"Ele não está aqui, fui eu quem tocou o sino", respondeu o camponês. "Mas então, ninguém morreu?" Insistiram os habitantes; o camponês respondeu novamente: "Não, ninguém que tivesse um nome ou a figura de uma pessoa, eu toquei o sino pela Justiça, porque a Justiça está morta". [01]
1 – INTRODUÇÃO.
As duas últimas décadas proporcionaram ao país a sensível valorização dos princípios democráticos que elevaram a pessoa humana ao status de valor fonte fundamental do Direito e este, por sua vez, representa o estabelecimento de normas de conduta destinadas a possibilitar a convivência social. Neste clima de novos ares e novos direitos, vem o país deixando para trás duas "décadas de chumbo" quando se vivenciou a mais completa desconsideração aos direitos individuais e coletivos do ser humano e, também por isso, o Poder Judiciário passou a exercer papel fundamental na vida das pessoas na efetivação da tutela de tais prerrogativas.
Este Poder que chegou a representar um mero órgão técnico do governo ou, quando muito, apenas a "boca da lei", passou a freqüentar o imaginário da comunidade e dos profissionais do Direito inspirados em idéias e ideais libertários e democráticos e sobre ele lançando a extrema responsabilidade de ser o garantidor maior dos direitos de todos, independentemente de classe social, poder financeiro, político ou qualquer outra forma de subjugar o próximo, o concretizador das aspirações de liberdade. [02] Essa liberdade inerente ao regime democrático envolve mais do que simplesmente fazer o que se deseja, pois, numa sociedade moderna e globalizada, as ações e condutas produzem conseqüências mais profundas do que as que podem ser visualizadas no momento do ato, funcionando como caixa de ressonância, o que justifica uma preocupação coletiva mais aguda no sentido de voltar os olhos para a necessidade de observância de que as ações, condutas e relações jurídicas devem ser pautadas pela solidariedade, pela preocupação com o próximo, sem descurar da necessária individualidade pessoal que há de ser preservada [03].
É esse o vetor a pautar a atuação do Poder Judiciário para compor as lides através de decisões que, proferidas por juizes imparciais e eqüidistantes das partes, na relatividade que tais termos possa propiciar, conduza a decisões justas e legítimas.
1.1 - Liberdade e Imparcialidade.
Talvez o termo que mais identifique o princípio democrático de direito fundamentado na Constituição Federal, seja LIBERDADE que não se imagina desvinculada de uma posição de imparcialidade a respeito do tema, posicionamento científico exigido do pesquisador e, também, do julgador. No entanto, há uma consciência da utopia em imaginar-se uma pessoa totalmente neutra, visto que, em qualquer situação, até mesmo de omissão, é impossível desfazer-se dos conceitos, princípios e valores que foram se amalgamando ao caráter, à personalidade e à própria alma de cada um. A pessoa, historicamente, sempre esteve pautada e suas atuações limitadas e, às vezes, impostas pelos estreitos parâmetros da religião, da moral e da preservação do patrimônio, cedendo espaço, portanto, à liberdade que, em sua plenitude, talvez representasse a implantação do caos. [04]
Pressuposto fundamental da legitimidade e eficiência das decisões judiciais, a imparcialidade há de ser estudada, não como às vezes apregoada, estigmatizante, paralisante, alienante que ofusca e cega, impedindo que se veja e se caminhe adiante. Faz-se necessário, implantar ou aprofundar o princípio da liberdade de pensar, que envolve de forma objetiva, o próprio conceito de democracia. Mais uma vez Hannah Arendt [05] esclarece que o tema só começou a despertar o interesse dos filósofos quando a liberdade não mais foi experimentada no fato de agir e de associar-se com outros, mas no querer e no comércio consigo mesmo, em síntese, quando a liberdade se tornou livre-arbítrio.
A liberdade só se manifesta, conclui ela, quando o eu quero e o eu posso coincidem. Não é apenas desejo contra desejo, o que é próprio do livre-arbítrio, mas junção de desejo e poder. Nas grandes metrópoles – inventa-se e desenvolve-se a democracia, como campo fértil ao exercício da liberdade. Nelas também se manifestam os entraves ao exercício dessa mesma liberdade. Na filosofia de Aristóteles, o fundamento do direito está na própria pólis. Como o direito existe na sociedade, já que o homem é animal político, segue-se que o fundamento é imanente à própria sociedade num Estado democrático de direito: O homem deve buscar a vida boa, que só pode obter se se integrar ao sistema social em que vive. O fim do Estado não é meramente a vida, mas a boa qualidade de vida [06].
O homem nasceu livre, escreveu Rousseau [07], mas é preciso que a independência do indivíduo natural não lhe seja roubada, quando entra na sociedade e se torna um cidadão. Nessa linha de pensamento, o problema consiste em encontrar um sistema social em que as exigências da ordem e da liberdade não sejam contraditórias. É, pois, o desafio dos nossos tempos: hoje, as grandes cidades concentram o melhor e o pior, o justo e o injusto, o novo e o velho, o natural e o artificial, a liberdade e a ordem. Qualquer discussão sobre a democracia e liberdade que não tome como ponto de partida as cidades modernas e os problemas nelas vivenciados notadamente originados do relacionamento entre as pessoas, tende a ser mais uma abstração. De qualquer sorte, o paradoxo reside em que essa liberdade que se busca e à qual tanto se aspira é também aquela em cujo nome já se desencadearam guerras, mortes, ódios e rancores que atravessam séculos.
A despeito dessas distorções, a liberdade tem sua força transcendental e reforça-se na época contemporânea como inafastável ao ser humano, eis que deve conduzir à utopia de criação de uma sociedade solidária. Não deve conduzir ao isolamento, à solidão, à competição, ao esmagamento do fraco pelo forte, ao homem-lobo-do-homem, à ruptura dos elos. Essa ruptura leva tanto à esquizofrenia individual como à social.
2 – O QUE SE HÁ DE BUSCAR: FUNÇÃO DE TODO E QUALQUER PROFISSIONAL DO DIREITO.
Diante de tantas incertezas, revela-se fundamental a necessidade de uma reflexão crítico-construtivo da democracia que vivemos e do papel do Poder Judiciário, em direção a um sistema jurídico liberto de distorções preconceituosas e fundado em "fetiches" que, muitas vezes, impede de pensar e ver o que está diante dos olhos, e para tanto, o caminho que se há de trilhar é o da legitimidade de suas decisões como forma de efetivação do princípio constitucional de valorização da pessoa humana como centro de irradiação de todo o sistema e destinatária de todas as preocupações e atenções, perpassando os sistemas de Justiça tradicionais.
Na tentativa de traçar alguma delimitação teórica no quadro de crise em que se encontra o Poder Judiciário e, de forma geral, todo o Poder, serão concentradas as atenções em um dos vários aspectos desse amplo panorama: o da ineficiência da Justiça brasileira medida em relação a um adequado desencargo de suas atribuições constitucionais dentro de um Estado Democrático de Direito de forma a se atingir a legitimidade de suas decisões.
A falha dos mecanismos estatais em assegurar uma prestação segura e eficiente de serviços judiciais, no entanto, a par de não espelhar uma realidade propriamente nova, vem agora ganhando um especial relevo que não apenas a torna ma questão extremamente atual, como traduz-se em um reflexo positivo de uma progressiva conscientização social, na medida em que a cobrança pela realização do justo é um anseio próprio da cidadania. [08]
E, não se tem mais qualquer dúvida em afirmar que o acesso à ordem jurídica justa, é prerrogativa constitucionalmente assegurada como, também, consiste naquela parcela considerada como mínimo indispensável à manutenção da dignidade da pessoa humana. Para Ricardo Lobo Torres [09] o mínimo é direito subjetivo protegido negativamente contra a intervenção do Estado e, ao mesmo tempo, garantido positivamente pelas prestações estatais. [10] O aspecto de "universalidade" dos direitos humanos é peculiar a essa modalidade de direitos e se manifesta, primeiramente, na promulgação da Declaração Francesa de 1789 e, posteriormente, em 1948, na Declaração da ONU. [11]
Os movimentos internacionais voltados à preservação e à proteção dos direitos humanos vêm ganhando força e prestígio, a ponto de que, em diversos países, inclusive o Brasil, os tratados que contem com a adesão formal são incorporados pela ordem jurídica com status de norma constitucional, notadamente diante da norma expressa inserida na Constituição Federal através da recente Emenda número 45 que superou o antagonismo entre os sistemas monista e dualista. Se, por um lado, tal fato pode pouco representar diante de forças atuantes que dificultam sua concretização, de outro, rende ensejo a que movimentos organizados a partir da força popular exerçam pressão política cada vez mais eficaz.
3 – O PODER JUDICIÁRIO – FOCO DAS ATENÇÕES POPULARES.
A atuação eficaz do Poder Público (princípio da eficiência - direito fundamental dos cidadãos) se mostra relevante para a plenitude do exercício e preservação da democracia, que tem como elemento primordial o homem, e, no que interessa a pesquisa que se pretende desenvolver, do Poder Judiciário atuando com independência e consciência de sua relevância, de forma a tornar real a norma até então existente apenas no plano da abstração. A força da hermenêutica se faz presente no sentido de buscar a aplicação das normas legais e constitucionais de forma que propiciem o respeito aos direitos humanos e fundamentais, até mesmo como caminho de tornar concreto o mandamento de que todo o poder emana do povo, que, em certos momentos, vem sendo solapado pelo que se passou a denominar de "reserva do possível", termo que vem se banalizando para justificar a ineficiência do Poder Público.
O tema passa, necessariamente, por uma análise do papel do Poder Judiciário no que diz respeito ao amparo das pretensões positivas, ou seja, se seria possível ao magistrado tutelar tais pretensões ou se ele estaria limitado ao controle do discurso em face da separação dos poderes, já que diante da "reserva do possível" negar-se-ia a competência dos juízes (não legitimados pelo voto) a dispor sobre medidas de políticas sociais que exigem gastos orçamentários.
Conhecido é o sistema de posições jurídicas fundamentais de Alexy [12], veiculado em sua teoria analítica dos direitos subjetivos, em que há uma tríplice divisão: direito a algo, liberdades e competências. O direito a algo é concebido como uma relação trilateral na qual o primeiro membro é o titular do direito, o segundo é o destinatário do direito e o terceiro é o objeto do direito. Quando se cogita sobre os direitos em face do Estado, os direitos a ações negativas são chamados de direitos de defesa, enquanto os direitos a ações positivas coincidiriam, parcialmente, com os direitos a prestações, em uma conceituação restrita de prestação. Os direitos a ações negativas subdividem-se em: a) direito ao não-impedimento de ações; b) direito à não-afetação de propriedade (bens) e situações (jurídico-subjetivas); e c) direito à não-eliminação de posições jurídicas. Por seu turno, os direitos a ações positivas desmembrar-se-iam em direitos a ações positivas fáticas e direitos a ações positivas normativas.
Pela evolução histórica e pelas características originais, os direitos voltados ao valor liberdade foram inicialmente classificados como direitos negativos, na qualidade de limites constitucionais ao poder do Estado. Como corolário dessa visão, os direitos da liberdade seriam sempre eficazes, já que não dependeriam de regulamentação. Conquanto fosse admitida a regulação das liberdades, o gozo das mesmas decorreria da própria Constituição, e não do trabalho do legislador inferior. Por outro lado, os direitos sociais foram inicialmente reconhecidos como voltados não a uma abstenção do Estado, mas a uma ação, o que lhes dá a característica de positivos (a expressão "direitos positivos" aqui lançada não guarda qualquer relação com a emblemática oposição entre "direitos positivos" e "direitos naturais". A "positividade" está na ação do Estado dentro do campo material). [13] E, remata J. J. Gomes Canotilho [14] que a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais dentro de uma "reserva do possível" aponta à dependência dos recursos econômicos. A elevação do nível da sua realização estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetível de ser mobilizado para esse efeito. Nessa visão, a limitação dos recursos públicos passa a ser considerada verdadeiro limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais.
Por força da indigitada limitação de recursos, parcela substancial da doutrina vem defendendo que apenas o "mínimo existencial" poderia ser garantido, isto é, apenas esse conjunto – formado pela seleção dos direitos sociais, econômicos e culturais considerados mais relevantes, por integrarem o núcleo da dignidade da pessoa ou por decorrerem do direito básico da liberdade – teria validade erga omnes e seria diretamente sindicável. Estaria incluído neste núcleo sindicável o acesso à ordem jurídica justa (Art. 3º, I, CRFB), com todas as conseqüências de eventual resposta positiva, desde o aprimoramento cultural e social dos magistrados e demais profissionais que exerçam funções essenciais à Justiça, até a implantação de equipamentos e instrumentais necessários a atender uma demanda que vem se avolumando sobremaneira, dia após dia?
À luz de todo o exposto, importa informar desde já que a ausência de recursos materiais constitui uma barreira fática à efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicação dos correspondentes recursos na esfera de competência do legislador, do administrador ou do judiciário. Ou seja, esteja a decisão das políticas públicas vinculada ou não a uma reserva de competência parlamentar, o fato é que a efetividade da prestação sempre depende da existência dos meios necessários.
Existe a possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos a prestações, tutelados pelo Poder Judiciário, independentemente ou além da concretização do legislador. Robert Alexy [15] observa que, apenas quando a garantia material do padrão mínimo em direitos sociais puder ser tida como prioritária, estando presente uma restrição proporcional dos bens jurídicos (fundamentais ou não) colidentes, há como se admitir um direito subjetivo à determinada prestação social.
Para a definição do patamar mínimo a permitir a superação da limitação imposta pela reserva do possível, ressalvado o limite real de escassez há que se ter como parâmetro demarcatório o valor fundamental da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CRFB), que representaria o verdadeiro limite à restrição dos direitos fundamentais, coibindo abusos que pudessem levar ao seu esvaziamento ou à sua supressão e essa tarefa incumbe ao juiz, ainda que dele não seja exclusiva. Alguns argumentam que, em tempos de crise, até mesmo a garantia de direitos sociais mínimos poderia colocar em risco a estabilidade econômica, impondo-se o "embalsamamento" do Poder Judiciário, como o fez o documento 319 do Banco Mundial. No entanto, é importante salientar, com Alexy, que, justamente em tais circunstâncias, uma proteção de posições jurídicas fundamentais na esfera social, por menor que seja, revela-se indispensável, mas, para tanto, o Judiciário há que se mostrar independente o suficiente dos demais poderes, de ingerências e influências. [16]
Por esse motivo, toda a normatização legal e os princípios constitucionais encontram sua razão e origem no homem e na sua liberdade, daí o papel fundamental do Direito enquanto técnica de convivência indispensável para a manutenção e reforma, quando necessária, da sociedade, fundamentadas em procedimentos que, enquanto legalidade, conferem qualidade ao exercício do poder, sendo por isso mesmo, indispensáveis, dada a relevância entre meios e fins e o nexo estreito que existe entre procedimentos e resultados. [17]
O resultado da tortura, lembra Norberto Bobbio [18], pode ser a obtenção da verdade. Entretanto, trata-se de procedimento que desqualifica os resultados. Os meios, portanto, condicionam os fins, e os fins só justificam os meios quando os meios não corrompem e desfiguram os fins almejados. Exatamente nesse sentido, há que ser pensado o positivismo, não mais como forma de repressão, mas sim de aprimoramento da democracia, da igualdade de oportunidades garantida pelo procedimento equilibrado e veraz que, na lição de Habermas, ao individualizar a situação ideal do discurso vem a significar exatamente o desenvolvimento do diálogo e da dialética procedimental por pessoas e interlocutores preparados para tal mister, gerando o equilíbrio necessário de forças para conduzir a um resultado justo obtido pelo exercício potencializado da liberdade. A liberdade positiva fundante e fundada na lei, conforme afirmou Rousseau [19]: As leis não são, propriamente, mais do que as condições da associação civil. O povo, submetido às leis, deve ser o seu autor. Só àqueles que se associam cabe regulamentar as condições da sociedade.
Há que se buscar uma fórmula de garantir a igualdade de oportunidades – a igualdade verdadeira, aquela que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais –, idealizada na República de Weimar e em sua Constituição de 1919, que inaugurou, na Alemanha, o Estado Social de Direito. Esses ares solidários e protetivos se fizeram sentir no Direito norte-americano por meio da jurisprudência que se formou em torno da V Emenda da Constituição (1791), resultando no due process of law e com a inclusão, em 1868, da XIV Emenda da cláusula equal protection of the law, que viria a ser o suporte do controle e respeito pela igualdade, cuja análise merece atenção visto que vêm se aproximando, no Brasil, os sistemas do common law e civil law. [20]
Nunca pareceu tão oportuna a célebre frase do sofista grego Protágoras: "O homem é a medida de todas as coisas, das coisas que são, enquanto são, das coisas que não são, enquanto não são". Qual o papel legítimo do Poder Judiciário nesse quadro?
A dignidade constitui um valor universal. A despeito das diversidades socioculturais perversas e de todas as diferenças físicas, intelectuais, psicológicas, as pessoas são detentoras de igual dignidade, embora diferentes em suas individualidades. Elas apresentam, em função da humana condição, as mesmas necessidades e faculdades vitais, e o respeito não pode ser considerado como generosidade, mas sim como dever de solidariedade imposto a todos pela ética, e não necessariamente pelo direito, pela religião ou por outra qualquer força estruturante.
Nesse caminhar, sendo o Direito integrado por princípios gerais, escritos ou não (regras e princípios), que dão suporte a todo o ordenamento jurídico, vem sendo propagada a idéia de que o Direito é um sistema não apenas de regras, mas também de princípios que operam, já não mais como fontes subsidiárias, mas sim primárias e prevalentes, sobrepondo-se, inclusive, aos textos legais. Esse movimento convida ainda a que sejam interpretados de forma abrangente e expansiva, alçando o intérprete e aplicador da norma à condição de responsável pela concretização dos direitos humanos. Considerando, portanto, sua aplicabilidade direta e imediata, os princípios impregnam, com toda sua carga valorativa, as normas jurídicas, relacionando-se de forma mais próxima com os direitos da personalidade e os direitos fundamentais. Pari passu ganharam força as normas legais de conteúdo aberto, o enfoque do ordenamento jurídico permeável, necessitando sempre da complementação, integração e atualização, que são funções do intérprete.
A existência de um Poder Judiciário forte constitui uma garantia de equilíbrio e de pacificação das relações entre os poderes. Sua ausência representa de pronto uma das causas maiores do fracasso dos regimes franceses de separação estrita de poderes. Essa condição política do Judiciário revela-se, também, pela capacidade de controlar a constitucionalidade dos atos dos outros poderes e de defender a sociedade dos abusos eventualmente cometidos pelo Estado.