O acesso do idoso à Justiça e a Emenda Constitucional nº 45/2004

"A juventude não é uma época da vida, é um estado de espírito".

Provérbio Chinês

Resumo: O intento principal do presente artigo é o de se chegar à compreensão acerca dos direitos dos idosos e seu processo correlato de acesso à justiça.

Abstract: The main purpose from the present article is to reach a comprehension about elderly rights and its correlate process to access justice.

Palavras-chave: Abordagem multidisciplinar, acesso, celeridade, Constituição Federal, devido processo legal, direito processual, estruturalismo, justiça, proteção ao idoso.

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES:

O idoso desempenha importante papel social, eis que responsável pela perpetuação do conhecimento, da cultura, dos modos de cada povo: é um elo entre o conquistado/adquirido e o porvir/descobrir, estabilizando, por esse modo, a sociedade e permitindo a sua coesão. A psicologia junguiana simboliza o idoso pelo arquétipo do velho sábio, em representação à imagem cristalizada de que idade evolve conhecimento de vida e experiência nos meandros da realidade.

Idade não é critério de discriminação nem condição para atuação dos atos da vida civil, salvo disposições adversas e extremas apontadas pelo legislador ordinário. Nesse sentido aponta ALMEIDA ^[01]:

"A velhice não torna um ser humano menos cidadão que outro, ou menos importante para a sociedade, a experiência galgada pela vivência é algo que não se aprende nos bancos universitários, algo que não se alcança com o vigor físico. Garantir dignidade aos idosos é ao menos tempo humanístico e egoístico. Humanístico porque a humanidade tem muito a aprender com eles e necessita de sua experiência e egoístico porque só assim poderemos garantir dignidade para nós mesmos, porque os sobreviventes à adolescência certamente irão tornar-se idosos e, é este nosso futuro".

A família é a entidade nuclear da vida social, sem a qual não poderia ser concebida a existência de uma coexistência harmônica e cooperativa entre seres humanos. É na família que se constitui o primeiro ensaio para a adequação aos padrões, a formação política e valorativa do indivíduo e a consciência de mundo. O idoso, tal quais demais pessoas, está inserto no bojo familiar, sendo, por isso, fundamental no papel de mediação social. Com base nessas ponderações considera BRAGA ^[02]:

"Obviamente, o idoso continua sendo parte da família, e deve ser estudado no campo do Direito que cuida desta Instituição. Seus direitos básicos não devem ser diferenciados, pois esta é uma das maiores formas de discriminação que pode ocorrer. Assim, se os direitos de uma pessoa não se modificam a medida que ela envelhece, a questão é de preservação da identidade, independente da idade que esta pessoa tenha".

Nada mais razoável a disciplina jurídica em comento, por quem tanto contribuiu pelo sistema social – ao proporcionar a rotatividade da riqueza pelo trabalho, pela condução de instrumentais à sobrevivência da população, dentre outros –, para que tais entes cidadãos e atentos ao dever de cidadania pudessem gozar das benesses jurídicas como uma forma simbólica, mas válida, de compensação.

A problemática pauta-se em dois aspectos: um substancial e conexo com a pauta valorativa da norma; o outro, de ordem mais pragmática, relacionado com o modelo estrutural.

A SUBSTANCIAÇÃO DO ACESSO:

A substância tem origem no repertório jurídico, que vem a ser a colação da matéria correlata ao objeto de estudo.

Como já consciente, a Constituição é o mandamento maior do sistema jurídico pátrio. Ainda que a missão política e jurídica da Carta Maior seja a sistematização de matérias referentes à organização do Estado e a condução de seus negócios, abrange assuntos outros, por se tratar uma carta analítica. Nesse sentido, atento à importância da constituição de uma família como um ente moral e de proteção ao idoso, é que o constituinte solidificou na Carta Maior de 1988, prescrevendo em seu art. 230:

Em consonância com o mandamento estabelecido na Constituição vigente, a lei 10.741/03 ordena:

"Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis".

Os direitos de proteção aos idosos são reconhecidos como direitos de terceira geração. Tais direitos são calcados na solidariedade e na fraternidade, que, entenda-se, a união de todos os elementos do sistema para suportar especificamente aqueles que estejam em situação desfavorável ou de contingência, além do que são os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre estas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso. Esses direitos estão discriminados, em sua grande maioria, como princípios magnos no Título II, Capítulo II, da Carta de 1988 (intitulado "Dos direitos sociais").

A proteção demandada no bojo do art. 230, CF, vem, nesse fundamento, consagrada como princípio, pelo que ponderamos: o que vem a ser princípio?

Nos princípios encerram uma pauta valorativa que lhes é correspondente. Segundo a preleção de GUERRA FILHO ^[03], os princípios não fundamentam nenhuma ação diretamente, sempre a depender de uma regra concretizadora e, necessitando, dessa sorte, da mediação de outra regra (que ao presente texto trata-se da Lei 10.741/03). São dotados os princípios, de alto grau de generalidade e de abstração. São, igualmente, normas que exigem de algo na melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios contam com uma função integradora, pois, ao serem elementos de coesão sistêmicos, operam com uma pequena margem de aplicação direta, o que não ocorre com as demais normas. Adverte, no entanto, GUERRA FILHO ^[04], que distintamente das normas infraconstitucionais, os princípios não podem acatados de forma absoluta, já que a obediência irrestrita a um princípio implicaria a infrigência na menção valorativa de outro.

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Do princípio parte-se para uma direção que é a finalidade contida na norma. O oriente destinado a perfazer seu destino inscrito é o método disposto a ser aperfeiçoado pelo legislador, cujo fim é o de pacificar a sociedade, além de restabelecer a ordem. Na filosofia cartesiana o melhor método é o retilíneo, por força de geometria analítica, sem dispersar em preciosismos e providências inúteis ^[05]. No entanto, como bem asseveram adeptos da escola sistêmica (estando nesse âmbito a perspectiva multidisciplinar), há determinados pontos em que o excesso de objetividade, a simplificação do conhecimento, uma extrema ordenação ou estabilização dos fatores poderá prejudicar a apreensão de realidade per si, esvaziando, desse modo, a menção constituída na norma jurídica, melhor seja, do princípio magno da Carta Política de 1988. A lei em si mesma não basta, há de se convocar maior integração de medidas para-jurídicas, a saber: a informática, elementos de administração pública, inclusive a sociônica (em casos de programas "5S" e de relações humanas), dentre outras formas do conhecimento (sem prejuízo dos mandamentos contidos nas mais diversas normas jurídicas). Por ser multifacetado a questão do acesso, faz-se necessária a ação conjunta dos poderes constituídos e da sociedade.

Nesse contexto é que assume a papel do devido processo legal (enquanto oriente do sistema processual) que é, em rigor, uma garantia contra as ingerências do poder público na concretização de direitos imbuídos no ordenamento jurídico, de uma forma tutelável, por uma natural superação de um estado inquisitorial para seu desenvolvimento válido e regular. Segundo RIBAS ^[06] é pela preservação do devido processo legal que se opera o reconhecimento de direitos substantivos invocados pelas partes.

Acrescente-se, por outro giro, que o ato de intelecção pela interpretação jurídica não se confunde com a hermenêutica, uma vez que esta última se reduziria à utilização dos princípios hermenêuticos, para fins de declaração do conteúdo inscrito na norma ^[07]. Convocando a preleção MACHADO ^[08], a interpretação é o ato intelectual que busca o conhecimento da norma, para fins de galgar o seu significado e o seu alcance. Ainda, ensinando o referido mestre, esclarece que para uma mesma norma pode-se se conceber valorações distintivas ^[09], já que traduzem a experiência pregressa do indivíduo.

No entanto, o repertório só nos dá o referencial do caminho a ser seguido: sem um elemento de coesão sistêmica, é infrutífera a função do legislador ordinário bem como o do aplicador do direito. Permanece reservado o papel da sistematização para o intérprete e o aplicador de Direito. Dessa sorte, discute-se se o problema está permanecendo amorfo, e sem direção jurídica, por carecer em determinados pontos, de melhor regulamentação da matéria em destaque.

CELERIDADE E PERSPECTIVA ESTRUTURAL:

Um desdobramento do acesso seria o de aperfeiçoar, por instrumentos razoáveis, o tempo médio de uma demanda aforada.Facilitar o acesso é estender o aparato judicial em benefício do idoso, disponibilizando meios hábeis e eficazes destinados a dirimir distorções sistêmicas e possibilitando a efetividade jurisdicional.

Quis o legislador constituinte, por intermédio artigo 5°, LXXVIII da Constituição Federal, valorizar a celeridade em detrimento da estabilidade garantida pela forma processual. Com o advento da Emenda Constitucional n° 45 o valor da efetividade adquiriu proporções maiores, ao consagrar como princípio magno e garantia fundamental, o que reproduzimos verbalmente:

Antes do advento do Estatuto do Idoso veio em princípio o art. 17 do Decreto Federal n° 1948/96, ao regulamentar a Lei 8842/94, assinalando que:

"Art. 17. O idoso terá atendimento preferencial nos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população".

Por seu turno a edição da festejada Lei 10.741/03 foi fruto de intensa labuta, estabelecendo em seu art. 3°, parágrafo único, que:

"Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população";

Com base nessas exposições, cabem as seguintes considerações:

Urge destacar que no âmbito jurídico existe a dualidade entre forma (estabilidade e segurança) em contraposição à celeridade (maior instabilidade, no entanto, com maior aproximação do objeto ou do efeito imediato de uma postulação), da mesma forma que na política há o embate entre liberais e conservadores, e na economia a política monetarista e, por outro, a desenvolvimentista.

São abundantes os exemplos na justiça comum em que os atos meramente de expediente são praticados exclusivamente por magistrados, sem possibilidade de delegação por motivos vários, dentre os quais podemos destacar: falta de preparo de pessoal; falta de previsão pelo tribunal a qual o magistrado estava subordinado etc. A realidade da Justiça Federal, em melhor do Tribunal Federal da 5ª Região, sofrendo os problemas com o excesso de demanda e com a falta de pessoal, veio a possibilitar a delegação de atos sem conteúdo decisório a servidores, qualificando-lhes para tanto. Isso antes da referida Emenda.

O art. 93, XIV, CF, (atos ordinatórios) é a cristalização de um expediente necessário para uma maior desconcentração das atividades e para maior operacionalização do instrumento jurídico disposto às partes litigantes. Reproduzimos, a seguir, o referido dispositivo:

"XIV. Os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)."

Invocando a topologia de organização da corrente de papéis nos expedientes forenses, é a do tipo cliente/servidor, que é uma estrutura centralizada na pessoa do magistrado e com a ausência de delegações de atos com ou sem conteúdo decisório. Esse tipo de estrutura na informática e na administração é conhecido por "estrela" (por força de analogia, sendo os demais elementos "satélites", resultando, esses últimos, na opção da nomenclatura "servidor"). Não obstante os benefícios de maior estabilização e de maior ordem acabam por sobrecarregar o sistema no caso de excessiva demanda: esta é a realidade. Se por um fator é benéfico, por questão de qualidade, zelo, estabilidade e segurança; por outro, prejudicam-se a celeridade e a efetividade jurisdicional, quer seja a aplicação de justiça. A "dosimetria" fica ao cargo do legislador, o "arquiteto" do sistema processual, sempre consentâneo à realidade vigente. Há topologias outras, que poderiam ser mais bem exploradas em termos administrativos, mas que não vem a ser caso, ante a realidade do sistema.

A sistemática do processo judicial brasileiro (entidade complexa) sofre dificuldades em se ajustar à dinâmica da demanda atual. Há no jargão de Teoria Geral de Sistemas (TGS), aplicável a qualquer forma de conhecimento sistematizado, de que sistemas complexos são extintos com maior velocidade e de que os simples sobrevivem. Reportamos desse modo, aos símbolos, entidades simples, mas densas e que perduram por gerações. A Teoria Geral de Sistemas surgiu com os trabalhos do biólogo alemão Ludwig Von Bertalanffy, nos idos do século passado.

Não obstante, o conhecimento humano avança para o complexo e para a apreensão de entidades mais estratificadas, o que é forçoso afirmar com base nos postulados de Karl Popper que tais conhecimentos são passíveis de falseabilidade, por função da complexidade sistêmica.

Por igual sorte quase nenhum sistema é auto-suficiente, quer seja, fechado em si mesmo. Na natureza como um todo é difícil conceber tais sistemas. Dessa arte, o processo segue a mesma sistemática, com vários pontos de fugas (falhas sistêmicas), o que resulta em uma minoração da eficiência no curso processual, em termos de satisfatividade da demanda. Tais falhas são concebidas como gargalos ou entraves que a prática forense dispõe, pelos mais variegados motivos.

Conceitos como os da falseabilidade têm assento no da entropia, sendo esta uma fuga sistêmica e talvez a maior oponente da continuidade sistêmica. A entropia se faz mais presente em ambientes ou sistemas mais complexos, estando nesse âmbito o processo judicial brasileiro. Seu oposto, a sinergia, é a concentração de esforços destinados a um fim específico, que seria a restauração da solidariedade abalada (lide) no meio.

O processo é um método cujo norte é a pacificação social e tendo por oriente a estruturação validamente disposta segundo os ditames do Devido Processo Legal, este consagrado na Carta Política de 1988, art. 5°, LV. Tal método de solução de litígios está arquitetado segundo liames estruturais.

Em termos de estrutura, concebem-se os plexos de subordinação e de coordenação, e mais recentemente, têm dado os doutrinadores maior atenção à interdependência (relação ou choque entre princípios). De acordo com Hjelmslev, nos apontamentos dos professores de glossemática OLIVEIRA e BARANAUSKAS ^[10], há três conectivos estruturais diferentes na linguagem (estando nesse âmbito o Direito, enquanto sistema de linguagem), pelo que destacamos:

1. Interdependência: é um tipo de função contraída entre duas constantes. Melhor representada por uma relação entre princípios;

2. Pressuposição ou subordinação: é um tipo de função contraída entre uma constante e uma variável. Melhor representada por normas de hierarquias distintas;

3. Constelação ou coordenação: é um tipo de função contraída entre duas variáveis. Melhor representada por duas normas de hierarquias iguais.

Tais conectivos são instrumentais dispostos ao legislador para se arquitetar o sopesamento do acesso em contraposição à estabilidade processual assegurada pelo Devido Processo Legal (art. 5°, LV, da Carta Maior). É de se depreender que a base (norma de baixo escalão) importa em maior plasticidade e melhor ajuste à realidade, daí melhor representação dos anseios desta, no entanto, dista dos valores perseguidos pelo ordenamento jurídico e há menor inteligibilidade; ainda, no topo do sistema, representado pelos princípios que são uma constante, há maior distância em relação à realidade e melhor aproximação de um valor consagrado, além de maior inteligibilidade.

O acesso é um elemento de ordem fática, esse embora inserto em valores. A melhor resolução (desse acesso) está na base, não se olvidando das benesses do princípio magno inserto no art. 5°, LXXVIII, da Constituição Federal, proporcionando maior desconcentração do poder, a exemplo dos atos ordinatórios e sem conteúdo decisório; outro ponto seria a questão da remodelação da máquina administrativa, sem prejuízo dos imperativos legais.

Em giro outro, olvidar dos preceitos constitucionais é propiciar maiores conflitos quanto à matéria aplicável, daí a necessidade de coesão sistêmica por ordem de princípios. Advirta-se, conforme já exposto por linhas outras, que elevar todos os elementos do repertório a mandamento nuclear, seria diminuir a satisfatividade perseguida pelo legislador.

Os elementos de conexão têm importância na questão da matéria aqui abordada. Os princípios, elementos de coesão sistêmica, são uma constante no espaço e principalmente no tempo. Comportam, geralmente, poucas modificações em seus bojos. Como são constantes, subordinam seus preceitos aos demais elementos do sistema. Um excessivo apego aos princípios, importa em maior estabilização e menor variância; outro aspecto que poderíamos destacar é que a imutabilidade dos mandamentos contidos nos princípios pode em longo prazo gerar uma dissonância com a realidade. È por isso que apenas mandamentos nucleares e persistentes no espaço e no tempo é que podem ser princípios, sob pena de serem enquadrados como tais apenas com uma realidade formal e não como realidade substancial. Em outra face, se o legislador opta pelo sistema ordinário, por meio da legislação infraconstitucional, é de se ponderar por uma maior mutabilidade e por isso maior inconstância, gerando-se menor inteligibilidade.

Pela dicção do art. 93, XV, CF, intui-se a imediaticidade na distribuição dos feitos. É lastimável relatar casos em que processos demoram até aproximadamente um mês para que sejam distribuídos. Isso por causa de alguns juízos providenciarem a autuação na própria distribuição, o que pode resultar, embora razoável a medida, delongas na distribuição das demandas judiciais.

Por seu turno, preclara o art. 93, XII, da Constituição Federal, a continuidade da prestação jurisdicional aos jurisdicionados. Favorece esse dispositivo a realização de atos urgentes e necessários, particularmente os de conservação de direitos, tais como a produção antecipada de provas na instrução, diante da idade avançada.

Por fim, o constituinte derivado, sensível com um dos gargalos do acesso e sem prejuízo do modelo cliente-servidor, prescreveu no art. 93, XIII, CF, que:

No mesmo esteio da Carta de 1988 a Lei 10741 estabelece em seu art. 70:

O referido dispositivo reflete a realidade da Justiça Federal em detrimento de ações ajuizadas contra a Autarquia Previdenciária e excessivo número de demandas aforadas contra essa entidade em concorrência com as empresas públicas federais, entidades autárquicas federais, União, ações conexas e demais causas previstas no art. 109, CF.