional apelidada de Dante de Oliveira; a primeira eleição de um presidente da república civil desde 1960 terminou ocorrendo de forma indireta, pelo Colégio Eleitoral, em 15 de janeiro de 1985.
Relegando a um segundo plano a questão sucessória decorrente do falecimento antes de ser empossado do presidente recém-eleito, em 27 de novembro do mesmo ano foi aprovada a Emenda Constitucional nº 26/1985, que convocou uma Assembleia Nacional Constituinte para 1º de fevereiro de 1987.
O presidente empossado, José Sarney, havia anteriormente definido sua posição: a transição política entre Ditadura Militar e democracia deveria ser conciliadora. O Presidente do Supremo Tribunal Federal, responsável por abrir os trabalhos da Constituinte, aproveitou esse evento para também emitir sua opinião: “aquele momento significava o termo final do período de transição com que, sem ruptura constitucional, e por via da conciliação, se encerra o ciclo revolucionário” 16. Em reforço dessa vertente vieram outras autoridades, como Pimenta da Veiga e Valmor Giavarina (deputados constituintes) e Saulo Ramos (Consultor-geral da República) 17.
É precisamente a dualidade entre os que acreditavam ser possível ditar uma transição conciliatória e os que pretendiam deixar clara a ruptura entre autocracia e democracia que interessa aqui.
Para a primeira [os conciliadores], a constituição a ser redigida após a abertura política representará, por meio da conciliação, a conclusão do ciclo iniciado em 31 de março de 1964. Para a segunda [os denunciantes da ruptura], esse mesmo regime perpetrou uma ditadura cuja superação deverá ser inscrita num constituição – que terá, por isso mesmo, o signo da ruptura em relação ao passado. 18
A disputa girava em torno da maneira como a história registraria o período de 1964 a 1985: uma ditadura ou um “movimento”, como suavizou recentemente o Presidente do STF, José Antônio Dias Toffoli 19.
Neste artigo concorda-se com o ponto de vista de que a mudança de um ordenamento jurídico para outro, inclusive com a introdução tardia do paradigma do Estado Democrático de Direito, é impossível sem uma ruptura. Há mais argumentos que o suficiente para corroborar essa visão, especialmente os fornecidos por pessoas que vivenciaram a luta pela redemocratização, enquanto os que defendem a visão contrária são observadores externos, isolados temporalmente.
Por exemplo: em 1973, como protesto, Ulysses Guimarães lançou-se “anticandidato” à Presidência da República em 1973. Sua candidatura oposicionista jamais iria ser considerada pelo Colégio Eleitoral, cujas opções eram restritas a generais, mas serviria para denunciar a ausência de constituição e de democracia, decorrente da primazia dos atos institucionais, e a conquista da democracia era a sua justificativa para declarar-se oposto à Ditadura, rompido com o status quo 20.
Em 1977 Goffredo Telles Junior 21 – professor de Direito da Universidade de São Paulo – afirmou que o ordenamento jurídico produzido pela Ditadura era ilegítimo e que o retorno à normalidade somente ocorreria quando a sociedade pudesse ser regida por “uma Constituição soberana, elaborada livremente pelos Representantes do Povo, numa Assembleia Nacional Constituinte”. O debate político então assumiu contornos jurídicos com o posicionamento do professor, apoiado por outros juristas, estudantes e políticos, diante da tecnicalidade apresentada, pois o tema constitucional não havia sido de grande importância durante a maior parte da Ditadura: os esforços oposicionistas estavam concentrados em causas mais imediatas e urgentes, como o fim da violência institucionalizada, a anistia para presos políticos e a redemocratização.
Raymundo Faoro 22, em 1985, posicionou-se contra a postura conciliatória do então Presidente da República, sendo claro quanto à necessidade de uma ruptura para se atingir o fim da Ditadura; segundo ele, José Sarney era incapaz de visualizar tal ruptura como algo que não fosse extremamente drástico e dramático, como pessoas incendiando carros nas ruas. Enquanto isso, para Faoro, a representação necessária era a constituição, sinalizando a descontinuidade em relação ao regime autoritário.
No ano de 1987 foi a vez de Mário Covas 23 fazer um discurso emocionado no plenário do Senado, apontando vários episódios comoventes do período 1964-1985 – que, embora superado, ainda vigorava no ordenamento jurídico –, resgatando inclusive a “anticandidatura” de Guimarães. Com isso, Covas afastou-se da retórica de conciliação, ao destacar a relação da Assembleia Nacional Constituinte com a trajetória de vítimas da violência institucionalizada da Ditadura.
Nesse mesmo ano, Bernardo Cabral 24 reagiu a um livro publicado por Saulo Ramos, que atacara a legitimidade da Assembleia Nacional Constituinte. Ramos afirmara que a Constituinte somente tinha poderes de reforma, que seu poder constituinte era derivado, e não original; caso sua tese prevalecesse, a elaboração do novo texto constitucional teria de ser necessariamente dependente dos textos feitos durante a Ditadura Militar. Como Ramos baseou-se em Hans Kelsen, Cabral respondeu-lhe com a mesma base, indagando-lhe a que constituição ele se referia:
Todos os outros argumentos apresentados nesse título padecem da mesma insuficiência, já que o autor parte do princípio de que se possa aceitar como norma fundamental a Constituição imposta em 1969. [...] É à atual Assembleia Constituinte que caberá reedificar, totalmente, por sobre o vazio decretado em 1964, e rompendo inteiramente com a obra normativa então iniciada, uma nova e global estrutura constitucional. [...] A quebra de ordem jurídica – a mudança – dar-se-á com a promulgação da futura Constituição.
O debate acerca do poder constituinte não se esvaiu com a promulgação da Constituição Cidadã, em 5 de outubro de 1988. Desde o início de sua vigência e até hoje alguns constitucionalistas questionam aspectos de seu texto, interpretando seus princípios ao limite do abuso. Algo claro, contudo, é que a própria Constituição definiu procedimentos para eventuais alterações e os constitucionalistas descontentes utilizam a flexibilidade de seus princípios para tentarem esticá-la e alcançarem seus objetivos, de reformá-la ou até de substituí-la.
São pessoas como essas que defendem a visão de que houve uma transição conciliatória entre a Ditadura Militar e a democracia, de forma abrasileirada; “cordial”, como diriam Gilberto Freyre 25 e Sérgio Buarque de Holanda 26. Curiosamente, esse parece ser o ponto de vista predominante entre os ministros do Supremo Tribunal Federal.
O Ex-ministro do STF Nelson Jobim 27 afirmou que “é da natureza do Brasil a superação dos conflitos pelo diálogo e pela conciliação”, em depoimento na Câmara dos Deputados a respeito de uma proposta de emenda constitucional apresentada pelo outrora deputado Michel Temer, no sentido de amenizar as condições gravosas que restringem as alterações constitucionais.
O então Ministro do STF Eros Grau 28, ao julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental sobre a Lei de Anistia, declarou em seu voto que a transição brasileira foi conciliada, dando a entender que a anistia ampla, geral e irrestrita era parte intocável da negociação entre as partes.
No mesmo julgamento, o Ministro Gilmar Mendes 29 disse:
A nova ordem constitucional pode ser compreendida como resultado de um pacto firmado entre forças plurais e, de alguma forma, antagônicas, o que lhes dá a natureza de Constituição Compromisso, encartada no grupo das cartas ocidentais que foram geradas após períodos de crise.
No seu voto, Mendes evidenciou dispensar as teorias de Kuhn, de Habermas, de Günther e de Carvalho Netto ao considerar possível a transição sem rupturas entre paradigmas, entre ordenamentos jurídicos.
Diante do exposto, vê-se nitidamente que o distanciamento histórico não tem privilegiado a isenção das narrativas. Ao contrário, o passar dos anos parece estar apagando as recordações atrozes da Ditadura Militar da memória dos brasileiros, mesmo daqueles mais instruídos, mais íntimos de fontes históricas confiáveis. Ainda que se apresentem novas teorias sobre a vitalidade da constituição, sobre o texto das normas não poderem restringir direitos, sobre a segurança jurídica não estar acima da justiça, elas não terão valor se não convencerem os que têm o poder constituinte – ou o poder de controlar judicialmente o poder constituinte – a utilizá-las quando necessárias, da maneira correta e sem abusos.
Notas
1 ANDRADE et al., 2018, [s.p.]
2 CARVALHO NETTO, 2002, p. 74
3 ANDRADE, 2018c, [s.p.]
4 CARVALHO NETTO, 2002, p. 73
5 ANDRADE, 2018c, [s.p.]
6 PAIXÃO, 2014, passim
7 Ibid., p. 416
8 Ibid., p. 416, grifo do autor
9 Ibid., p. 422
10 ANDRADE, 2018c, [s.p.]
11 PAIXÃO, 2014, passim
12 Ibid., p. 420
13 LUHMANN, 1996, p. 16
14 PAIXÃO, 2014, p. 429-430
15 Ibid., p. 434
16 Ibid., p. 440
17 Ibid., passim
18 Ibid., p. 443-444, grifo do autor
19 PESSOA, 2018, [s.p.]
20 PAIXÃO, 2014, p. 442-443
21 Ibid., p. 435-436
22 Ibid., p. 441-442
23 Ibid., p. 445
24 Ibid., p. 446-448
25 FREYRE, 1933, passim
26 HOLANDA, 1936, passim
27 PAIXÃO, 2014, p. 457
28 Ibid., p. 454
29 Ibid., p. 454-455, grifo do autor
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