Neste artigo, analisar-se-ão algumas alterações legislativas recentes que permitirão soluções autocompositivas no Direito Tributário, seja conflitos envolvendo apenas os entes da Administração Pública, seja conflitos envolvendo o Poder Público e particulares. Além disso, será abordado o Projeto de Lei Complementar 469 de 2009, que está apenso ao PL 5.082 de 2009, que visa alterar o CTN, e a Proposta de Emenda à Constituição 82 de 2007, a qual visa dar autonomia funcional aos Procuradores da Fazenda Nacional para a realização de acordos.
Portanto, não se analisarão, neste artigo, leis que existem no âmbito de alguns Estados da federação que permitem a transação, como Minas Gerais, Pernambuco e Santa Catarina (OLIVEIRA, 2015, p. 179). Registrar-se-ão, portanto, apenas os possíveis reflexos que poderão acarretar aos tributos de competência legislativa da União.
Legislação existente que permite a conciliação em matéria tributária
A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) da Advocacia-Geral da União, criada pela Portaria 1.281 de 2007, instituída pelo Ato Regimental n.º 05, tinha como objetivo, na época de sua criação, reduzir os litígios judiciais que envolviam os órgãos e entidades da Administração Pública Federal (União, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).
De acordo com o artigo 3º da Portaria 1.281 de 2007, quem pode solicitar os conflitos a serem resolvidos são os Ministros de Estado, os dirigentes de entidades da Administração Federal indireta, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Procurador-Geral Federal e os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria.
O pedido deverá ser instruído, segundo o artigo 4º da portaria acima mencionada, com a indicação de representante(s) para participar de reuniões e trabalhos; com o entendimento jurídico do órgão ou entidade; com a análise dos pontos controvertidos; e com a cópia dos documentos necessários ao deslinde da controvérsia.
O artigo 10º da Portaria 1.281 de 2007 dispõe que havendo conciliação, será lavrado o respectivo termo, que será submetido à homologação do Advogado-Geral da União. Não chegando as partes a um acordo, a questão é encaminhada para o arbitramento realizado pelo Consultor-Geral. Este elaborará parecer, segundo o artigo 11 da Portaria 1.281/2007, submetendo-o ao Advogado-Geral da União nos termos dos artigos 40 e 41 da Lei Complementar nº 73 de 1993, antes exercido pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR), instituído pelo Ato Regimental nº 1 de 2002, que tinha competência, segundo o que estabelecia o artigo 14, III, do Decreto nº 7.392 de 2010, para identificar e propor soluções para as questões jurídicas relevantes nos diversos órgãos da administração pública federal.
De acordo com a Cartilha da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal da Advocacia-Geral da União:
Em 2008, foi estendida a possibilidade de solução administrativa, aqui somente pela via da conciliação, para controvérsias de natureza jurídica entre a Administração Pública Federal e a Administração Pública dos Estados ou do Distrito Federal, conforme a Portaria AGU nº 1.099, de 28 de julho de 2008.
Já em 2009, a Portaria AGU nº 1.099/2008 foi alterada pela Portaria AGU nº 481, de 06 de abril de 2009, para incluir na possibilidade de conciliação com a Administração Pública Federal, além da Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e de Municípios que fossem Capital de Estado ou que possuam mais de duzentos mil habitantes.
Em 2010, sobreveio o Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, que ampliou a competência da CCAF, prevendo a possibilidade de promover a resolução de conflitos judicializados e de controvérsias administrativas, por meio de conciliação, entre órgãos da Administração Pública Federal. Bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios (sem o limitador do número de habitantes). (BRASIL, 2012, p. 9;10)
Segundo o artigo 18 do Decreto nº 7.392 de 2010, compete à CCAF avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio da conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União (I), de orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados (VII), e dirimir, por meio da conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios (III), e, por fim, promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório.
Nesse contexto, a Procuradoria da Fazenda Nacional possui a Portaria nº 131 de 2011 que regulamenta a atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no âmbito da CCAF. Dispõe, no seu artigo 1º, que os pedidos de instauração de conciliação da CCAF devem ser enviados ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional. O Chefe de Gabinete fará a análise do objeto da demanda, bem como avaliará a pertinência da participação da PGFN no feito. A Chefia de Gabinete enviará à CCAF a manifestação da Coordenação-Geral competente, inclusive quando a análise concluir pelo não recebimento do pedido de conciliação.
No Parecer AGU/SRG-01/2007, referente à controvérsia travada entre o Banco Central do Brasil e a Receita Federal do Brasil acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos feitos a profissionais autônomos que prestam serviços ao Programa de Assistência à Saúde de servidores do Banco Central do Brasil, destaca-se que:
“12. Caem por terra obstáculos, quanto à possibilidade de conciliação em matéria tributária, pautados na suposta infração ao princípio da legalidade, ao se compreender que a advertência jurídica acerca da legalidade estrita, fundamento do direito tributário, resta imaculada com o advento da conciliação. (...) resguarda a seara tributária os atos administrativos praticados e o patrimônio individual da tributação.
13. Com efeito, resguarda a seara tributária os atos administrativos praticados e o patrimônio individual da tributação, mas mantém hígida, por exemplo, a retificação, de ofício, da impropriedade cometida pela autoridade tributária”. (2007, p. 5)
Portanto, como se observa, a conciliação já é utilizada em matéria tributária envolvendo órgãos da Administração Pública com o objetivo de fazer com que esses órgãos não entrem em juízo uns contra os outros. A conciliação deve ser realizada para solução de litígios pontuais no tempo, ou seja, que não envolvam uma relação continuativa, diferentemente do que ocorre na mediação.
O novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105 de 2015)
Pelo novo Código de Processo Civil (CPC) a mediação e a conciliação devem ser estimuladas em todos os momentos do processo (art. 3, §3º da Lei Federal 13.105). Por meio dessas soluções alternativas de controvérsias, pode-se chegar a uma transação caso ambas as partes façam concessões de parte de seus direitos.
O artigo 165 do Novo Código de Processo Civil diz que os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos. Ademais, o artigo 167 menciona a possibilidade de as partes escolherem câmaras privadas de conciliação que deverão ser inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
Outra novidade do novo CPC de 2015, no artigo 174, é a de que União, Estados, Municípios e Distrito Federal criarão Câmaras de Conciliação e Mediação. No âmbito da União, inclusive, já há a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União (CCAF) desde 2007, mencionada no item anterior. O objetivo da CCAF, na época de sua criação, era justamente reduzir os litígios judiciais que envolviam os órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Segundo o que agora há no novo Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 319, VII, diferentemente do que havia no Código de Processo Civil de 1973, acrescentou-se como pedido a necessidade de o autor da ação fazer a opção pela realização ou não da audiência de conciliação e mediação.
Art. 319. A petição inicial indicará:
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
As ações próprias do Direito Tributário são a Ação Declaratória, a Ação Anulatória, a Ação de Repetição do Indébito, a Ação de Consignação em Pagamento e a Ação de Embargos do Executado, além do Mandado de Segurança. Por sua vez, as ações de iniciativa do fisco são basicamente a Execução Fiscal e a Cautelar Fiscal. O Projeto de Lei 5.082 de 2009, entretanto, em seu art. 31, §5º, não permite a transação em processo judicial envolvendo ações mandamentais (Mandado de Segurança) ou em ações cautelares (tutela de urgência antecedente ou Ação Cautelar Fiscal).
Preenchidos os requisitos essenciais e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido (quando houver enunciado de súmula, ou acórdão em julgamento de casos repetitivos ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência contrário à pretensão do autor, ou decadência ou prescrição verificada desde logo pelo juiz – artigo 332 do Código de Processo Civil de 2015), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação.
Pode-se suscitar o questionamento se essa audiência se realizará também nas lides tributárias. Considerando que o artigo 174 do próprio Código de Processo Civil de 2015 determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem criar câmaras de mediação e conciliação para a solução consensual de controvérsias na esfera administrativa (art. 174) e que, na mesma linha, como será visto mais adiante, a Lei de Mediação (Lei Federal 13.140 de 2016), que entrou em vigor um pouco antes do Código de Processo Civil de 2015, é aplicável também quanto às causas que envolverem a Administração Pública. Percebe-se que essa ideia nova pode vir a surtir efeitos no Direito Tributário sim, porquanto, nesses diplomas legislativos, não houve regra no sentido de se excepcionar a aplicação às causas do Direito Tributário. O que há no Código de Processo Civil e que pode levar uma parte dos magistrados a rejeitar a transação tributária é o §4º, II, do artigo 334, pois o entendimento prevalecente é o de que o tributo é indisponível em qualquer situação, logo não admitiria autocomposição.
§ 4o A audiência não será realizada:
II - quando não se admitir a autocomposição.
Mas se houver lei específica do ente respectivo responsável pela instituição ou majoração do tributo, ou seja, que tenha a competência tributária respectiva do tributo em litígio permitindo a transação, não haverá motivos para que o juiz se negue a realizar a audiência de mediação e conciliação, contanto que o sujeito passivo desde o ajuizamento da petição inicial indique essa lei ou então, mesmo sem o pedido dele, na contestação a Fazenda alegue tal lei. Quando for o réu, poderá apresentar petição com 10 (dez) dias de antecedência contados da data da audiência, pelo artigo 334, § 5º do CPC, e, quando houver litisconsórcio, o desinteresse na realização deve ser manifestado por todos os litisconsortes pelo artigo 334, § 6º do CPC. Logo, a menos que ambas as partes tenham feito pedidos se negando a realizar a composição consensual, a audiência preliminar de mediação e conciliação não deverá acontecer.
Como forma de punir aquele que não comparecer a essa audiência prévia, ainda, o CPC/2015 impõe uma multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (artigo 334, §8º do CPC). Esse artigo não deveria ser interpretado apenas quando houvesse litígio entre particulares, pois se o próprio Estado ou a União não comparecerem à audiência, pelos seus respectivos procuradores, estar-se-ia a criar situação desvantajosa apenas ao particular, que nunca receberia os valores se os procuradores faltassem.
Entretanto, como forma de se estimular as fórmulas alternativas de resolução de controvérsias, caso haja justa causa para o não comparecimento, deve tal fato ser esclarecido ao Juízo, até como forma de posteriormente vir a ser realizada outra audiência de conciliação e mediação a resolver o litígio. Caso a Jurisprudência entenda que é aplicável a multa a favor apenas dos Estados e da União, quando elas forem partes, haverá mais um benefício aplicado apenas à Fazenda Pública, além dos casos de não aplicação de revelia ou de prazo em dobro para contestar ou recorrer.
Obtida a transação pela autocomposição será reduzida a termo e homologada por sentença pelo artigo 334, §11º, do Código de Processo Civil. Ou seja, terá a eficácia de sentença, podendo haver apelação caso uma das partes entenda que por algum motivo os termos do acordo estão em descompasso com o que foi estabelecido na audiência. Caso transite em julgado, valerá como título executivo extrajudicial.
Mais recentemente, o próprio STJ, como forma de se adaptar ao Novo Código de Processo Civil de 2015, noticiou, no dia 14/10/2016, que houve alteração um dia antes no seu Regimento Interno com o objetivo de prestigiar a mediação e dar celeridade aos processos, através de duas emendas (23 e 24), sendo a emenda 23 relacionada ao processamento e julgamento dos recursos repetitivos e a emenda 24 instituidora da criação do Centro de Soluções Consensuais de Conflitos para estimular a redução de litígios.
O texto aprovado diz que o ministro relator pode encaminhar de ofício um processo para o centro de mediação. Caso uma das partes não queira participar da mediação, basta se manifestar por petição. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA)
O STJ vem há anos aplicando a súmula 7 quando não pode analisar o contexto probatório em sede de recurso especial. Neste caso, ao invés de não julgar o processo, o relator poderia, caso entendesse cabível a transação, realizar a autocomposição nesse Centro de Soluções Consensuais. Mas, obviamente, isso deveria apenas ser realizado quando houvesse no caso concreto os requisitos para a transação: lei autorizadora, concessões recíprocas, autoridade competente, com o objetivo de terminar o litígio e evitar uma execução fiscal.
As leis federais 13.140 de 2015 e 13.129 de 2015
A Lei Federal 13.140 de 2015, que trata sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, incluiu no Decreto 70.235/1972, que trata sobre o Processo Administrativo no âmbito Federal, o artigo 14-A que dispõe o seguinte:
Art. 14-A. No caso de determinação e exigência de créditos tributários da União cujo sujeito passivo seja órgão ou entidade de direito público da administração pública federal, a submissão do litígio à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União é considerada reclamação, para fins do disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Assim a norma em destaque dispõe sobre mais uma possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por equiparação a uma reclamação administrativa, para a situação de exigência de créditos tributários da União cujo sujeito passivo seja órgão ou entidade de direito público da administração pública federal. Como se trata de norma geral de direito tributário, entretanto, parece que a lei ordinária não poderia fazer tal alteração (art. 146, III, b, da Constituição quando trata da necessidade de lei complementar para disciplinar sobre os aspectos do crédito tributário, inclusive hipóteses de sua suspensão).
Sabe-se que excepcionalmente os entes da adminitração pública podem entrar com ação de conhecimento, inclusive uns contra os outros:
[...] em casos excepcionais, a utilização da ação cognitiva pelo Poder Público, no caso, por exemplo, de demanda entre dois Estados-membros, ou entre Estado e a União, a ser processada perante o STF (CF/88, art. 102, I, f). Também podem ser apontados como exemplo os embargos a uma execução de sentença promovida pelo cidadão e a ação rescisória de uma sentença ou de um acórdão proferidos em ação de conhecimento anterior, movida pelo cidadão. Estes dois últimos exemplos, contudo, dizem respeito a ações de conhecimento que, conquanto autônomas, estão diretamente ligadas a ações de conhecimento anteriores, movidas pela iniciativa do contribuinte. Em qualquer caso, porém, são hipóteses nas quais a pretensão da Fazenda Pública não pode ser satisfeita com a fabricação, por ela própria, de um título executivo, e por isso mesmo são exceções que só confirmam a regra geral enunciada no texto mencionado. (MACHADO SEGUNDO, 2016, p. 11)
A Lei Federal 13.140 de 2016 dispõe sobre a autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, no Capítulo II, dessa Lei. O caput do artigo 32 da Lei 13.140/16 dispõe que os entes federativos poderão criar e regulamentar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos pelos órgãos da Advocacia Pública, elencando as suas competências, dentre as quais estão as de dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta e avaliar a admissibilidade de pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público, além da resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.
Entretanto, no artigo 38 afasta-se a possibilidade de aplicação do artigo 32, acima referido, à controvérsia jurídica relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF) ou a créditos inscritos em dívida ativa da União. No caso de controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, em controvérsias jurídicas relativas a esses tributos federais administrados pela SRF, a submissão do conflito à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União implica renúncia do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), além de que a redução ou o cancelamento do crédito dependerá de manifestação conjunta do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado da Fazenda.
A submissão dos conflitos será facultativa e de acordo com o que o regulamento de cada ente federativo dispuser, sendo que, enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto nos artigos 24 a 29 da Lei acima referida. Estes artigos dispõem que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, realizando sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais.
Logo, no processo administrativo, caso não haja as câmaras de prevenção e resolução administrativa criada pelo ente da federação, poderão ser utilizados esses centros judiciários de solução consensual de conflitos como espaço físico, aplicando alguns institutos determinados nos artigos 24 a 29 da Lei 13.140: os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, salvo se houver suspeição ou impedimento da mesma forma que ocorreria a um magistrado; necessidade de advogado ou defensor público, salvo no caso dos Juizados Especiais das Leis 9.099/95 e a 10.259 de 2001; necessidade de conclusão da mediação em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo em caso de prorrogação por ambas as partes; e, por óbvio, também que não serão devidas custas administrativas finais tal como não haveria custas judiciais (art. 29).
O acordo tornará título executivo extrajudicial por determinação legal (art. 32, §3), ficando ressalvada a possibilidade de acordo sobre o que não puder ser resolvido por atos ou concessões de direitos sujeitos a autorização legislativa.
O artigo 34 deve ser ressaltado individualmente, pela sua importância, pois através dele ocorrerá mais uma hipótese de suspensão da prescrição pela instauração de procedimento administrativo, quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, que retroagirá à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito, devendo observar o que dispõe o Código Tributário Nacional.
No artigo 35, ao dispor que as controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou no parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.
Os parágrafos do artigo 35 estabelecem ainda que os requisitos e as condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria, que terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia. Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidas na resolução administrativa.
O restante dos parágrafos do artigo 35 ainda estipulam de antemão que a adesão implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa. Além disso, se o interessado for parte em processo judicial inaugurado em ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.
Por fim, o último parágrafo do artigo 35 estabelece que a formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão. Tal requisito, entretanto, necessita de lei complementar para tratar desses aspectos, a exemplo do que ocorreu com a Súmula Vinculante 8 que declarou inconstitucionais o §único do art. 5º do Decreto-lei nº. 1.569/1977, e os arts. 45 e 46 da Lei Federal 8.212/1991, por terem tratado indevidamente de prescrição e decadência de crédito tributário.
Com relação à arbitragem, a Lei 13.129 de 2015, alterando a Lei 9.307 de 1996, previu expressamente a possibilidade de a administração pública direta e indireta poder se utilizar da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, estabelecendo dois requisitos: que seja de direito e que respeite a publicidade (art. 1º, 3º).
No artigo 1º, §2º, da lei acima mencionada dispõe que a autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
Por fim, a lei 13.129 de 2015 também tratou do tema prescrição, que deveria ser tratado por lei complementar como dito acima, ao acrescentar no artigo 19, §2º, que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.
O projeto de lei geral da transação tributária nº 5.082/2009 e o projeto de lei complementar 469/2009
O projeto número 5.082 de 20091 que trata da Lei Geral de Transação em matéria tributária é o único sobre o assunto no Congresso Nacional e “insere-se no contexto do II Pacto de Estado e tem por base o anteprojeto elaborado sob orientação do Procurador-Geral da Fazenda Nacional à época” (OLIVEIRA, 2015, p. 191).
O Poder Executivo em concomitância ao Projeto de Lei acima mencionado resolveu encaminhar o PLC nº 469/20092, para alterar o CTN, visto que alguns dispositivos seriam considerados normas gerais em matéria de legislação tributária, dispondo sobre a interrupção da prescrição e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e alterando o artigo 171 do CTN.
O artigo 171 teria a seguinte redação, caso o Projeto de Lei Complementar 469/2009 fosse aprovado: “A lei, geral ou específica, pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que importe em composição de conflito ou de litígio, visando a extinção de crédito tributário.”. Como se observa claramente, comparando com o antigo dispositivo, a transação poderia ser feita por lei geral ou específica; retirou-se a necessidade de concessões mútuas para a realização da transação; substituiu-se o termo “determinação do litígio” pelo de “composição de conflitos ou litígio”.
O Projeto de Lei nº 5.082/2009 em seu artigo 1º, caput, se aplica apenas à União, sendo um ato discricionário, segundo o art. 1º, parágrafo único, pois a Administração poderá ou não fazer, devendo observar o interesse público.
A EMC nº 11/2009 CTASP, de autoria do Dep. Sebastião Bala Rocha propõe a supressão do termo “conflito”, pois este termo dá margem à dúvida sobre a possibilidade da transação preventiva, devendo evitá-la, alterando o artigo 1º desse Projeto de Lei nº 5.082/2009.
Apesar de em seu artigo 3º, caput, dizer que não se podem fornecer informações no caso de não se chegar à solução do litígio, com as exceções de seu parágrafo único (representação fiscal para fins penais e quando a informação prestada for objeto de declaração ou apresentação obrigatória), isso é relativo, pois “nada impede que, posteriormente, o Fisco efetue um procedimento de fiscalização para obter as informações que lhe foram fornecidas” (OLIVEIRA, 2015, p.197).
Não se contemplou nesse Projeto de Lei a Transação por Arbitragem, muito por conta da controvérsia a respeito de versar somente sobre matéria de fato, ou também se poderia sobre matéria de direito (CARVALHO, 2008). Entretanto, o PLC nº 469/2009 introduz o art. 171-A com o seguinte dispositivo: “A lei poderá adotar a arbitragem para a solução de conflito ou litígio, cujo laudo arbitral será vinculante”.
O artigo 47 do Projeto de Lei nº 5.082/2009 criará um órgão técnico especializado para analisar os pedidos de transação: a Câmara Geral de Transação e Conciliação da Fazenda Nacional (CGTC). Além disso, pelo art. 48, por meio de ato conjunto do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil poderá, nos termos de resolução da CGTC, instituir Câmaras de Transação e Conciliação (CTC), presididas por Procurador da Fazenda Nacional, para realizar todos os atos previstos nesse Projeto de Lei, podendo ainda delegar a um Procurador da Fazenda Nacional ou a um Auditor da Receita Federal do Brasil, integrante ou não de sua composição, alguns atos.
Segundo Oliveira, o procedimento trazido pela lei consiste em três fases: “(a) apresentação da proposta de transação; (b) admissão da proposta de transação pela autoridade competente; e (c) solução do litígio e celebração do respectivo termo de transação” (2015, p. 198). Este autor afirma ainda que “apesar da inexistência de disposição expressa no PL prevendo a possibilidade de recurso na hipótese de inadmissão da proposta, parece ser possível a aplicação subsidiária do art. 56 da Lei nº 9.784/99” (2015, p. 199).
A parte instruirá a proposta de transação com as concessões que pretenda realizar para extinguir o litígio (art. 18). Além de comprovar que cumpriu todas as obrigações acessórias, mesmo que essas não tenham relação com o objeto da transação (art. 17), pelo que se deduz dos textos, deverá demonstrar “o histórico fiscal do sujeito passivo, a forma de cumprimento de suas obrigações tributárias, a adoção de critérios de boa governança e a sua situação econômica” (OLIVEIRA, 2015, p. 200).
O PL 5.082/09 em nenhum momento dispõe do termo a quo para a sua realização, entretanto a transação importará em composição de conflitos ou terminação de litígio para extinção do crédito tributário (art. 1º, caput c/c art. 23, §3º, I). “Disso decorre que a transação pressupõe a existência de lançamento” (OLIVEIRA, 2015, p. 202).
Pelo art. 7º, I, do PL 5.082/09, a transação tributária, em qualquer de suas modalidades, não poderá implicar negociação do montante do tributo devido, permitindo-se apenas a redução dos acessórios: multas, juros de mora, encargos de sucumbência e demais encargos pecuniários (art. 6º, caput).
A dispensa de juros e multa não pode ultrapassar 50% do crédito consolidado. Não se aplica redução de multas quando houver expressa previsão em lei; quando houver sonegação, fraude ou conluio; e no caso de IPI na nota fiscal ou de seu recolhimento (art. 6º, §4º).
A transação nos casos que envolvam valores superiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) dependerá de autorização expressa, mediante parecer fundamentado do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, quando os valores envolvidos forem inferiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), e de autorização do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, com anuência do Ministro de Estado da Fazenda, quando os valores envolvidos forem superiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), segundo o que estabelece o art. 4º, § 3º do PL 5.082/09. Já para os casos que envolvam valores inferiores ao limite mínimo para ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ouvida a CGTC, fixará os critérios de transação para a hipótese de cobrança extrajudicial e procederá na forma prevista em ato do Ministro de Estado da Fazenda (art. 4º, § 4º).
A celebração da transação em todas as modalidades previstas no Projeto de Lei 5.082/09, implicará em renúncia pelo sujeito passivo ao direito sobre que se funda a ação ou recurso, administrativo ou judicial, no que tange ao mérito das questões deduzidas como objeto do termo de transação (art. 11). Já no caso de a pessoa jurídica fazer parte de ação coletiva, ela deverá declarar formalmente a renúncia expressa e irrevogável aos efeitos da ação, bem como qualquer alegação de direito sobre a qual referida ação se funda (art. 11, parágrafo único).
Pelo art. 21 desse PL 5.082/09, as partes terão cento e oitenta dias a partir da admissão do processamento da proposta para alcançar solução do conflito ou litígio, sendo que esse prazo não suspenderá nem interromperá, podendo ser prorrogado em até cento e oitenta dias, mediante decisão motivada da CGTC ou da autoridade competente.
A transação, pelo art. 23, § 3º, do PL 5.082/09, é ato jurídico que se aperfeiçoa e extingue o crédito tributário após o cumprimento integral das obrigações e condições pactuadas nas cláusulas do respectivo termo; não autoriza restituição ou compensação de importâncias pagas, compensadas ou incluídas em parcelamentos cuja opção se tenha verificado anteriormente à celebração do respectivo termo; autoriza, quando necessário, a substituição da certidão de dívida ativa, a qualquer tempo, sem qualquer ônus para a Fazenda Nacional; e pode excluir em alguns casos o impedimento à obtenção de certidão positiva com efeito de negativa.
Assinado o termo de transação, que poderá dispor sobre as verbas de sucumbência e custas judiciais, pelo art. 28 do PL 5.082/09, havendo processo judicial em curso sobre a matéria objeto de transação, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional diligenciará junto ao juiz ou tribunal onde se encontre o processo, para informar sobre a transação e requerer as providências processuais cabíveis. As execuções fiscais correspondentes aos débitos transigidos serão suspensas e os autos arquivados, sem baixa definitiva de distribuição, até que sejam pagos integralmente os montantes acordados. Nos demais casos, com a extinção da ação principal, deverão ser extintas todas as ações cautelares a ela vinculadas.
Poderá o sujeito passivo se sujeitar à assinatura de um termo de ajustamento de conduta, prévio, suplementar ou incluso no termo de transação (art. 25, caput). Divergência entre termos de transação poderão ser objeto de incidente de divergência, apresentado em 30 dias à autoridade que houver proferido a decisão divergente, sendo remetido à CGTC, para análise e julgamento, e não terá efeito suspensivo (art. 46, IV).
Segundo o que estabelece o art. 12, § 6º, do PL 5.082/09, o termo de transação será revisto pela autoridade competente, conforme orientação da CGTC e mediante prévia notificação ao sujeito passivo, para ciência e manifestação no prazo de quinze dias, com efeitos ex nunc, quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal; ou quando houver a aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo contrário à jurisprudência definitiva dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, segundo o art. 13 e 14 do PL 5.082, o descumprimento das obrigações relativas ao termo de transação interrompe a prescrição e autoriza a revogação dos compromissos presentes ou futuros pactuados, após notificação do sujeito passivo para manifestar-se no prazo de quinze dias. Com a revogação ou anulação da transação, o crédito tributário será exigido no seu valor originário, com seus acréscimos legais, descontando-se o montante pago no período, prosseguindo-se na cobrança ou na execução do crédito inscrito em dívida ativa.
PEC 82 de 2007
Este Projeto de Emenda à Constituição (PEC) pretende dar autonomia aos membros da Advocacia-Geral da União, dentre eles estão também os Procuradores da Fazenda Nacional. Assim, caso essa PEC venha a ser aprovada poderá ser estimulado o acordo da Administração Pública com os cidadãos, especialmente com relação à concessão de benefícios previdenciários sem a interferência do Tribunal de Contas da União, mas também com relação a possíveis transações em matéria tributária, caso exista lei nesse sentido no âmbito federal. Essa PEC dá autonomia funcional inclusive para os procuradores dos Estados e dos Municípios, alterando a Constituição no seguinte teor:
Art. 132-A O controle interno da licitude dos atos da administração pública, sem prejuízo da atuação dos demais órgãos competentes, será exercido, na administração direta, pela Advocacia-Geral da União, na administração indireta, pela Procuradoria-Geral da União e procuradorias das autarquias, e pelas Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as quais são asseguradas autonomias funcional, administrativa e financeira, bem como o poder de iniciativa de suas políticas remuneratórias e das propostas orçamentárias anuais, dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Art. 135-A Aos integrantes das carreiras da Defensoria Pública, bem como da Advocacia da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, dos procuradores autárquicos e das procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios serão garantidas:
a) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
b) irredutibilidade de subsídio, fixados na forma do art. 39, §4º e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;
c) independência funcional.
A justificativa dessa PEC centra-se no fato de que a Advocacia-Geral da União seria uma instituição que exerce função essencial à justiça, prezando pelo paralelismo com outras instituições que possuem a mesma autonomia, como o Ministério Público, a Magistratura e a Defensoria Pública. “Assim, a aprovação da nova redação à Seção II do Capítulo das Funções Essenciais à Justiça mostra-se um avanço para o controle prévio de regularidade dos atos administrativos.” (BRASIL, 2007, p. 2)
É bom que se diga, por fim, que o Projeto de Lei 5.082 de 2009, em seu artigo 52, estabelece que os membros da CGTC ou da CTC e o Procurador da Fazenda Nacional ou o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil durante o exercício da competência delegada, gozarão das prerrogativas de independência funcional e inamovibilidade, e deverão agir com imparcialidade, independência, diligência, sigilo funcional e inamovibilidade, sendo que só serão responsabilizados criminal e administrativamente apenas nos casos de dolo ou fraude, comprovado mediante processo administrativo disciplinar ou ação penal.