A importância da previdência social como forma institucionalizada de socorro estatal aos dependentes do auxílio-reclusão - Jus.com.br

1 INTRODUÇÃO

A Previdência Social como forma institucionalizada de proteção estatal aos dependentes do auxílio-reclusão é o tema em questão a ser discutido no decorrer da pesquisa.

Por isso, é de suma importância analisar com maior atenção o benefício previdenciário em tela, a fim de questionar quem é mais beneficiado quanto ao auxílio-reclusão? A União, a parte concedente ou o dependente, a parte concedida?

A União será a maior beneficiada quando perceber que esta cumprindo seu dever dentro do estado democrático de direito, auxiliando a família do segurado, quando o mesmo não tem possibilidade de suprir o sustento de seu dependente, por em razão de sua morte, ou por ter sido preso.

Já quando o maior beneficiado consistir na pessoa do dependente será talvez, por ser única forma de sua subsistência, visto que o individuo que o sustenta, em razão de uma contingência ou risco social não pode conservar o mantimento de seu dependente, que eventualmente será o maior beneficiado.

É de grande importância a pesquisa do tema proposto, uma vez que a maior parte da população acredita que o auxílio reclusão pode ser concedido por qualquer individuo encarcerado no sistema prisional brasileiro, o que de imediato não é, e de conseguir perceber em uma linha tênue quem é o mais beneficiado, a fim de consentir com a existência do auxílio.

O presente trabalho utiliza-se de pesquisa bibliográfica, no nível descritivo. O método de raciocínio é dedutivo, partindo-se da interpretação do texto legal e da consulta à doutrina pertinente, para se chegar à resposta pretendida. Também a pesquisa jurisprudencial será utilizada, considerando-se decisões significativas quanto ao conteúdo pesquisado.

No primeiro capítulo será feito o estudo da Seguridade Social, compreendida em três áreas de atuação, sendo estas, saúde, assistência social e previdência social.

Como a proposta da pesquisa trata especificamente do campo da previdência social no segundo capítulo as questões abordadas foram o que é a Previdência Social, sua natureza jurídica e principais características, e também o estudo aprofundando do maior regime previdenciário, no qual é incidido o auxílio-reclusão, o Regime Geral de Previdência Social, onde foi abordado a questão da inclusão previdenciária e seus beneficiários.

O terceiro capítulo é abordado os segurados da Previdência Social que podem ser obrigatórios ou facultativos, os primeiros como o próprio nome revela contribuem compulsoriamente junto à Previdência em razão de atividade remunerada. Já o segundo é o facultativo, são aqueles que contribuem facultativamente, ou seja, a sua filiação à Previdência Social se dá por livre e espontânea opção.

Já o quarto capítulo, trata-se do estudo dos dependentes que são divididos em três classes: Cônjuge, companheiro (a) e filhos menores de 21 anos ou inválidos, desde que não tenham se emancipado entre 16 e 18 anos de idade; Pais e Irmãos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos, em que os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições. E também a existência de dependente de qualquer das classes exclui do direito às prestações os das classes seguintes. Ainda no quarto capítulo, aborda-se o benefício da pensão por morte, que é concedida pelo dependente do segurado devido a sua morte ou desaparecimento.

Por fim, o quinto capítulo trata da importância da Previdência Social como forma institucionalizada de proteção estatal aos dependentes do auxílio-reclusão que é a principal questão da pesquisa. Dentro do capítulo, foi abordado primeiramente como se dá a concessão, a renda mensal e quando ocorre o início do benefício, ainda assim, os reflexos da prisão no auxílio-reclusão, o entendimento do STJ e do STF e finalmente a importância de forma institucionalizada do socorro estatal.

2 A SEGURIDADE SOCIAL

Seguridade Social foi à expressão utilizada pelo Constituinte de 1988, no qual sofreu críticas quando a terminologia do vocábulo, que na língua portuguesa seria mais correto segurança, e não seguridade.

O objetivo do constituinte era criar um sistema protetivo que ainda não existia, ou seja, o Estado seria responsável pela criação de uma rede de proteção que alcançando um âmbito social vasto, com isso teve influencia de alguns autores espanhóis para a elaboração da norma.

No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim,

a segurança jurídica que era frequentemente limitada à acepção formal, com a previsibilidade e certeza do direito, passa também a englobar a garantia de direitos sociais mínimos. Daí a transição da segurança jurídica típica dos Estados liberais para a segurança social, ou seguridade social, característica do Estado Providência (2012, p. 5).

Por isso a Seguridade Social é conceituada pela CRFB, em seu art. 194, ser o “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (CF, 1988, s.p.).

Complementando o entendimento de Ibrahim (2012), Wagner Balera assevera que

para a compreensão da seguridade social, é necessário vislumbrar-se a importância e alcance dos valores do bem-estar e justiça sociais, os quais são, de fato, bases do Estado brasileiro, assim como diretrizes de sua atuação. A seguridade social é então meio para atingir-se a justiça, que é o fim da ordem social (2004, p.15).

O bem- estar social pode ser visto no art. 3º da CRFB em “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [mediante a cooperação entre indivíduos]” (BRASIL, CF, 1988, s.p.). Agora a justiça é o “objetivo do desenvolvimento nacional, sendo verdadeira diretriz de atuação para nossos governantes” e “ impondo a ação distributiva da riqueza nacional. Requer não somente a ação do Poder Público, mas também da sociedade, diretamente, sendo emblemática a ação das entidades não governamentais” (IBRAHIM, 2012, p. 6).

Por fim Sergio Pinto de Martins conceitua ser

um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (MARTINS, 2002, p.7).

2.1 Saúde

Conforme redação do art. 196 da CFRB, “é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, CF, 1988, s.p.), ou seja, independe de contribuição. Sendo assim, mesmo a pessoa que possua condição financeira para seu próprio atendimento médico, terá a rede pública de saúde como opção, onde não é legal, a Administração Pública negar atendimento médico a mesma, por sua possibilidade.

A saúde é um segmento autônomo da seguridade social, com organização distinta, ou seja, possui âmbito maior de proteção, já que não possui restrição para seu gozo – qualquer individuo possui o direito ao atendimento providenciado pelo Estado - não sendo necessária comprovação de beneficiário direto, “por isso, a saúde é garantida mediante políticas públicas sociais e econômicas, visando à redução do risco de doença e de outros agravos, com o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços necessários à sua promoção, proteção e recuperação” (IBRAHIM, 2012, p. 8).

A responsabilidade da saúde é integralmente do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), que é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (IBRAHIM, 2012).

De acordo com o art. 200 da CRFB, além de outras atribuições, ao SUS compete:

[...]

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;

VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (BRASIL, CF, 1988, s.p.).

2.2 Assistência Social

De acordo com a CRFB em seu art. 203, assistência social “será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social” (BRASIL, CF, 1988, s.p.), ou seja, os hipossuficientes, pessoas que não possuem condição de seu próprio sustento, possuindo como requisito a necessidade do assistido. Portanto é vetada a assistência pecuniária para pessoas que possuem condições de sua própria manutenção, podendo ser beneficiados apenas por assistência não pecuniária.

É regida pela Lei 8.742 de 07 de dezembro de 1993, Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que define a Assistência Social como

direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que prevê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento ás necessidades básicas (BRAIL, LOAS, 1993, s.p.).

A Assistência Social tem por objetivos conforme art. 2º da Lei 8742 de 07 de dezembro de 1993:

A assistência social tem por objetivos:

I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:

a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e

e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;

II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;

III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais.

Parágrafo único. Para o enfrentamento da pobreza, a assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e promovendo a universalização dos direitos sociais (BRAIL, LOAS, 1993, s.p.).

É uma atividade complementar da Seguridade Social, pois visa beneficiar aqueles desprovidos de qualquer condição de custear a proteção previdenciária, portanto cabe ao Estado dar assistência às mesmas, isso acontece porque não é da alçada da Previdência Social, a manutenção de pessoas carentes, com isso a Assistência Social complementa o que a Previdência Social não alcança (IBRAHIM, 2012).

O benefício pecuniário corresponde a um salário mínimo para o necessitado só será pago, de acordo com o art. 20 da Lei 8742 de 07 de dezembro de 1993, “à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família” (1993, s.p.). Sua concessão será feita apenas a brasileiros, inclusive indígena, e estrangeiro naturalizado e domiciliado no Brasil, que não possui cobertura do sistema previdenciário do seu país.

Esse benefício é concedido, a fim de fazer jus ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual deve haver o mínimo existencial, isto é, o fornecimento de recursos elementares para a sobrevivência digna do ser humano (BARCELLOS, 2002).

A prestação pecuniária assistencial é conhecida como Benefício de Prestação Continuada (BPC), o qual não é um benefício previdenciário devido à sua lógica de funcionamento, que não necessita de contribuição do beneficiário, sendo necessária apenas a comprovação da condição de necessitado, embora sua concessão e administração sejam realizadas pelo INSS.

Há a cessação do pagamento do benefício ocorre nas seguintes hipóteses descritas no art. 48 do Decreto 6.214 de 26 de setembro de 2007:

(...)

I - no momento em que forem superadas as condições que lhe deram origem;

II - em caso de morte do beneficiário;

III - em caso de morte presumida ou de ausência do beneficiário, declarada em juízo;

IV - em caso de constatação de irregularidade na sua concessão ou manutenção (BRASIL, 2007, s.p).

Além do BPC, existem outros benefícios na legislação legal, que são os Benefícios Eventuais, ou seja, os auxílios funeral e natalidade, que eram benefícios previdenciários, mas no momento são vinculados à assistência social. Esses benefícios também são limitados a famílias com rendas mensais per capta inferiores a ¼ do salário mínimo, assim como o BPC.

A Assistência Social além do BPC, que é o benefício fundamental, também possuíam outras ações nesse sentido, como a Bolsa Escola, Bolsa Alimentação entre outros, que foram unificados e transformado na Bolsa Família, que foi criado pela Lei 10.836 de 09 de janeiro de 2004.

2.3 Previdência Social

A princípio, a Previdência Social é um segmento autônomo da Seguridade Social que vai cuidar exclusivamente com os trabalhadores, ou seja, os segurados, e com seus dependentes econômicos.

Posteriormente será feito o estudo da Previdência Social, mostrando sua natureza jurídica, principais características, e seus regimes previdenciários.

3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL

Na definição do próprio Ministério responsável pela organização e manutenção da Previdência Social, esta é um

seguro social para a pessoa que contribui, [ou seja,], uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados [onde] a renda transferida pela Previdência Social é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão (MINISTÉRIO da Previdência Social, 2015, s.p).

Oferece benefícios a serem discutidos, que juntos garantem tranquilidade quanto ao presente e em relação ao futuro assegurando um rendimento seguro.

3.1 Natureza Jurídica e Principais Características

No que diz respeito à discussão quanto à natureza jurídica da Previdência Social, Fábio Zambitte Ibrahim, “compreende tratar-se de direito fundamental, na forma em que se configura direito social do indivíduo, [...] de acordo com art. 6º da CRFB/88, e esses direitos adequam na esfera dos direitos fundamentais” (IBRAHIM, 2010, p. 1). Logo Marcelo Leonardo Tavares[1] em um caminho distinto, entende que os direitos sociais não se classificam como direitos fundamentais, e por isso, a Previdência teria natureza de simples direito social. (2006, p. 320 apud SOUZA NETO; SARMENTO, 2008, p. 1053-1802).

Portanto entende-se pela jusfundamentalidade desse instituto em que

direitos fundamentais são aqueles direitos que tentam, acima de qualquer outra coisa, preservar os ideais de liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, preceitos muito nítidos na nossa atual Constituição Federal. Obviamente são esses ideais que fazem com que a busca por um Estado de Direito cada vez mais Democrático seja acirrada e ao mesmo tempo atual. Não se trata de frisar uma matéria por frisar: a busca por um Estado Democrático está intimamente ligada ao ideal de paz e isso só é possível quando tratamos dos direitos dos homens. (BOBBIO, 2004, p. 20).

A Previdência Social é normalmente definida como seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos Regime Geral da Previdência Social - RGPS e Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos - RPPS, além do aspecto contributivo, coletivo, sua organização seja de competência estatal e amparando seus beneficiários contra os chamados “riscos sociais” (IBRAHIM, 2012). A metodologia é algo parecido com contratos de seguros visto que há a contribuição realizada pelos “segurados” da Previdência, objetivando acautelar-se de acontecimentos futuros, prováveis ou não.

Confirma Ibrahim (2012) que: “Contudo sua natureza jurídica não é contratual, pois é excluída por completo a vontade do segurado, sendo ente filiado compulsoriamente. Não há qualquer pacto de vontades no seguro social, salvo pela figura do segurado facultativo.” (2012, p. 29).

Entretanto Marcelo Leonardo Tavares compreende tratar-se de: “seguro coletivo, público, compulsório e mediante contribuição, que visa cobrir (sic) os seguintes riscos sociais: incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de família, morte e reclusão.” (TAVARES, 2009, p. 65).

Inevitavelmente, é preciso enfatizar que a base da Previdência Social é composta por sistema próprio, tanto no órgão em caráter contributivo, quanto como finalidade para a outorga de benefícios a indispensabilidade de uma contribuição antecipada dos trabalhadores em exposição aos “riscos sociais”.

Fábio Zambitte Ibrahim estabelece ser

os riscos sociais cobertos pelos regimes protetivos são as adversidades da vida a que qualquer pessoa está submetida, como o risco de doença ou acidente, tanto quantos eventos previsíveis, como idade avançada – geradores de impedimento para o segurado providenciar sua manutenção. (2012, p. 28).

Ao “criticarem a concepção de ‘riscos sociais’ sugerem adotar-se o termo ‘necessidade social’” (ASSIS[2], 2005, s.p apud IBRAHIM, 2012, p. 29), visto que nem todo impedimento para o exercício do trabalho será por situação infortúnio, como a maternidade por exemplo.

O caráter contributivo do sistema próprio da Previdência Social é dado pelo método tripartite, ou seja, contribuições dos trabalhadores, empregadores e Estado.

As características essenciais da Previdência Social são: regime geral, caráter contributivo, de filiação obrigatória, necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, consoante art. 201, caput, da CRFB/88. “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.” (BRASIL, CF, 1998, s.p). Contudo, o equilíbrio financeiro e atuarial possuem entendimentos diferentes. Enquanto o equilíbrio financeiro do sistema expressa que as contribuições são o bastante para atender as despesas ou afazeres em cada exercício, um sistema equilibrado pela perspectiva atuarial expressa que o total de seus recursos - contribuições e reservas – são aptos de satisfazer todos os afazeres assumidos no médio e longo prazo. (IBRAHIM, 2012).

Entende-se que a os regimes previdenciários possuem natureza institucional, ao ver que o Estado impõe por intermédio de Lei, “a vinculação automática ao sistema previdenciário, independente da vontade do beneficiário” (IBRAHIM, 2012, p. 29), aonde há a necessidade da contribuição de “prestações” frequentes pelo segurado, ou seja, é feita uma contribuição pecuniária, com intuito de acautelar-se dos denominados “riscos sócias” explicados acima.

O seguro social exerce sua atividade, através de prestações previdenciárias, que podem ser por benefícios pecuniários ou serviços, de reabilitação profissional e serviço social, onde esses benefícios podem ser de natureza programa ou não programadas, exemplificando-se respectivamente, o segurado que atinge idade avançada e é protegida pelo seguro, pois a velhice é previsível; e invalidez dos segurado, por um evento infortúnio, que é imprevisível (IBRAHIM, 2012).

Para que haja o equilíbrio financeiro, há necessidade que o sistema previdenciário seja autossustentável, ou seja, “deve financiar-se a partir das contribuições de seus beneficiários, diretos ou indiretos, evitando-se uma dependência indevida de recursos estatais, o que naturalmente poderia comprometer o sistema protetivo” (IBRAHIM, 2012, p. 30), como consequência os segurados seriam prejudicados, por haver o risco de não receberem seus benefícios por direito. Entretanto o sistema previdenciário possui a característica de “contributividade”, onde “os benefícios e serviços previdenciários serão oferecidos em caráter oneroso, ou seja, somente para aqueles que estiverem filiados e contribuindo para o RGPS farão jus” (PAVIONE, 2012, s.p).

Por compulsoriedade à filiação, todo individuo nacional ou estrangeiro, que proceda a trabalho remunerado em território brasileiro, é filiado automaticamente ao sistema geral, se já não filiado de algum sistema próprio de previdência. E consequentemente deverá fazer recolhimentos ao sistema previdenciário. Mesmo que não seja precisamente registrado no sistema o trabalhador será considerado, evidenciando o trabalho, associado a esse.

São mantidos pelo Poder Público, os regimes básicos de previdência. Entretanto o regime geral é de responsabilidade da União, estabelecido constitucionalmente, aonde a entidade responsável pelo regime geral é o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, “autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social.” (IBRAHIM, 2012, p. 30).

3.2 Regime Geral de Previdência Social – RGPS

É o maior regime previdenciário, no qual tem o compromisso de proteger uma quantidade volumosa de trabalhadores, sendo sua filiação obrigatória e automática para indivíduos que exercer atividade remunerada, exceto indivíduos vinculados a regimes próprios de previdência, e consequentemente terão fazer recolhimentos no sistema previdenciário, como demostrado anteriormente (IBRAHIM, 2012).

É administrado pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social, incumbida pela arrecadação das contribuições de seus segurados para a Seguridade Social, assim como a outorga dos benefícios que asseguram riscos e circunstâncias mencionados no art. 1º da Lei 8.213/91 e atividades do RGPS.

A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (BRASIL, 1991, s.p).

Possui seu regimento nas Leis 8.212/91 - Plano de custeio da previdência social - e 8.213/91 – Plano de benefícios da previdência social, sendo a regulamentação basilar previdenciária, englobando todos trabalhadores brasileiros regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, empregados rurais, empregados domésticos, autônomos e empresários.

Pode-se destacar segundo Castro e Lazzari que “segundo estudos, atinge cerca de 86% da população brasileira amparada por algum regime de previdência” (2008, p. 112).

Através do sistema de inclusão previdenciária expandiu-se a chance de o legislador compor um regime especial de amparo ao trabalhador de baixa renda, assegurando obtenção de benefícios de crédito igual a um salário-mínimo por mês, fundada da Emenda Constitucional nº 41 de 19 de dezembro de 2003.

A norma exposta anteriormente foi alterada pela Emenda Constitucional nº 47 de 05 de julho de 2005, na qual foi dada nova redação ao art. 201, §12 da CRFB:

Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender à trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo (BRASIL, CF, 1998, s.p).

A Lei 12.470 de 31 de agosto de 2011 alterou a Lei 8.212 de 24 de julho de 2001 em seu art. 21, em que na primeira Lei referida em seu art. 1º, disponibilizou a inclusão previdenciária, estabelecendo uma alíquota reduzida de 5%, em dois casos: “microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar no 123, [...] e [ao] segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda.” (BRASIL, Lei 12.470, 2011, s.p).

Essa alteração da Lei 8.212 de 24 de julho de 2001 em seu art. 21 também instituiu a redução da alíquota de 20% para 11% para todos os segurados que se enquadrem em determinados requisitos, quais sejam: contribuinte individual que trabalhe por conta própria; sem relação de trabalho com empresa ou equiparado; ou segurado facultativo; e opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CARLOS, 2014).

Mas no futuro se o segurado quiser aposentar por tempo de contribuição, compulsoriamente deverá recolher o complemento do período em que ficou no Plano Simplificado, com isso, o obriga a pagar 9% a mais, que consiste na diferença do tempo em que ficou no simplificado, o que significa a diferença entre os 11% recolhidos no simplificado pelos 20% da contribuição normal, totalizando os 9% (BRASIL, 2015, s.p).

3.2.1 Os Beneficiários do RGPS

Os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social – RGPS são indivíduos naturais, que possuem o direito ao recebimento de prestações previdenciárias, em virtude de haver algum dos “riscos sociais” previstos em lei. Essas prestações previdenciárias são divididas em benefícios e serviços, respectivamente, sendo prestação pecuniária; e habilitação e reabilitação profissional e ao serviço social. Isto é, o INSS tem a obrigação de dar esses benefícios, ao mesmo tempo em que os serviços indicam obrigação de fazer.

Assim, conforme art. 11 da Lei 8.213 de 24 de Julho de 1991, os beneficiários do RGPS são divididos em segurados da previdência - que por consequência são divididos em obrigatórios e facultativos - e seus dependentes; por hora, visto que serão abordados nos capítulos posteriores, os segurados obrigatórios são aqueles, nos quais são filiados compulsoriamente ao sistema previdenciário, desde que praticam alguma atividade remunerada, sendo eles, os empregados, empregados domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais, segurados especiais e segurados especiais urbanos. Já os facultativos são aqueles que não exercem atividade remunerada, mas aspiram participarem do sistema previdenciário, como por exemplo, a dona de casa e o estudante.

Os dependentes porquanto, são divididos em três classes, conforme a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, em seu art. 16 e seus incisos:

São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (BRASIL, 1991, s.p.),

onde serão tratados cada um dos dependentes descritos acima em um dos capítulos subsequentes.

4 O SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Ser um segurado é o individuo manter vínculo em nome próprio com a Previdência Social, e consequentemente dentro da relação previdenciária ser o principal sujeito. Pode-se conceituar a pessoa do segurado, segundo Marcelo Leonardo Tavares:

São as pessoas físicas filiadas ao Regime Geral de Previdência Social, podendo ser classificados como segurados obrigatórios ou segurado facultativo, dependendo se a filiação for decorrente de exercício de atividade laboral reconhecida por lei como tal ou não (2014, p. 75).

Os segurados sempre serão pessoas físicas, portanto é impossível uma pessoa jurídica ser assegurada da previdência social. Mesmo que a pessoa jurídica seja contribuinte do sistema, ela não atinge a condição de segurado, visto que a seguridade se dirige ao suprimento das contingências humanas.

4.1. Espécies de segurados

Conforme Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, os segurados são divididos em segurados obrigatórios, que por sua vez são divididos em empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial, elencados no art. 11 da Lei; e segurado facultativo.

4.1.1 Segurados Obrigatórios

Os segurados obrigatórios segundo Miguel Horvath Júnior “são aqueles que exercem qualquer tipo de atividade remunerada, de natureza urbana ou rural, abrangida pelo RGPS, de forma efetiva ou eventual, com ou sem vínculo empregatício” (2010, p. 157), Já Hugo Goes complementa que sua filiação independe da vontade do segurado, em que dar-se de obrigação legal “sua filiação ao RGPS não dependem de suas vontades, onde a lei é que os obriga a se filiarem” (2012, p. 68), ou seja, filiação compulsória.

Será feito o estudo de cada um dos segurados obrigatórios, quais sejam: Empregado, Empregado Doméstico, Contribuinte Individual, Trabalhador Avulso e Segurado Especial.

a) Empregado: De uma forma genérica a CLT em seu art. 3º, conceitua o empregado sendo “toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregados, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943, s.p.). Já pela Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, “empregado é aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, com subordinação e mediante remuneração” (BRASIL, 1991, s.p) podendo ainda ser classificados em urbanos, por exemplo, secretária e office-boy, e rurais, por exemplo, boia-fria, tirador de leite, vaqueiro e empregado de agroindústria.

Contudo, empregados são também aqueles trabalhadores elencados nas alíneas do art.11, inciso I, da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991.

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas

I - como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;

f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;

g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.

h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ;

i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social (BRASIL, 1991, s.p.).

b) Empregado Doméstico: É definido pelo art. 11, inciso II da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 que o empregado doméstico é “[...] aquele que presta serviço de natureza contínua, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos” (BRASIL, 1991, s.p.).

As principais características para ser compreendido como empregado doméstico é haver habitualidade, ou seja, comparecer sempre, e por meio de remuneração. Contudo não pode trazer lucro para a pessoa que se presta o serviço, podendo ser uma pessoa ou uma família dentro de sua residência, pois se houver a obtenção de lucro para o empregador, o mesmo configura-se em empregado.

A principal diferença entre o empregado e o empregado doméstico não é a questão financeira, pois os dois são assalariados, mas a finalidade lucrativa da utilização do seu trabalho, uma vez que o empregado doméstico é contratado fundamentalmente para o bem-estar da família (DUARTE, 2004).

O empregado domestico não é configurado apenas no âmbito interno da residência, onde o meio externo também é considerado residencial, desde que o empregado doméstico não fuja da finalidade de proporcionar o bem-estar da família ou da pessoa física que o contrata.

Com isso o motorista particular, a cozinheira, a lavadeira, o jardineiro, a babá, a copeira, a governanta, a acompanhante, a passadeira e o mordomo são considerados domésticos por desempenhar seus serviços para família e no seu âmbito residencial (ALENCAR, 2003).

Complementa este raciocínio Augusto Massayuki Tsutiya estabelecendo que “Não se exige que o serviço seja prestado dentro da residência; pode ser atividade externa como a exercida pelo motorista de família” (2007, p.78).

c) Contribuinte Individual: As Leis nº 8.212 e nº 8.213 de 24 de julho de 1991 não traziam a figura do contribuinte individual, mas os classificam como segurados obrigatórios na qualidade de empresários, trabalhadores autônomos e equiparados aos trabalhadores autônomos, respectivamente em seus incisos III, IV e V, portanto após a edição da Lei nº 9.876 de 26 de novembro de 1999, não deixaram de ser segurados obrigatórios, ainda assim passaram a constituir uma única classe, sendo contribuintes individuais.

São contribuintes individuais aqueles que têm renda pelo trabalho, sem estar na qualidade de empregado, todos aqueles elencados no inciso V, do art. 11, da Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991 e ainda aqueles trazidos pelo Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999, em seu art. 9º, V, onde repete as da Lei 8.213 de 24 e julho de 1991 e lista outros:

Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

[...]

V- como contribuinte individual:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área, contínua ou descontínua, superior a quatro módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a quatro módulos fiscais ou atividade pesqueira ou extrativista, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 8o e 23 deste artigo;

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo -, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

e) o titular de firma individual urbana ou rural;

f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima;

g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria;

h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;

i) o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

m) o aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, na forma dos incisos II do § 1º do art. 111 ou III do art. 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federal, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, na forma dos incisos II do art. 119 ou III do § 1º do art. 120 da Constituição Federal;

n) o cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao trabalho executado;

o) (Revogado pelo Decreto nº 7.054, de 2009)

p) o Micro Empreendedor Individual - MEI de que tratam os arts. 18-A e 18-C da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais (BRASIL, 1999, s.p.).

A classe dos contribuintes individuais possui grande amplitude, onde de forma genérica pode-se dizer que são os agropecuários, os garimpeiros, os padres e pastores, os sócios e empresários de forma geral, os prestadores de serviços eventuais que não são empregados, os autônomos, os magistrados da Justiça Eleitoral, os cooperados de produção e o microempreendedores individuais.

Ainda assim, Ibrahim faz a seguinte análise quanto ao contribuinte individual: “Embora a conceituação por negativa não seja recomendável, não há como dela escapar, quando da análise desde segurado. Assim, todo trabalhador excluído das demais categorias de segurado obrigatório será contribuinte individual” (2012, p. 201).

d) Trabalhador Avulso: Trabalhador avulso de acordo com a definição dada pelo artigo 11, inciso VI da Lei nº 8.213/91 é: “[...] quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento” (BRASIL, 1991, s.p.).

O artigo 9º do Regulamento da Previdência Social nº 3.048/99 defini o Trabalhador Avulso como:

[...] aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria [...] (BRASIL, 1999, s.p.).

É constatado que a condição deste trabalhador determina que não possa ter vínculo empregatício, pois se existir torna-se empregado, onde seu serviço pode possuir natureza urbana quanto rural.

O modo para distinguir o Trabalhador Avulso, que não possui as condições essenciais para a relação de emprego e atua em diversas partes econômicas, do Contribuinte Individual é a intermediação, como assevera Ibrahim:

Somente será segurado avulso aquele que presta serviço com a intermediação obrigatória do sindicato, para os avulsos terrestres, ou o OGMO – órgão gestor de mão de obra, para os avulsos portuários. Caso o serviço seja prestado diretamente pelo trabalhador, não há a conformação à lei e, portanto, não se trata de trabalhador avulso, sendo um contribuinte individual, desde que atue sem vínculo empregatício (2012, p. 195).

Deste modo, em conformidade com o artigo tratado, estes trabalhadores são assim considerados:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

i) o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos (BRASIL, 1999, s.p.).

e) Segurado Especial: O texto original do art. 11, inciso VII, da Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991 trazia que o segurado especial era considerado:

o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo. (BRASIL, 1991, s.p)

No entanto sua redação foi alterada pela Lei 11.718 de 20 de julho de 2008, onde o segurado especial passou a ser: “[...] a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros” (BRASIL, 2008, s.p.).

Ainda assim as alíneas “a”, do referido inciso, apresenta que a pessoa física pode estar na qualidade de “produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais” (BRASIL, 2008, s.p.), em que Ibrahim assevera “se superior a isso, o produtor se torna contribuinte individual, [...] [onde anteriormente] não havia definição do que seria pequena propriedade rural para segurado especial”(2012, p. 196-197) e de seringueiro ou extrativista vegetal que continua não existindo limite de área de acordo com a Lei 9.985 de 18 de julho de 2000 que diz ser o extrativismo “ [...] sistema de exploração baseado na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis” (BRASIL, 2000, s.p.).

Na alínea “b” também continua mostrando que a pessoa física pode ser “pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida” (BRASIL, 1999, s.p.), e por fim na alínea “c” “cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo” (BRASIL, 1999, s.p.).

É entendido como regime de economia familiar citado acima, de acordo com o art. 11 em seu §1º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 ser :

[...] a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (BRASIL, 1991, s.p.).

Em relação a isso, o segurado especial é assim considerado porque mesmo sozinho ou em grupo com sua família, executa o trabalho que será indispensável para seu desenvolvimento social e econômico, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, portanto que não são da família.

É considerado auxílio eventual de terceiros pelo Regulamento da Previdência Social nº 3.048 de 06 de maio de 1999 em seu art. 9º, §6º “[...] o que é exercido ocasionalmente, em condições de mútua colaboração, não existindo subordinação nem remuneração” (BRASIL, 1999, s.p.).

Em sede da definição acima Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2008) consideram que a atividade exercida em condições de mútua colaboração significa que todos trabalham para o grupo, mas o lucro não é dividido entre os que constituem, onde é utilizado para satisfação de suas necessidades, onde não são empregados, visto que o regime de economia familiar, não admite empregados permanentes.

4.1.2 Segurado Facultativo

O Segurado Facultativo, de acordo com a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, em seu art. 13, é configurado como: “O segurado facultativo o maior de 14 anos (quatorze) anos que filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11” (BRAISL, 1991, s.p.).

Marcelo Leonardo Tavares conceitua o segurado facultativo como: “o que concomitante preencha os seguintes requisitos: [...] não exerça atividade de vinculação obrigatória a qualquer regime previdenciário, e seja maior de 16 anos [...]” (2014, p. 85).

Já Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari definem como:

É a pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior de 14 anos (segundo Decreto nº 3.048/99, a partir dos 16 anos somente) e não esteja vinculado a nenhum outro regime previdenciário (art. 11 e §2º do Regulamento da Previdência Social) (2008, p. 95).

Percebe-se então que o segurado facultativo é todo aquele que não se ajusta a nenhum dos segurados obrigatórios, mais que por sua exclusiva opção quer contribuir, tornando-se um segurado, respeitando os requisitos legais.

Entretanto, há uma divergência doutrinária a respeito da idade mínima para que se torne segurado.

Pelo art. 13 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, a idade mínima para contribuir como segurado facultativo é de 14 (quatorze) anos. Subsequente, foi criada a Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, que inseriu o inciso XXXIII, no art. 7º da CRFB de 1988 : “proibição [...] de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos” (BRASIL, CF, s.p.), assim sendo foi posterior a que ao que a Lei falava.

Em virtude dessa inconsonância, é criado o Decreto nº 3.048 de 06 de maio de 1999, determinando que: “É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social [...]” (BRASIL, 1999, s.p.).

No entanto, mesmo após a criação do decreto, em uma corrente minoritária, sabendo que é inaplicáveis seus posicionamentos Carlos Alberto Pereira e João Batista Lazzari ainda defendem que:

A partir de 16.12.98, a idade mínima para o trabalho passou de 14 para 16 anos, exceto para o caso do aprendiz, para o qual a idade mínima continua a ser de 14 anos, em face da nova redação dada ao art. 7º. XXXIII, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 20/98. Trata-se, pois, de um contrassenso permitir o trabalho ao aprendiz a partir de 14 anos e não 45 permitir a filiação do mesmo ao RGPS, razão pela qual, como já dito, entendemos cabível a filiação facultativa dos 14 anos de idade (2008, p.195).

O próprio decreto que solucionou a problemática da questão da idade mínima para contribuir na condição de segurado facultativo, ainda em seu art. 11,§1º apresenta de um modo exemplificativo, usando o termo “entre outros” as pessoas que podem ser segurados facultativos:

[...]

§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

I - a dona-de-casa;

II - o síndico de condomínio, quando não remunerado;

III - o estudante;

IV - o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

V - aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

VI - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

VII - o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei nº 6.494, de 1977;

VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e

XI - o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria (BRASIL, 1999, s.p.).

Além disso, o §2º, diz que: “É vedada a filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de RPPS, salvo na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo RPPS” (BRASIL, 1999, s.p.).

Já em seu §3º, mostra que:

A filiação na qualidade de segurado facultativo representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição, ressalvado o § 3º do art. 28 (BRASIL, 1999, s.p.).

E finalmente em seu §4º, não menos importante, expõe que: Após a inscrição, o segurado facultativo somente poderá recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado” (BRASIL, 1999, s.p.), ou seja, perdida a qualidade de segurado, não será mais possível o recolhimento das contribuições em atraso.

4.2 Manutenção, Perda e Reaquisição da Qualidade de Segurado

Existem situações em que uma pessoa filiada a Previdência Social, mantém a sua qualidade de segurado, mesmo não efetuando o recolhimento de contribuições; e também há circunstâncias em que levam a perda da qualidade de segurado. Portanto findo o período em que o segurado possui o chamado “período de graça” que será estudado posteriormente, o mesmo pode impedir a perda da qualidade de segurado, através da reaquisição.

a) Manutenção da Qualidade de Segurado: A regra geral é a de que a qualidade de segurado é mantida enquanto forem pagas as contribuições previdenciárias para o custeio do RGPS, onde manter a qualidade de segurado significa manter o direito à cobertura previdenciária prevista na Lei n. 8.213 de 24 de julho 1991.

Portanto, a lei prevê situações em que, mesmo sem o pagamento de contribuições previdenciárias, é mantida a qualidade de segurado, o que se denomina “período de graça”, em que “nesse espaço de temporal ele conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social, além disso, os seus dependentes permanecem amparados pelo Regime em caso de algum infortúnio” (ROMANO; TAVARES, 2013, p. 293).

As hipóteses de manutenção da condição de segurado sem contribuição estão elencadas no art. 15, da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, aonde mantém a qualidade de segurado:

[...]

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo (BRASIL, 1991, s.p.).

Do que se trata em não haver limite de prazo para quem está em gozo de benefício no inciso I do referido artigo, consiste em “estar em período de recebimento de cobertura previdenciária, durante o qual o segurado não paga contribuições para o custeio do sistema” (ROMANO; TAVARES, 2013, p. 293).

Em que dispõe sobre o segurado afetado por doença de segregação compulsória no inciso III, ou seja, afastamento obrigatório devido ao diagnóstico médico da patologia, o enfermo possui a qualidade de segurado até 12 meses após recuperar-se da patologia.

Já inciso IV, que trata do segurado retido ou recluso, o RGPS prevê cobertura de auxilio-reclusão do segurado recolhido à prisão, na forma do art. 80 do Plano de Benefícios da Previdência Social (PBPS), onde durante o período em que está recolhido à prisão o segurado não paga contribuições previdenciárias, mas a cobertura previdenciária está sendo dada aos dependentes. Cessado o recolhimento à prisão, inicia-se, então, o prazo de 12 meses, durante o qual fica mantida a qualidade de segurado, e consequentemente, toda a cobertura previdenciária a que este tem direito (ROMANO; TAVARES, 2013).

No inciso IV em que trata do segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar, mantém a qualidade de segurado independentemente de contribuições, por até 3 meses após o licenciamento, e não será computado como período de carência, o tempo de serviço militar, de acordo com a Instrução Normativa nº45 de 06 de agosto de 2010 do INSS.

A respeito do segurado facultativo referido no inciso VI, é importante salientar que se tiver perdido a qualidade de segurado, o facultativo não poderá recolher contribuições em atraso, de acordo com o art. 11, §3º [3], do Regulamento da Previdência Social.

Considerando os prazos descritos no art. 15 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 em seus incisos I ao VI, ainda há situações em que o “período de graça” é estendido, de acordo com os §§ 1º e 2º do referido artigo:

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (BRASIL, 1991, s.p.).

No que se trata do §1º do referido artigo da Lei, em questão da prorrogação para até 24 meses, “para ter direito a prorrogação do período de graça, nesse caso, o segurado não pode ter interrupção de contribuições no período de 10 anos que tenha levado a perder a condição de segurado” (ROMANO; TAVARES, 2013, p. 294), onde o sistema previdenciário dá cobertura por prazo maior para quem contribuiu por mais tempo para o custeio do RGPS.

Já o que é abordado no § 2º, o acréscimo de mais 12 meses no prazo, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, ou seja, desempregado, totalizando 24 meses, deverá comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. O registro de desemprego que a lei determina é aquele feito para fins de requerimento do seguro-desemprego, no Serviço de Empregos do Ministério do Trabalho e Emprego (SINE). Os documentos aceitos para a comprovação do registro de desemprego segundo a Instrução Normativa 45 de 06 de agosto de 2010 em seu art. 10, §3º, de forma não taxativa são:

[...]

I - mediante declaração expedida pelas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego ou outro órgão do MTE;

II - comprovação do recebimento do seguro-desemprego; ou

III - inscrição cadastral no Sistema Nacional de Emprego - SINE, órgão responsável pela política de emprego nos Estados da federação (BRASIL, INSS, 2010, s.p.).

Portanto há divergências quanto à obrigação do registro em órgão do Ministério do Trabalho, em que o TRF da 4ª e 5ª Região, entendem que “em se tratando de segurado empregado, basta à anotação de rescisão do contrato de trabalho na CTPS” (ROMANO; TAVARES, 2013), já o STJ, tem entendido em sentido contrário

[...] 2. Para se beneficiar do acréscimo elencado no § 2º do citado dispositivo, que acrescenta 12 (doze) meses ao mencionado período, é indispensável que o segurado comprove sua situação de desemprego perante órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 3. Tendo o ex-segurado recebido o benefício de seguro-desemprego, que, por sua vez, tem a finalidade de promover a assistência financeira temporária do trabalhador desempregado, sendo proposto e processado perante os Postos do Ministério do Trabalho e Emprego, atende ao comando legal de registro da situação de desemprego no órgão competente [...] (BRASIL, STJ, 2008, s.p.).

Por fim “o STF decidiu que a situação de desemprego pode ser comprovada por outros meios de prova, e não apenas pelo registro no SINE. Porém firmou entendimento de que não basta a simples anotação de rescisão do contrato de trabalho na CTPS do segurado” (ROMANO; TAVARES, 2013, p. 223).

Ainda no §2º do artigo 15, da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, quando se refere ao §1º do referido artigo, tratando do segurado desempregado, que tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, acrescendo mais 12 meses, além dos até 24 meses já prorrogados, totalizando-se 36 meses, pode-se constatar que “o período de graça é maior para aquele que por mais tempo contribuiu para o custeio do RGPS, desde que esteja desempregado.” (ROMANO; TAVARES, 2013, p. 224).

Essa situação também é necessária à comprovação do desemprego, como abordado anteriormente, de acordo com a decisão do STF.

Enfim, de acordo com o §4º do art. 15 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, “durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social” (BRASIL, 1991, s.p.), sendo esses direitos os benefícios e serviços oferecidos pela Previdência Social.

b) Perda da Qualidade de Segurado: De acordo com o art. 15, §4º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, a perda da qualidade de segurado “ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos” (BRASIL, 1991, s.p.), contudo, o art. 14 do Regulamento da Previdência Social (RPS), explica melhor, mostrando que “o reconhecimento da perda da qualidade de segurado no termo final dos prazos fixados no art. 13 ocorrerá no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos” (BRASIL, 1999, s.p.).

Fábio Zambitte Ibrahim esclarece ainda mais a interpretação do artigo referido, explicitando que

a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados [...] [no art. 13 do RPS]. Este lapso temporal existe em razão do recolhimento previdenciário ser feito somente no mês seguinte ao da competência. A desfiliação, que ocorre no mês seguinte ao término do período de graça, somente toma lugar, efetivamente, após o prazo de vencimento desta competência, que ocorrerá no dia 15 do mês seguinte (2012, p. 548, grifo do autor).

A lei prevê o dia em que o prazo começa a ser contado para a perda da qualidade após parar a contribuições, onde o recolhimento é sempre no mês seguinte, possuindo efeito de protelar o início do período de graça, pelo fato de a contagem do prazo precisar ser de acordo com o regime de competência, adotado para fins de recolhimento, além de prorrogar o término par ao dia 15 do mês seguinte ao término do prazo legal.

Tendo em visto que os prazos de recolhimento são diferentes, por costume, adota-se o prazo de recolhimento dos contribuintes individuais e facultativos, onde é acrescido todos os prazos do período de graça em 1(um) mês e 15(quinze) dias. Entretanto, como o prazo de recolhimento das empresas foi ampliado, e por consequência também dos empregados, através da Lei 11.933 de 28 de abril de 2009 em seu art. 6º, para o dia 20 do mês subsequente,

recolher os valores arrecadados [...], a contribuição [...], assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, [...] contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência (BRASIL, 2009, s.p.),

pode-se entender que “pelos mesmo motivos, o período de graça, agora, terá prorrogação indireta de um mês e vinte dias, e não mais quinze dias, como ainda prevê a doutrina tradicional” (IBRAHIM, 2012, p. 549).

É de extrema importância destacar que

[...] os segurados que deixam de fazer suas contribuições após este período [não] perdem a qualidade de segurado, pois tal prazo somente se inicia (ainda que após a “cessação das contribuições”), somente para aqueles que deixam de exercer atividade remunerada. Se o segurado contribuinte individual, por exemplo, continua exercendo a atividade, mas sem recolhimento, obviamente ainda permanece segurado, não havendo que se falar em perda da qualidade – está, em verdade, em débito frente ao sistema previdenciário (IBRAHIM, 2012, p.549).

Contudo salienta-se que pode o INSS exigir a comprovação da atividade remunerada, pois este é o momento em que se prova a filiação, e não a contribuição. “O facultativo é o único segurado que efetivamente perderá a qualidade de segurado por deixar de recolher contribuições” (IBRAHIM, 2012, p.550).

Por fim há situações em que a perda da qualidade do segurado não acarreta a perda da qualidade do direito a cobertura previdenciária, ocorrendo nas hipóteses de aposentadoria por tempo de contribuição e especial, de acordo com o art. 3º da Lei 10.666 de 08 de maio de 2003, “a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial” (BRASIL, 2003, s.p.); para aposentadoria por idade, de acordo com o art. 3º, §1º da referida Lei, “na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício [...]” (BRASIL, 2003, s.p.); pensão por morte após a perda da qualidade de segurado, conforme art. 180,§2º do RPS “Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, [...], salvo se preenchidos os requisitos para obtenção de aposentadoria [...]” (BRASIL, 1999, s.p.); e também para aposentadoria por invalidez conforme assevera Pedro Lenza “não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade para o trabalho, fazendo jus à aposentadoria por invalidez” (2013, p.226).

c) Reaquisição da Qualidade de Segurado: Acabando o período de graça, é configurando a perda da qualidade de segurado. Se o segurado desejar impedir que isso aconteça, será necessário providenciar o recolhimento da contribuição previdenciária referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos que foram abordados anteriormente, elencados no art. 14 do RPS (SANTOS; LENZA, 2013).

5 O DEPENDENTE DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

O individuo ao praticar atividade remunerada, tem o intuito de subsistência própria e de sua família, com isso a proteção conferida pela Previdência Social não se restringe apenas nos segurados, abrangendo também igualitariamente seus dependentes. Seu propósito pode-se notar no art. 1º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, é assegurar “[...] aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente” (BRASIL, 1991, s.p.).

Os dependentes são beneficiários indiretos, onde não adquirem a condição de beneficiários por ato próprio, exercendo atividade remunerada ou contribuindo facultativamente, como asseveram Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo: “O direito dos dependentes fica condicionado à existência da qualidade de segurado de quem dependem economicamente” (2008, p. 118).

Para ter direito ao benefício, os dependentes devem comprovar dois requisitos, quais seja a qualidade de segurado daqueles de quem dependiam economicamente na data da ocorrência da contingência social e a dependência econômica em relação ao segurado da Previdência Social (TAVARES, 2014).

No que tange os dependentes serem beneficiários indiretos, comprovando-se a dependência econômica para com a pessoa do segurado, o direito à proteção previdenciária é exercido sempre em nome próprio. Com isso a relação jurídica entre a Previdência Social e o dependente do segurado é constituída com a ocorrência da contingência social, ou seja, evento capaz de produzir a perda ou redução dos recursos necessários para a manutenção do beneficiário, mencionado como a causa da proteção previdenciária.

As pessoas que dependem dos segurados, só serão prejudicadas quando acontecerem os eventos que acabam com as possibilidades de trabalho dos segurados, como nos casos de morte e reclusão.

Os dependentes fazem jus aos direitos de dois benefícios, a pensão por morte e o auxílio-reclusão, que serão abordados posteriormente, e também dois serviços, a reabilitação profissional e o serviço social. (ROMANO; TAVARES, 2013).

5.1 Classes de Dependentes da Previdência Social

De acordo com o art. 16 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, que foi alterado pela Lei 12.470 de 31 de agosto de 2011, os dependentes podem ser divididos em três classes:

[...]

II - os pais;

Os parágrafos do artigo citado tratam-se respectivamente, da exclusão do beneficio, respeitando os incisos rigorosamente, ou seja, havendo o dependente do inciso I, automaticamente, os dependentes dos incisos II e III, não serão beneficiados; do menor sob guarda; da união estável heterossexual e homoafetiva, e por fim que a o indicado no inciso I não precisa comprovar sua dependência, pois é presumido, o que não acontece com os dependentes indicados nos incisos II e III que precisam da comprovação.

5.1.1 (1ª Classe) O cônjuge, companheira(o) e o filho

a) Cônjuge: Será o cônjuge considerado como dependente, se mantiver sociedade conjugal com o segurado, ou dele estiver separado ou divorciado, recebendo alimentos. Se separado de fato, mas mantiver dependência econômica do segurado, será considerado dependente para fim previdenciário, de acordo com o art. 76 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991:

[...]

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei (BRASIL, 1991, s.p.).

Portanto, havendo separação de fato, haverá pagamento de pensão e auxílio reclusão, desde que comprovada à dependência econômica.

O momento da constatação da dependência econômica é no momento da prisão ou do óbito, em que na época do falecimento ou da reclusão do segurado, o cônjuge separado de fato, judicialmente ou divorciado, não possuir dependência econômica, o beneficio não será concedido. E não há possibilidade de dependência econômica após o óbito, pois não haveria nexo ser dependente de segurado já morto (TAVARES, 2014, p.90).

b) Companheiro: É considerado companheiro, a pessoa que sem ser casado, mantém união estável com o segurado, de acordo com o §3º do art. 226 da CRFB, “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar [...]” (BRASIL, 1998, s.p.), no qual é regulamentada pela Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, e assevera que “é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família” (BRASIL, 1996, s.p.).

De acordo com a lei 8.213 de 24 de julho de 1991, em seu §3º “considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal” (BRASIL, 1991, s.p.).

* Companheiros Homossexuais: A União Homoafetiva, a partir da decisão judicial dada pela Terceira Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre, através de uma Ação Civil Pública, fez com que o INSS reconhecesse a união homossexual, para efeitos de o dependente possuir direito a pensão por morte e auxílio-reclusão, desde que comprava a união estável:

[...]

9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial - em alguns países de forma mais implícita - com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo (PORTO ALEGRE, 3ª VARA PREVIDENCIÁRIA, 2005, s.p).

A decisão proferida apresentou vários fundamentos, dos quais se pode destacar

o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana; a orientação sexual não pode ser fator de exclusão da proteção previdenciária; a união entre homossexuais pode ser abrangida pelo conceito de entidade familiar; a relação previdenciária deve respeitar as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo da mesma forma que deve aceitar as uniões estáveis entre heterossexuais. Também se entendeu que cabem as mesmas exigências para comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida, tanto na pensão por morte quanto no auxílio-reclusão (DIAS; LENZA, 2013, p.239).

Por força da decisão promulgada, para cumprir o que foi determinado, o INSS editou sucessivas normas administrativas, no qual a que está em vigor é o art. 25 da Instrução Normativa nº 45 de 06 de agosto de 2010, que possui sua redação:

Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada à vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inc. I do art. 16 da Lei n. 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto no art. 145 do mesmo diploma legal, revogado pela MP 2.187-13, de 2001 (BRASIL, INSS, IN 45, 2010, s.p.).

c) Filho não emancipado menor de 21 anos, filho inválido ou que tenha deficiência intelectual, e o equiparado a filho (menor enteado ou tutelado): O filho é o descente direto de primeiro grau de qualquer condição, seja ele legítimo, legitimado, adulterino ou adotivo, sendo igualados em direitos pelo §6º do art. 227 da CRFB: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988, s.p.).

Através da Lei 12.470 de 31 de agosto de 2011, foi dada nova redação ao art. 16, da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, para incluir a proteção do filho “que tenha deficiência intelectual ou mental que torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente” (BRASIL, 1991, s.p.), onde “sua manutenção da condição de dependente é preservada com qualquer idade, até mesmo superior a 21 anos” (TAVARES, 2014, p.534) juntamente com os outros citados pelo inciso I do artigo referido. Portanto essa inclusão quis fazer a distinção entre o filho com deficiência intelectual ou mental do filho inválido, que já era indicado pelo inciso I.

Tal distinção é importante, afim de que o inválido para o trabalho, sua invalidez deve ser provada via perícia médica, já a deficiência mental ou intelectual, na qual resulta a incapacidade absoluta ou relativa para a vida civil, deve ser declarada judicialmente. Uma hipótese não necessariamente exclui a outra, onde se o filho for inválido para o trabalho por problema mental, depois de diagnosticado, terá a proteção da Previdência Social, e complementando Marcelo Leonardo Tavares assevera, que “isso não impede que seja protegido em virtude do ato judicial de interdição judicial (da competência do juízo de Direito) que declare sua incapacidade absoluta ou relativa, dispensada a perícia médica previdenciária, se for o caso” (2014, p.93).

O equiparado a filho são o enteado e o tutelado, onde o enteado é o filho do cônjuge ou do companheiro com terceiro, que vive com o segurado. Já o tutelado e a criança ou adolescentes com menor de idade, cujos pais faleceram, sejam desconhecidos ou que tenham que seus pais tenham perdido legalmente o poder parental, e que mediante declaração judicial o segurado é o tutor, ou seja, considera-o seu filho provendo seus sustentos.

O filho, não precisa comprovar dependência econômica, pois é presumida, já os equiparados a filho é necessário a comprovação econômica.

A Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, em sua redação original previa o menor sob guarda como dependente, e alterada pela Lei 9.032 de 28 de abril de 1995, exclui o menor sob guarda da listagem de dependentes do inciso I, no qual sua redação passou a ser “[...] o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido” e posteriormente alterada pela Lei 12.470 de 31 de agosto de 2011 para a inclusão dos filhos com deficiência intelectual ou mental, mas mantendo a exclusão do menor sob guarda. Após a exclusão, foi mantido ainda como dependente, aqueles menores sob guarda que possuíam o beneficio até a data da entrada em vigor da lei que o excluiu, em 28/04/1995, pois os mesmos estariam salvaguardados pelo direito adquirido. (TAVARES, 2014, p. 93).

Posteriormente a Lei 9.528 de 10 de dezembro de 1997 alterou o §2º do art. 16 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, que tinha o menor sob guarda equiparado ao filho.

5.1.2 (2ª Classe) Os pais

Os pais do segurado são dependentes da segunda classe, só possuindo a proteção previdenciária quando não houver nenhum dos dependentes elencados no art. 16, I da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 para efeito do §1º da Lei asseverando que “a existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes”, e também devem comprovar a dependência econômica, apresentando os documentos relacionados no art. 22, § 3º, do Regulamento Previdência Social, o Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999. A jurisprudência tem abrandado esse entendimento, aceitando outros meios idôneos de prova (SANTOS; LENZA, 2013, p. 242).

5.1.3 (3ª Classe) Os irmãos

Como descrito na lei, o “irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente” (BRASIL, 1991, s.p.), só tem cobertura previdenciária na hipótese de inexistência de dependentes da 1ª e 2ª classes, conforme art. 16, §1º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, “a existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes” (BRASIL,1991, s.p.) que também deve comprovar a dependência econômica, na forma do disposto no RPS (SANTOS; LENZA, 2013).

O termo de “qualquer condição”, citado na referida lei, significa que o vínculo entre o segurado e dependente não precisa ser consanguíneo, sendo dependente também o irmão decorrente de relação de adoção.

a) Alteração da Lei: Na redação original da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, era prevista a figura de mais uma classe de dependentes, a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida, que foi revogada pela Lei 9.032 de 28 de abril de 1995, mas todos os indivíduos que eram designados, que preencheram os requisitos para o gozo de algum beneficio até a entrada em vigor da Lei, tiveram seus benefícios deferidos em respeito ao direito adquirido, porém o óbito do segurado obrigatoriamente deveria ser antes da entrada em vigor da referida Lei, do contrário, o segurado falecer posteriormente ao advento do novo diploma legal, não haverá direito adquirido ao gozo. Desta maneira, o STF decidiu que:

Pensão por morte. Segurado. Menor: Dependente

A Turma manteve a suspensão de pagamento de pensão por morte a menor designado como dependente pelo segurado da previdência, sob a regência do art. 16, IV, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que, por força da aplicação superveniente de novos requisitos legais, introduzidos pela Lei n.º 9.032/95 e vigente ao tempo do evento da morte do segurado, foi excluído do rol de beneficiários (BRASIL, STF, 1999, s.p).

Com isso, verifique-se que não há direito adquirido para pessoa em condição de dependente quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9.032 de 28 de abril de 1995.

A Turma Nacional de Uniformização (TNU) dos Juizados Especiais Federais, no mesmo sentido, editou a Súmula4: “Não há direito adquirido, na condição de dependente, de pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei n. 9.032/95” (BRASIL, 2003, s.p.).

5.2 Perda da qualidade de Dependente

As hipóteses para a perda da qualidade de dependente estão elencadas nos incisos do art. 17, do Regulamento da Previdência Social, e Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999:

I - para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado;

II - para a companheira ou companheiro, pela cessação da união estável com o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos;

III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes:

a) de completarem vinte e um anos de idade;

b) do casamento;

c) do início do exercício de emprego público efetivo;

d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; ou

e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; e

IV - para os dependentes em geral:

a) pela cessação da invalidez; ou

b) pelo falecimento (BRASIL, 1999, s.p.).

Aqueles que são autores ou coautores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa contra a pessoa do segurado, a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 é omissa quanto à prática do crime, e a Previdência Social ainda assim não aplica a analogia, fonte formal mediata do direito, que é usada quando a lei é omissa, assim aplicando dispositivos legais relativos a casos análogos para apreciação judicial. Com isso a Previdência vem pagando o beneficio pensão por morte mesmo o dependente praticando tal ato citado, o que deveria ser uma hipótese para a perda da qualidade de dependente.

5.3 Pensão por Morte

Conceitua a pensão por morte como “um beneficio previdenciário direcionado aos dependentes do segurado visando à manutenção da família, no caso da morte do responsável pelo seu sustento” (IBRAHIM, 2014, p.666), previsto no art. 201 da CRFB, onde diz que a Previdência Social

[...] atenderá nos termos da lei [...] a pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes [onde] nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou rendimento do trabalho dos segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo (BRASIL, 1988, s.p.).

Sua previsão legal é a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, em seus arts. 74 a 79, que formam alterados pela Lei 13.335 de 17 de junho de 2015, com finalidade de diminuir as despesas públicas.

A pensão por morte de acordo com o art. 74 da Lei 8.213 de 24 de julho 1991 será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer aposentado ou não, a contar da data do óbito, “[...] quando requerida até trinta dias depois deste; do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior ou da decisão judicial, no caso de morte presumida” (BRASIL, 1991, s.p). Portanto o óbito pode ser real ou presumido.

O óbito real é a morte certificada, ou seja, pressupõe a existência de um cadáver, no qual se acha o corpo ou restos dele, e com isso é feita uma certidão de óbito, registrada em registro público.

Já a óbito presumido não há um cadáver, de acordo com o art. 78 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, é quando da ausência por 6 meses do individuo. Será concedida pensão provisória para seu dependente, mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe. Contudo se o segurado reaparecer cessará imediatamente a pensão, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé (BRASIL, 1991, s.p.).

Para a concessão da pensão não carência, quando da morte real, entra-se até 30 dias após o óbito se o dependente for maior de 16 anos, se for menor de 16 anos, o prazo é de 30 dias após completar os 16 anos e já na morte presumida, entra-se com o pedido depois seis meses da ausência do segurado.

5.3.1 Duração do Benefício

A pensão por morte tem duração máxima variável, conforme a idade e o tipo do beneficiário.

Para o(a) cônjuge, o(a) companheiro (a), o(a) cônjuge divorciado(a) ou separado(a) judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentícia possui a duração de 4 meses a contar da data do óbito, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha realizado 18 contribuições mensais à Previdência ou se o casamento ou união estável se iniciou em menos de 2 anos antes do falecimento do segurado (MINISTÉRIO da Previdência Social, 2015, s.p)

Conforme Lei 13.135 de 17 de junho de 2015 que alterou a Lei 8.212 de 24 de julho de 1991 se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 contribuições mensais pelo segurado e pelo menos 2 anos após o início do casamento ou da união estável ou se o óbito decorrer de acidente de qualquer natureza, independentemente da quantidade de contribuições e tempo de casamento/união estável, cota individual cessará em:

[...]

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade (2015, s.p.)

Para o cônjuge inválido ou com deficiência o benefício será devido enquanto durar a deficiência ou invalidez, respeitando-se os prazos mínimos descritos acima. Já para os filhos, equiparados ou irmãos do falecido, desde que comprovem o direito, o benefício é devido até os 21 (vinte e um) anos de idade, salvo em caso de invalidez ou deficiência (BRASIL, 2015, s.p).

A Pensão por morte de companheiro ou cônjuge poderá ser acumulada com a Pensão por morte de filho.

O dependente condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado na morte do segurado (com o devido trânsito em julgado), não terá direito à Pensão por morte, a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015.

6 A     IMPORTÂNCIA     DA      PREVIDÊNCIA      SOCIAL      COMO
    FORMA INSTITUCIONALIZADA   DE SOCORRO ESTATAL AOS
    DEPENDENTES DO AUXÍLIO-RECLUSÃO

O auxílio- reclusão é o benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão que possui grande semelhança à pensão por morte, onde os dois benefícios são devidos ao dependente do segurado da Previdência Social, previsto no art. 201, IV da CRFB, com redação dada pela Emenda Constitucional nº20 de 15 de dezembro de 1998 e diz que a Previdência Social “[...] atenderá nos termos da lei [...] auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda” (BRASIL, 1988, s.p.).

6.1 Concessão, Renda mensal e Início do Benefício

São beneficiários os dependentes de segurado de baixa renda, que segundo a Portaria Interministerial MPS/MF nº. 13/2015 considera-se baixa renda o segurado para os fins de auxílio- reclusão:

a partir de 1º de janeiro de 2015, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas (BRASIL, 2015, s.p.),

recolhido a prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência de serviço.

Para os fins de concessão Marcelo Leonardo Tavares assevera que

o auxílio-reclusão é incompatível com a prisão processual civil. Como esta modalidade de prisão somente deve ser utilizada se a pessoa, podendo, não cumpre a obrigação alimentar, ficaria sem sentido, em relação ao caráter coercitivo, manter o pagamento de benefício para os dependentes, o que, em alguns casos, poderia servir de incentivo ao próprio descumprimento da obrigação (2014, p.210),

e também não possui carência após concessão. A renda mensal do benefício será 100% do salário do benefício.

A data do início do benefício será a data do efetivo recolhimento à prisão, se requerido até 30 dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior, devendo os dependentes apresentar ao INSS, trimestralmente, atestado de que o segurado continua detido ou recluso. Caso o mesmo venha fugir o beneficio será suspenso, e apenas voltará a ser pago quando o segurado for recapturado. Entretanto se for recapturado no período de graça o benefício não será pago, salvo se o fugitivo exercer atividade remunerada durante o período, pois aí seria novamente segurado obrigatório (IBRAHIM, 2012).

Falecendo o segurado, o auxílio será transformado automaticamente em pensão por morte. Se o dependente não possui o auxílio por não ser baixa renda, mesmo assim a pensão por morte será concedida, desde que o óbito do segurado tenha sido em até 12 meses após o livramento.

6.2 Reflexos da prisão no auxílio

Para os fins de reconhecimento do direito ao benefício, considera-se a pena privativa de liberdade, aquela cumprida em regime fechado ou semiaberto de acordo com o art. 33 do Código Penal Brasileiro:

a) regime fechado à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; (1940, s.p.).

É devido o auxílio aos dependentes dos segurados que estiverem cumprindo pena em regime fechado e semiaberto, não cabendo à concessão para os dependentes de segurados cumprindo regime aberto.

6.3 Entendimento do STJ e STF

O STJ entende que para a concessão do auxílio-reclusão, o parâmetro de baixa renda deveria incidir sobre a remuneração do segurado antes da prisão e não dos dependentes:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CONCESSÃO AOS DEPENDENTES DO SEGURADO DE BAIXA RENDA. DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART.80 DA LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS DA PENSÃO POR MORTE. APLICABILIDADE PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA. RECOLHIMENTO À PRISÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA. OBEDIÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I- A EC nº 20/1998 determinou que o benefício auxílio-reclusão seja devido unicamente aos segurados de baixa renda.

II- Nos termos do art. 80 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, desde que não receba remuneração da empresa nem auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

III- A expressão ‘nas mesmas condições da pensão por morte’ quer significar que se aplicam as regras gerais da pensão por morte quanto à forma de cálculo, beneficiários e cessação dos benefícios. Em outros termos, as regras da pensão por morte são em tudo aplicáveis ao auxílio-reclusão, desde que haja compatibilidade e não exista disposição em sentido diverso.

IV- A jurisprudência da Eg. 3ª Seção entende que a concessão da pensão por morte deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento morte, em obediência ao principio tempus regit actum.

V- quando foi o segurado recolhido à prisão, não era considerado de baixa renda, não fazendo jus seus dependentes ao benefício auxílio-reclusão, em razão de Portaria posterior mais benéfica. Incide, à espécie, o princípio tempus regit actum.

VI- A concessão do benefício auxílio-reclusão deve observar os requisitos na legislação vigente ao tempo do evento recolhimento à prisão, porquanto devem ser seguidas as regras da pensão por morte. Consoantes os termos do art. 80 da Lei nº 8.213/1991.

VII- Recurso conhecido e provido (BRASIL, STJ, 2005, s.p)

Já o STF, entendeu que o auxílio reclusão é devido aos dependentes do segurado de baixa renda, e que deve ter sua renda aferida para pagamento do beneficio aos dependentes é o segurado:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes.

II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários.

III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade.

IV - Recurso extraordinário conhecido e provido (BRASIL, STF, 2009, s.p)

6.4 A relevância da Previdência para o Auxílio-Reclusão

Dentro do tripé da Seguridade Social, encontra-se a Previdência Social, possuindo extrema importância no que tange sua estrutura, por possuir caráter contributivo, a fim de possui um sistema próprio, ou seja, evita a dependência do Estado para custear os benefícios a serem dados para os segurados que o necessitar.

Dentre vários regimes previdenciários, o maior e mais importante é o Regime Geral de Previdência Social, que possuem segurados que contribuem compulsoriamente - todos os segurados, exceto para o segurado facultativo -, e concomitantemente seus dependentes que poderão usufruir de benefícios, como o auxílio-reclusão, caso o segurado seja preso em regime semiaberto ou fechado.

Compreender a Previdência Social de forma institucionalizada é verificar ser uma instituição pública que pública tem o propósito de reconhecer e conceder direitos aos seus segurados, através do seguro social; e contribuir para a justiça e o bem estar social. Essa instituição e regido pela Constituição Federal e pela Lei 8.212 de 24 de julho de 1991 que regulamenta organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio; e Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 que regulamentam os Planos de Benefícios da Previdência Social. Dentro de um sistema protetivo, beneficia aqueles indivíduos que contribuem, e ponderam faz jus ao benefício quando necessitarem, em razão de contingências, como doença, invalidez, morte, prisão entre outras (BRASIL, 1991, s.p.).

Trata-se de uma “proteção estatal”, na perspectiva de amparar o individuo dentro da sociedade, quando o mesmo encontra-se desamparado monetariamente, pela razão de o progenitor estar encarcerado e seu dependente não conseguir suprir suas necessidades básicas.

7 CONCLUSÃO

O objetivo principal desta pesquisa monográfica foi esclarecer e entender o tema de grande complexidade, a questão do auxílio-reclusão, onde grande parte dos cidadãos brasileiros possui o hábito de rotularem como “auxílio bandido”, por desconhecerem as regras para sua concessão e duração do benefício.

Foi possível constatar em um breve estudo sobre a Seguridade Social, não mais importante que a Saúde e a Assistência Social, mais de extrema importância a Previdência Social, que procura sempre proteger os trabalhadores devido a uma eventual contingência – doença, velhice, invalidez, prisão, entre outras – amparando o mesmo, ou até mesmo sua prole, cônjuge e irmãos.

Outra questão importante que mereceu uma atenção extraordinária é o Regime Geral de Previdência Social, o RGPS, que é administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, sendo o maior regime previdenciário, e possui o dever de proteger uma quantidade enorme de trabalhadores sendo sua filiação obrigatória – automática para quem exerce atividade remunerada – e que involuntariamente devem contribuir para a Previdência Social.

Dentro do RGPS existem os benificiários, sendo divididos em segurados, que por sua vez, são indivíduos vinculados ao regime previdenciário e podem ser divididos em obrigatórios e facultativos; e seus dependentes que são divididos em três classes, e concorrem em igualdade de condições de ser beneficiado pelo auxílio. Tanto o segurado, quanto o dependente podem perder suas qualidades, mediante algumas regras impostas em Lei, que os impedem de receber o beneficio em questão.

O benefício previdenciário é determinado para os dependentes do segurado preso, possuindo o principal objetivo de proteger os mesmos, visto que o indivíduo que mantinha a família, esta privado de sustentar a casa, por ter sido penalizado e encarcerado em regime semiaberto ou fechado.

Contrário ao que a maior parte da população acredita ser, não são todas as famílias dos prisioneiros que possuem o direito ao auxílio-reclusão. Para a sua concessão, é necessário que o indivíduo preso seja segurado da Previdência Social, ou seja, vinculado ao RGPS, e seu dependente - cônjuge, companheiro, filho, pais ou irmão - comprove sua atividade remunerada por meios legais, certificando ser o interno segurado na época se sua prisão. Deve também o dependente comprovar sua dependência econômica para com o segurado, e comprovar baixa renda, entre outros requisitos descritos em lei.

Indiretamente pode-se acreditar em um possível método de diminuição de furtos e roubos, visto que para o dependente se manter irá procurar de forma legal ou ilegal o seu sustento, por depender economicamente do segurado, e o que lamentavelmente acontece na sociedade em que vivemos na maioria das vezes a segunda hipótese, que não se justifica, mas no momento da dificuldade recorre à forma mais fácil para conseguir de suprir suas necessidades básicas, como alimentação.

Com o estudo feito, pode perceber que o auxílio-reclusão é um benefício fundamental da Previdência Social, com o intuito de amparar a família necessitada, no qual não pode sofrer as consequências do crime praticado por seu mantenedor. Dessa maneira o Estado socorre esse individuo através desse benefício oferecido pela Previdência Social, que consisti em um dos únicos meio de vida de poder ter um presente e possivelmente um futuro digno enquanto a pessoa que provia sua alimentação está presa.

Contudo seria de grande valía através da assistência social, poder acompanhar a família concedida pelo benefício, para verificar se o beneficio está realmente sendo empregado de forma adequada, ou seja, para seu sustento e para atividades diversas de sua alimentação, e também analisar se o auxílio esta produzindo efeito esperado, para que essa remuneração não seja transformada em um meio financiar outras atividades, que não seja seu sustento.

Através de toda a pesquisa realizada, e dos conhecimentos adquiridos, tive a capacidade de concluir que a existência do benefício auxílio reclusão é extrema importância para a sociedade contemporânea, observando a estrutura de um modo geral perfeita da Previdência Social que busca sempre amparar o trabalhador e seu dependente. Instantemente não há que se discutir a extrema importância do Auxílio-reclusão, quando o mesmo é determinado pela Constituição Federal, em seu art. 201, IV, e por Leis que o regulamenta.

Sem sombra de dúvida, o maior beneficiado quanto ao beneficio do auxílio-reclusão, é o dependente, o concedido, visto que é a parte mais vulnerável da relação social, contrária da posição da União apenas está cumprindo sua obrigação de resguardar aos cidadãos que compõe seu país pelo menos o mínimo para sua sobrevivência, respeitando um direito fundamental construído na Constituição da República Federativa do Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana que garante o mínimo para se ter uma vida digna.

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[2] ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepção moderna de risco social. Revista do Direito Social, São Paulo, n.14, s.p, 2005.

[3] § 3º A filiação na qualidade de segurado facultativo representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição, ressalvado o § 3º do art. 28 (BRASIL, 1999, s.p.).