Sumário: 1 Da Jurisdição; 1.1 Conceito, Natureza e Características; 1.2 Das Etapas da Jurisdição; 1.2.1 Etapa Genérica e Abstrata; 1.2.2 Etapa Restrita e Materializada; 1.2.3 Etapa Específica e Eficaz; 2 Da Tutela Jurisdicional; 3 Tutela Jurisdicional Diferenciada; 4 Da Tutela Específica dos Deveres de Fazer e Não Fazer; 4.1 Das Espécies de Sanções; 4.1.1 Sanção Preventiva; 4.1.2 Sanção Restitutória; 4.1.3 Sanção Ressarcitória; 4.1.3.1 Ressarcimento pelo Equivalente Pecuniário; 4.1.3.2 Ressarcimento em Forma Específica; 4.2 Da Natureza do Provimento Jurisdicional que Concede a Tutela Específica; 4.2.1 Da Classificação das Sentenças; 4.3 Dos Mecanismos Processuais de Efetivação da Tutela Específica; 4.3.1 Dos Meios de Coerção Indireta; 4.3.1.1 Da Multa Processual; 4.3.1.2 Natureza e Cabimento; 4.3.1.3 Periodicidade de Incidência; 4.3.1.4 Valor da Multa; 4.1.3.5 Limites Temporais da Multa; 4.3.1.6 Exigibilidade da Multa; 4.3.1.7 Beneficiário da Multa; 4.4 Meios Sub-rogatórios; 4.5 Da Tutela Antecipada.
1 DA JURISDIÇÃO
1.1 CONCEITO, NATUREZA E CARACTERÍSTICAS
O termo jurisdição, que etimologicamente significa expressão ou dicção do direito, provem da fusão dos termos latinos juris (direito) e dicitionem (do verbo dicere: ato de dizer ou expressão).
Chiovenda conceitua a jurisdição como "a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva" [01].
Dinamarco define a atividade jurisdicional como a realização de uma "função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos". [02]
Em complemento aos conceitos de Chiovenda e Dinamarco, Alexandre Freitas Câmara, enfatizando as três funções da atividade jurisdicional (cognitiva, cautelar e executiva) relativamente ao direito material, aduz ser a Jurisdição "a função do Estado de atuar a vontade concreta do direito objetivo, seja afirmando-a, seja assegurando a efetividade de sua afirmação ou de sua realização prática". [03]
Da análise das conceituações acima transcritas podemos concluir que a jurisdição possui as seguintes características ou atributos essenciais:
a) estatalidade - A Jurisdição "...é exclusivamente uma função do Estado, isto é, uma função da soberania do Estado". [04] Ao exercer a Jurisdição, o Poder Estatal impõe imperativamente a solução do conflito intersubjetivo que lhe é submetido, e o faz com "fundamento em sua própria capacidade de decidir imperativamente e impor decisões (definição do poder estatal, segundo a ciência política), sem a necessidade da anuência dos sujeitos" [05], que assumem uma posição jurídica de sujeição que os impossibilita de evitar os atos jurisdicionais ou furtar-se à sua eficácia (inevitabilidade da jurisdicção).
b) substitutividade - O Estado-juiz, ao exercer a atividade jurisdicional, o faz de maneira a substituir a atividade da parte que não observou espontaneamente a norma jurídica aplicável ao caso concreto, afirmando, na tutela cognitiva, qual é a "vontade concreta da lei" (substituição da atividade intelectiva das partes), ou mediante a prática de atos materiais que outorguem ao autor vencedor da demanda o resultado que ele obteria caso o réu tivesse adotado, espontaneamente, o comportamento previsto pelo ordenamento jurídico. Para Chiovenda a diferença essencial entre a atividade jurisdicional e a administrativa reside justamente nessa característica, presente na primeira e ausente na segunda. Para impor imperativamente à parte vencida os efeitos decorrentes do exercício da jurisdição em um dado caso concreto, o Estado-juiz se substitui à parte na atividade cuja prática é determinada pelo Direito, ou que só pode ser exercida pela via jurisdicional [06].
c) inevitabilidade - Conseqüência direta e óbvia da inserção da jurisdição no campo do poder estatal é a sua inevitabilidade, que outra coisa não é senão a inevitabilidade do próprio poder estatal como um todo, proclamada pela ciência política. O poder estatal não é exercido na medida em que o desejem ou aceitem os particulares, mas segundo os desígnios e decisões do próprio Estado, expressos pelos agentes regularmente investidos. A relação de autoridade e sujeição, existente entre o Estado e os particulares, é o fator legitimante da inevitabilidade do poder estatal e do seu exercício [07].
d) definitividade (imunidade) - "Das funções realizadas pelo Estado, é a jurisdição a única dotada do predicado da definitividade, caracterizado pela imunidade dos efeitos dos atos realizados [08]".
Para o direito romano, onde podemos encontrar os antecedentes históricos mais próximos da concepção atual da jurisdição – assim entendida como o poder/dever função do Estado de fazer atuar o direito material ao caso concreto, pondo fim a uma determinada situação conflituosa - advinda após o surgimento do Estado Democrático Contemporâneo, cujo marco histórico foi a Revolução Francesa, a atividade jurisdicional possuía os seguintes atributos [09]:
__Do - ato de se dar um juiz às partes (dare).
- Dicom - publicação de uma regra geral em um edito (dicere) – ato de atribuir a posse provisória da coisa litigiosa a uma da partes (dicere vindictas).
- Addico - decisão final da causa com o reconhecimento do direito em favor de uma das partes (addicere).
- Addicere - ato dizer o direito, equivale também a um poder de mando de caráter imperativo (imperim) de fazer cumprir o decisum.
A jurisdição moderna, cujo exercício é cometido pelo Estado Democrático de Direito ao Poder Judiciário, prescinde dos dois primeiros atributos da jurisdição romana, eis que, tanto a escolha do órgão jurisdicional que irá julgar uma dada demanda, quanto as regras reguladoras da atividade jurisdicional, são previamente fixadas em caráter abstrato e genérico pelo ordenamento jurídico. No entanto, o addico e o addicere mantêm-se como atributos da jurisdição hodierna, eis que à função jurisdicional compete, além da declaração do direito aplicável ao caso concreto, a realização prática dos efeitos de tal provimento.
O direito material estabelece quais as relações intersubjetivas que merecem ser tuteladas pelo ordenamento jurídico. Em caso de não cumprimento espontâneo da conduta prevista pelo sistema como devida, é através da jurisdição que o titular do interesse violado pela transgressão obterá o resultado prático idêntico ou equivalente ao que teria se verificado em caso de observância espontânea do direito. Daí dizer-se que a atividade jurisdicional é secundária, "porque, através dela, o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação submetida à decisão" [10] ; e substitutiva, haja vista que, consoante dito alhures, tem como escopo a atuação da vontade da lei ao caso concreto mediante a realização, independentemente do concurso da vontade do demandado - que nesse diapasão é substituída pela vontade do Estado-juiz de fazer atuar o direito objetivo -, que se sujeita aos efeitos decorrentes do provimento jurisdicional.
Acerca da função jurisdicional como garantidora da observância do ordenamento, Calamandrei nos ensina que [11]:
Da coercibilidade do direito, fundada no estabelecimento dos meios práticos de garantia jurisdicional mediante os quais a coercibilidade pode, se preciso, transforma-se em coação efetiva, decorre que toda norma jurídica em sua completa formulação não contém apenas um mandado, dirigido aos cidadãos para que observem um certo comportamento no caso em que se verifiquem determinadas circunstâncias previstas como possíveis, mas contém, além disso, explícita ou implicitamente, o anúncio (a praeformata tutela de Vico) daquilo que o Estado fará quando aquele mandado não seja concretamente obedecido; anúncio que depois se transforma na prática em outro mandado, secundário e acessório do primeiro, pelo qual o Estado ordena aos próprios órgãos (jurisdicionais) observar um certo comportamento se continuar sendo desrespeitado o primeiro mandado. Assim, com o fim de poder garantir pela força a observância prática do direito, toda norma jurídica pode, logicamente, descompor-se em um sistema de duas normas complementares, a primeira das quais (chamada norma principal ou primária) se direciona aos cidadãos, enquanto a segunda (normalmente chamada de sancionadora ou sanção) se dirige aos órgãos jurisdicionais do Estado. O nexo que tem lugar entre a norma primária, que estabelece uma regra de conduta para os cidadãos, e a norma sancionadora, que define o procedimento dos órgãos oficiais caso a conduta prescrita não seja observada concretamente, pode-se expressar dizendo que o fato específico legal da norma sancionadora é constituído pela hipótese da inobservância do preceito concreto nascido da norma primária. Observe-se que ao passar do primeiro para o segundo termo desse binômio o mandado contido na norma jurídica muda, por assim dizer, de direção: enquanto o mandado contido na norma primária se orienta à vontade do indivíduo para que ele tenha uma determinada conduta – o mandado contido na norma secundária se destina aos órgãos jurisdicionais para que coloquem em ação contra o indivíduo insubmisso os meios de coação estabelecidos.
De seu turno, o instrumento de atuação da jurisdição é o processo, que deve ser enfocado sob dois planos que se justapõem: o externo, objetivo, concreto, do procedimento – sucessão coordenada de atos tendentes à solução do conflito de interesses (sentença de mérito) e o interno, subjetivo, abstrato, da relação processual, que se caracteriza pela alternância de situações jurídicas ativas (faculdades, poderes) e passivas (ônus, deveres) vivenciadas pelas partes durante a marcha do procedimento e que determinam quais os atos a serem praticados, seu conteúdo e forma [12].
1.2 DAS ETAPAS DA JURISDIÇÃO – DA INÉRCIA À EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL
Pode-se dizer, na esteira dos ensinamentos do Professor William Couto Gonçalves [13], que a Jurisdição, exercida, através dos atos que compõem o processo, com vistas à efetivação da tutela jurisdicional, se apresenta - do ponto de vista de sua operacionalidade - sob modos diferentes, de acordo com as etapas desenvolvidas: desde o estado de inércia em que se encontra antes de ser provocada pela propositura da demanda, até a efetivação da tutela jurisdicional - etapas genérica e abstrata; restrita e materializada; e específica e eficaz [14].
1.2.1 Etapa Genérica e Abstrata
Antes de ser provocada pela propositura da demanda e sair do estado de inércia em que se encontra (fase pré-operacional), a jurisdição se caracteriza por sua generalidade (possibilidade de submeter aos seus efeitos um número indeterminado de indivíduos) e abstração (potencialidade para incidir sobre uma gama indeterminada de situações conflituosas).
No seu estágio pré-operacional, podemos dizer que a jurisdição corresponde a um poder/direito do cidadão de invocar a tutela jurisdicional, cuja contrapartida corresponde ao poder/dever/função do Estado-juiz - decorrente da soberania nacional - de atuar o direito objeto nos casos concretos levados a julgamento [15].
1.2.2 Etapa Restrita e Materializada
A partir do momento em que a jurisdição é provocada com a apresentação da demanda ao juiz – ou excepcionalmente, ex officio – (fase operacional), ela sai do estado de inércia, generalidade e abstração no qual se encontrava para tornar-se restrita (a) às partes que figurarem no pólo ativo e passivo da demanda deduzida em juízo – ou, extraordinariamente, a todos ou a alguns dos titulares dos interesses em jogo, mesmo que não façam parte da relação processual (v.g. substituição processual, legitimidade autônoma do ministério público para a defesa de interesse meta-individuais - e (b) à situação fática afirmada pelo demandante; materializando-se nos atos que se sucedem no iter procedimental consubstanciador do processo [16].
A etapa operacional da jurisdição tem como termo inicial a propositura da demanda - que pode se dar por iniciativa da parte ou ex officio -, encerrando-se com o trânsito em julgado da sentença, devendo desenvolver-se com observância das seguintes garantias constitucionalmente asseguradas: direito de acesso à jurisdição; direito ao juiz natural, independente e imparcial; direito à subministração de todas as provas imprescindíveis à elucidação do fato; direito à observância das formas e dos prazos; direito ao tratamento paritário; direito à ampla defesa; e a decisões fundamentadas [17].
1.2.3 Etapa Específica e Eficaz
No que pertine ao estágio ou fase pós-operacional da jurisdição, William Couto Gonçalves leciona que [18]:
A terceira etapa compreende o momento em que, trabalhada nos limites restritos do processo que se instaurou e que a garantiu operacionalizada, responde ao pedido (contencioso ou voluntário) tornando-se assim específica daquele caso e fazendo-se eficaz na medida em que atua na situação de fato que a fez provocada (destaques nossos).
2 DA TUTELA JURISDICIONAL
Marinoni [19] encara o significado do termo tutela jurisdicional sob dois enfoques: o da técnica processual – "conjunto de meios processuais estabelecidos para que o resultado do processo possa ser obtido"; e o da efetividade ou eficacidade do processo - o resultado que o processo proporciona no plano do direito material" (tutela jurisdicional stricto sensu).
Para os limites do nosso estudo nos deteremos na análise da tutela jurisdicional sob o enfoque da efetividade do processo, reservando a utilização do termo exclusivamente para representar tal concepção.
A tutela jurisdicional não se confunde com direito de demandar ou direito à administração da justiça decorrente do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, XXXV, da Constituição Federal), o qual por sua vez não se difere substancialmente do direito de petição exercido pelo particular perante a autoridade administrativa (art. 5°, XXXIV, da Constituição Federal), de natureza incondicional; nem tampouco com o direito à prestação jurisdicional - condicionado à existência de certos requisitos (condições da ação) cuja presença é aferida pela análise da relação de direito material assim como deduzida pelo autor (teoria da asserção), que se realiza com o pronunciamento judicial definitivo que soluciona o conflito de interesses trazido a juízo, quer seja ele favorável ao demandante ou ao demandando [20].
O processo como instrumento de efetivação da atividade jurisdicional deve ter como objetivo a realização prática do direito material aplicável ao caso sub judice. Em caso de improcedência da ação, tal desiderato é alcançado tão-somente pela declaração de inexistência da relação de direito material a ser tutelada. Contudo, na hipótese de procedência da ação tal fim só é alcançado quando o provimento jurisdicional objeto do processo produz no mundo fático os efeitos almejados pelo autor ao deduzir sua demanda [21].
Nesse sentido, podemos falar que a tutela jurisdicional só é obtida pelo vencedor da demanda (seja ele autor ou réu) e consiste, na hipótese de procedência da ação, na entrega ao demandante do bem da vida por ele postulado (pedido mediato).
Nesse sentido, Dinamarco [22]:
Tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em processo. Ela consiste na melhoria da situação de uma pessoa, pessoas ou grupo de pessoas, em relação ao bem pretendido ou à situação imaterial desejada ou indesejada. Receber tutela jurisdicional significa obter sensações felizes e favoráveis, propiciadas pelo Estado mediante o exercício da jurisdição.
Tanto mais efetiva será a tutela jurisdicional quanto mais a atuação do Estado-juiz seja apta a proporcionar ao "titular do interesse juridicamente protegido" o resultado prático que mais se identifica com o que seria obtido com a observância espontânea do ordenamento jurídico por parte do réu [23].
Efetividade da tutela jurisdicional significa a maior identidade possível entre o resultado do processo e o cumprimento espontâneo das regras de direito material. Ou seja, a parte somente necessita pedir a intervenção estatal se não houver satisfação voluntária do direito. Espera-se, pois, que essa atuação possa proporcionar ao titular do interesse juridicamente protegido resultado idêntico, ou, pelo menos semelhante, àquele previsto no ordenamento substancial e não obtido em decorrência da inobservância de uma conduta imposta pela lei.
Marcelo Lima Guerra, citado por Bedaque, leciona que [24]:
A tutela jurisdicional se revela efetiva, ou eficaz, quanto menor for, dentro dos limites do praticamente possível, a diferença entre o resultado que ela proporciona à parte vitoriosa e o resultado que esta última obteria, em face do ordenamento jurídico, se não tivesse recorrido ao processo para obter esse mesmo resultado (p.10).
Portanto, é lícito concluir que a entrega da tutela jurisdicional ao titular do interesse juridicamente protegido pela norma material constitui-se em uma função/poder/dever de prestação a cargo do Estado-juiz que decorre de seu compromisso com a dignidade da pessoa humana e com a satisfabilidade dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
Nesse diapasão, William Couto Gonçalves aduz que [25]:
Imprósperos seriam os discursos em torno dos direitos fundamentais com vistas à criação de princípios objetivos de respeitabilidade da dignidade humana, se descurasse o estado de prover o cidadão do direito, como a jurisdição, de fazer valer tais princípios, caso inobservados no plano coexistencial com interferência intersubjetiva.
À guisa de conclusão deste capítulo, podemos afirmar que para que tutela jurisdicional – assim compreendida tanto à prestada ao autor, em caso de procedência do pedido, quanto ao réu, na hipótese de improcedência – seja realizada de maneira efetiva, como reclama o princípio fundante da dignidade da pessoa humana e as garantias que lhe são instrumentais (devido processo legal e seus corolários), mister que as etapas nas quais se decompõe a função jurisdicional assegurem:
(a) em seu estágio pré-operacional - a amplitude de acesso à jurisdição, eliminando-se os óbices à prestação jurisdicional;
(b) na etapa operacional – a obtenção de um provimento justo, isto é, conforme o direito material, devendo para tanto ser garantido às partes os direitos processuais mencionados no item 3.2;
(c) na fase pós-operacional – a satisfação do direito material, propiciando, em caso de procedência do pedido, ao demandante o resultado, idêntico ou equivalente, ao que teria se verificado no caso de observância espontânea do ordenamento, através da utilização de mecanismos processuais tais como a antecipação de tutela, a tutela específica dos direitos correlatos aos deveres de fazer, não fazer e dar coisa diversa de dinheiro e a tutela coletiva dos interesses transindividuais, entre outros.