A lei 13.772/18 entrou em vigor em 19 de dezembro de 2018 para, entre outros objetivos, alterar o Código Penal, criminalizando a conduta de registro não autorizado de conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado.
O crime de registro não autorizado da intimidade sexual está previsto no art. 216-B do Código Penal. Veja-se:
Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.
De início, registramos que se trata de mais um dispositivo penal com o intuito de tutelar a dignidade sexual, corolário lógico da dignidade da pessoa, na crescente vontade do legislador de assegurar, por meio de tipos incriminadores, a punição dos agentes que pratiquem atos atentatórios contra esse direito, a exemplo da Lei 13.718/18[1].
O crime em comento apresenta como elementos nucleares da ação os verbos produzir (criar, gerar), fotografar (gerar imagem por fotografia), filmar (gerar imagem de vídeo com ou sem som) e registrar (fotografar, filmar ou, ainda, criar arquivo de áudio) cujo objetivo seja a cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes.
Entendemos que, como ocorre em diversos casos da legislação penal, pecou pelo preciosismo o legislador, uma vez que o verbo registrar é gênero, do qual podem ser extraídas as formas fotografar, filmar e gravar áudio. Veja-se que o “registro” pode ser feito por qualquer dessas formas.
Cabe referir que pretende o legislador, assim, tutelar toda e qualquer violação da intimidade sexual das pessoas, não raro, logo após descrever os verbos nucleares, acrescentou a expressão “por qualquer meio”.
A pluralidade de verbos nucleares indica tratar-se de um tipo misto alternativo, de modo que a prática de qualquer dos verbos caracteriza a infração penal. E, a prática de uma ou mais condutas criminosas, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não se admitindo culpa. Não há elemento subjetivo específico, ou seja, a lei não faz depender a criminalização da conduta a nenhuma intenção ou finalidade específica do agente, bastando apenas a realização dos verbos.
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. Entretanto, há que se ponderar que, sendo o sujeito passivo criança ou adolescente, em homenagem ao princípio da especialidade, incidirá o crime de artigo 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
As expressões utilizadas “cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso” são elementos normativos do tipo, que demandam interpretação e valoração por parte dos agentes encarregados de aplicar a lei. Assim, cena de nudez representa a exposição das partes íntimas sem qualquer anteparo à visão, de modo que, estando a suposta vítima com trajes íntimos, o crime não se configura. Ato sexual deve ser entendido como a conjunção carnal (cópula vagínica). Ato libidinoso é expressão genérica que abrange o ato voluptuoso ou erótico, como o sexo anal ou sexo oral, bem como o beijo lascivo ou a ejaculação, por exemplo.
Anote-se que, a depender das circunstâncias do caso concreto, será possível o concurso do crime de “registro não autorizado da intimidade sexual”, em comento, com os crimes de estupro ou estupro de vulnerável.
Trata-se de um crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa); formal (não se exigindo um resultado naturalístico); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio); comissivo (os verbos nucleares indicam uma ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (nos casos do artigo 13, §2°, do Código Penal); instantâneo (a consumação é imediata, não se prolongando no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma só pessoa); plurissubsistente (sua realização comporta fracionamento).
Embora unissubjetivo, nada impede que seja praticado em concurso de agentes, admitindo, assim, coautoria (quando dois ou mais agentes realizarem as condutas descritas) e participação (quando um agente instigar o outro a praticar os verbos ou, então, lhe ceder o equipamento para tanto).
Por ser um crime plurissubsistente admite tentativa.
O tipo penal exige para a caracterização do crime que a “cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso”, violada pelas condutas descritas, seja realizada em caráter íntimo e privado (leia-se: com restrição de acesso) de modo que não haverá o crime se ato sexual, por exemplo, estiver sendo praticado em público. Ora, se a intenção do legislador é tutelar a dignidade sexual e a intimidade da pessoa, não que se falar em crime quando a própria vítima abrir mão desse direito. Por fim, descreve o tipo penal que as condutas incriminadas sejam realizadas praticadas sem a autorização dos participantes, i.e., que as vítimas não tenham consentido com a captura de sua imagem nas condições descritas.
Frise-se, por importante, que o novo tipo penal não pune a conduta daquele que divulgar ou publicar, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. Tal conduta está tipificada no art. 218-C do Código Penal.
A pena abstratamente cominada indica tratar-se de uma infração de menor potencial ofensivo, devendo o fato ser apurado por Termo Circunstanciado, conforme prevêem os artigos 61 e 69 da Lei 9.099/95, dispensando-se a instauração de inquérito policial.
O parágrafo único do dispositivo incrimina a conduta equiparada consistente em “realizar montagem” em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro, com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. Esse elemento nuclear por nós grifado visa incriminar a simulação (dar aparência de realidade), com finalidade específica de colocar outrem na cena pornográfica. O dispositivo, assim, se apresenta como um tipo penal incongruente.
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[1] GARCEZ, William. Lei 13.718/18: Aspectos materiais da importunação sexual. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/69831/lei-13-718-18-aspectos-materiais-da-importunacao-sexual. Acesso em 20 de dezembro de 2018.