Introdução
Neste artigo adentraremos mais ao tema das licitações, objeto da lei 13.303/16 em análise. Dessa forma, foram tratadas das inovações implementadas pelo novo regime licitatório das estatais, destacando-se diversos pontos de relevância, dentre os quais se enunciam os seguintes: a inversão de fases, instituição de modos de disputa aberto e fechado, remuneração do contratado vinculada ao desempenho contratual, regimes de execução por contratação integrada e por semi-integrada, obrigatoriedade de elaboração de matriz de riscos no caso de contratação de obra e de serviços de engenharia, aumento dos limites para contratação direta em razão do valor do objeto e a possibilidade de alteração destes valores pelo conselho de administração, uso preferencial da modalidade pregão, divulgação do valor estimado ou orçamento sigiloso, impedimento de participar da licitação empresa que tenha sócio ou administrador que faça parte do quadro societário de uma outra empresa impedida de participar de licitação, uso do sistema de registro de preços (SRP) segundo o Decreto nº 7.892/13, além de outras novidades.
Inversão de Fases
No artigo 51 §1º[1] da Lei de responsabilidade das Estatais é trazido um rito procedimental diferente do previsto na Lei Geral de Licitações (Lei n. 8666/93) uma vez que nesta última, a norma prevê que a fase de habilitação precede à do julgamento das propostas. Já no Estatuto, houve uma inversão de fases. Valendo-se da análise de Mateus Carvalho (2017, p.592) este indica que o Estatuto desenvolve seu procedimento licitatório da seguinte forma:
“(i) preparação; (ii) divulgação; (iii) apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; (iv) julgamento; (v) verificação de efetividade dos lances ou propostas; (vi) negociação; (vii) habilitação; (viii) interposição de recursos; (ix) adjudicação do objeto; e (x) homologação do resultado ou revogação do procedimento.”
Determinando, assim, que o primeiro dever do gestor no processo da licitação é a sua preparação em outras palavras, a Lei das Estatais evidenciou uma clara preocupação com a configuração de todos os aspectos relevantes de ordem ‘técnica’, ‘jurídica’, ‘administrativa’, ‘orçamentaria’ e ‘econômico-financeira’.
Prossegue, Mateus Carvalho (2017, p. 466) afirmando que já na segunda fase, o processo licitatório compreende o ‘procedimento tradicional’ que se inicia com:
“(i) o ato de requisição da contratação; (ii) ato de aprovação de instauração do certame e justificativa da contratação; (iii) designação de equipe de planejamento; (iv) designação de comissão ou pregoeiro; (v) identificação precisa da necessidade administrativa; (vi) descrição clara do objeto; (vii) orçamento estimado; (viii) indicação de fonte de custeio; (xi) cumprimento dos requisitos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº101/00); (x) elaboração de termo de referência; (xi) projeto básico e projeto executivo, conforme caso. (xii) definição de critério de julgamento; (xiii) definição de direitos e deveres das partes e cláusulas do contrato; (xiv) definição de requisitos de habilitação; (xv) definição de requisitos de sustentabilidade ambiental; (xvi) requisitos formais da proposta e elaboração de instrumento contratual; (xvii) aprovação de edital pela assessoria jurídica e pela autoridade competente”.
Verificando tal situação em suas peculiaridades, é importante salientar que a Lei das Estatais não determina, como faz a Lei nº 8666/93 em seu art.38, parágrafo único, que as minutas dos instrumentos convocatórios e contratos devam ser aprovados pela assessoria jurídica da empresa estatal. Contudo, tendo em vista que esta aprovação há muito é exigida pelos órgãos de controle, embora com base na lei, Tribunal de Contas da União-TCU[2] sugere que seja realizada como mecanismo de controle interno da legalidade e de filtragem de irregularidades, evitando posterior impugnação por vício que facilmente poderia ter sido detectado pela assessoria jurídica.
Voltando, à comentar da inversão de fases, que na Lei nº 8666/93, primeiro se realiza o ‘julgamento da habilitação dos licitantes’ para, ato contínuo, promover o ‘julgamento das propostas’ comerciais dos licitantes habilitados, a novel legislação determina que a estatal deve realizar primeiro o julgamento das propostas comerciais e, posteriormente, proceder com a habilitação apenas do licitante que restou classificado em primeiro lugar naquela fase.
Sendo assim, de acordo com a sequência procedimental fixada na Lei, os licitantes apresentam suas propostas conforme o modelo de disputa adotado pelo órgão julgador deliberado, classificando-as ou não. Feita a classificação final, de acordo com o critério de julgamento, será realizada a aferição da efetividade dos lances ou propostas para se certificar de que a proposta vencedora em primeiro lugar é exequível e atende a todos os requisitos do edital.
A regra instituída pelo Estatuto é a de que o julgamento das propostas comerciais deve anteceder o julgamento da habilitação dos licitantes. Porém, excepcionalmente, pode haver a inversão dessas fases, realizando-se, primeiramente, a habilitação dos licitantes e, posteriormente, o julgamento das propostas comerciais[3].
As vantagens dessa sistemática procedimental, ou seja, a inversão de fases, que necessita ser justificada para atender o interesse público preconizada na norma, previamente à análise do conteúdo de suas propostas, seria conveniente e oportuna, senão necessária, quando da licitação de objetos de grande complexidade técnica, na qual seria importante e fundamental uma análise mais detida e cuidadosa do cumprimento dos requisitos de habilitação.
Com essas alterações, examinadas acima, fácil deduzir que no Estatuto há o desaparecimento das modalidades de licitações tradicionais previstas na Lei 8666/93, dando azo à efetivação do ‘pregão’, conforme se depreende da leitura do art. 32, IV[4] que corrobora para o avanço da mudança.
A referir ainda nessa seara, que a norma do art. 32, IV, deve ser interpretada sistematicamente combinada com os artigos 39 e 51, §2º, do mesmo Estatuto das Estatais que instituiu o regramento próprio para a divulgação (publicidade) dos atos de procedimento licitatório, a qual a lei impõe que os atos exarados do procedimento licitatório, sejam publicados por meio eletrônico, conforme previsto no ‘instrumento convocatório’, no ‘regulamento interno de licitações’ e ‘contratos’ editados pela estatal.
Assim a estatal deve publicar os seguintes atos: (i) aviso de licitação; (ii) atos decisórios; (iii) atos de adjudicação e homologação.
Instituição dos Modos de Disputa Aberto e Fechado
Outro ponto que merece ser destacado, é que o regulamento interno de licitações e contratos da estatal deverá disciplinar o detalhamento procedimental condizente aos modos de disputa aberta e fechado e a combinação de ambas.
Está previsto no art. 52, §§ 1º e 2º, da Lei das Estatais os tipos aberto e fechado, sendo que tal dispositivo deve ser lido em consonância com os artigos 32, III (trata do parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II ).
Porém, cabe frisar que a norma em apreço ‘omite’ a sistemática procedimental do modo aberto e fechado. Dessa Forma, segundo Matheus Carvalho (2017, p. 593) segue-se a regra geral aplicável aos procedimentos licitatórios definidos na Lei 8.666/93.
Anota-se, por fim, que poderá haver, nos termos do Estatuto, a combinação dos ‘modos de disputa’, aberto e fechado. Essa combinação somente pode ocorrer em caso de parcelamento do objeto, quando da adoção de licitação por itens ou por lotes. Cada lote ou item integrante do processo licitatório, pode então adotar o modo aberto ou fechado, a critério da entidade licitadora.
Vale ressaltar que o art. 53, inc. I e II da Lei 13.303/16 vislumbra a possibilidade de apresentação de lances intermediários da mesma forma como é previsto no RDC, sendo que, a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta e o seu reinício após a definição da melhor proposta e para a definição das demais colocações, sempre que existir uma diferença de pelo menos 10% entre o melhor lance e o do licitante subsequente.
O Parágrafo Único do Artigo 53 do Lei das Estatais considera intermediários os lances: "iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento da maior oferta" ou "iguais ou superiores ao menor já ofertado quando adotados os demais critérios de julgamento".
Remuneração do Contratado Vinculada ao Desempenho Contratual
A chamada ‘remuneração variável’, prevista no parágrafo único do art. 45[5] da Lei das Estatais é utilizada quando da contratação de obras e serviços de engenharia, bem como de outros serviços que não sejam de engenharia.
Na hipótese de obras ou serviços de engenharia, ao contrário de se fixar no contrato os encargos do contratado e a remuneração fixa a que fará jus para deles se desvincular, pode ser estabelecido um critério de remuneração variável vinculada ao seu desempenho.
A remuneração variável é um instrumento contratual destinado a ampliar a eficiência da atuação do contratado e a fomentar os níveis de qualidade da execução contratual.
A lógica desse raciocínio é bastante singela, significa que: quanto maior a qualidade apresentada na execução do contrato, maior a remuneração devida ao contratado e, ao inverso, quanto menor a qualidade, menor a remuneração a que terá direito[6]. Enfim, pode constituir um importante instrumento de gestão e de incremento de qualidade do objeto contratado.
Regimes de Execução por Contratação Integrada e por Semi-integrada
A Contratação Integrada e a Semi-integrada também figura como novidade trazida pela Lei de Responsabilidade das Estatais. A contratação integrada está prevista no art. 42, VI[7] sendo o regime de execução pelo qual se inclui na contratação a montagem, a realização dos testes, a pré-operação e todas as operações necessárias para a entrega final do objeto. Nesta contratação, além dessas realizações, se contrata a elaboração tanto do projeto executivo como do projeto básico. Segundo Gustavo Scatolino e João Trindade (2018, p.34):
“Na contratação integrada deve o contratado desenvolver o projeto básico e executivo. Assim, a Administração Pública descreve em termos mais abrangentes (anteprojeto de engenharia) o objeto a ser executado, aproveitando-se da expertise do contratado que desenvolverá o projeto básico e o executivo.”
Pela contratação integrada, transfere-se ao contratado uma obrigação que tradicionalmente sempre esteve a cargo da Administração pública que é a de oferecer aos licitantes todas as informações jurídicas e técnicas necessárias à formulação da proposta na licitação.
Ao transferir o encargo para o contratado de elaborar e desenvolver o projeto básico transfere-se a definição de um dos elementos mais relevantes do planejamento da contratação, qual seja, a definição integral da solução técnica ou do objeto apto a atender à necessidade administrativa.
Vale ressaltar, que não é qualquer obra ou serviço de engenharia que possa ser licitado e contratado sob o ‘regime de contratação integrada’, regime que a lei reservou para “quando a obra ou serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado, ou se puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.”[8]
Exsurge das duas hipóteses legais de uso do regime de contratação integrada que estas são taxativas e somente poderão ser usadas: (i) quando a obra ou serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado; e (ii) quando a obra ou serviço de engenharia puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito ao mercado.
Diante desses requisitos obrigatórios, o Tribunal de Contas da União fazendo interpretação da Lei n. 12.462/2011, impôs restrições ao uso da contratação integrada, condicionando à justificativas técnica e econômica rigorosas (Acórdão n. 1399/2014, Plenário). No entendimento do Tribunal de Contas da União restou assentado que a contratação integrada é regime de exceção, que somente pode ser utilizado para casos pontuais, cercados de justificativas.
No que diz respeito à ‘contratação semi-integrada’, o inciso V do artigo 43 da Lei n. 13.303/2016 estabelece que esta modalidade deve ser utilizada “quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias”.
O inciso IV do § 1.º do artigo 42 da Lei n. 13.303/2016 prevê que, “na contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação”.
Verifica-se que o § 4.º do artigo 42 da Lei n. 13.303/2016 determina que a ‘contratação semi-integrada’ é a regra nas contratações de obras e serviços de engenharia promovidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, de modo que, essa modalidade somente pode deixar de ser utilizada mediante parecer com as devidas justificativas. Daí se antevê a sua importância.
O inciso IV do § 1.º do artigo 42 da Lei n. 13.303/2016 prescreve que, “na contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação”. Ou seja, os licitantes terão a possibilidade de propor alterações no projeto básico, pois não estão vinculados ao projeto básico.
Em complemento, o §3º do mesmo artigo 42 enuncia que, “nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.”
Obrigatoriedade de elaboração de matriz de riscos no caso de Contratação de Obra e de Serviços de Engenharia.
Antes de tratar deste tema específico, importante definir o que é ‘matriz de risco’ e quais os riscos à que se sujeita a Contratação pela Administração Pública.
Em seu art. 42, X, a Lei define matriz de risco como sendo:
“cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, devendo conter no mínimo as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá́ liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto completo; c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá́ liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto completo.”
Com esse preceito, tornou-se obrigatória adotar a matriz de risco, que, segundo SCATOLINO e TRINADE (2017:17) trata-se de uma cláusula especial, cujo conceito formulado por esses autores diz que: “é cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”. Ou seja, a matriz de risco é um também um documento de análise técnica obrigatório, a ser juntado em anexo ao edital de obras e serviços de engenharia, sob regime de contratação integrada ou semi-integrada; contudo, nada obsta que seja utilizada quando de contratações que versam sobre favorecimento ou serviços em geral como medida de boa prática administrativa.
Assim, a sua não realização, se houver justificativa técnica para tanto, deverá ser motivada de forma consistente na fase preparatória da licitação.
A matriz de riscos consiste, portanto, no documento que discrimina de forma clara e objetiva os riscos assumidos por cada uma das partes na celebração do contrato. Ou seja, aponta quais riscos contratuais são assumidos pela Administração e quais riscos são incorporados pelo particular, como um instrumento que tem por finalidade a divisão das atribuições e responsabilidades entre as partes, deve ser construída da forma mais detalhada possível, prevendo a maior quantidade de situações previamente vislumbráveis.
Em síntese, a matriz de riscos como um elemento fundamental para a visualização das responsabilidades de cada uma das partes e, assim, da identificação dos casos em que é devido o reequilíbrio econômico financeiro. Nesse sentido, de forma muito mais objetiva, tem sido estendido sua aplicação em várias decisões do TCU, quais sejam, algumas abaixo colacionadas:
“Acórdão nº 1465/2013 – Plenário, o Tribunal de Contas da União recomendou a utilização de matriz de riscos, ao se adotar o modelo de contratação integrada do RDC, tanto no instrumento convocatório, quanto no contrato, definindo da maneira mais clara possível a responsabilidade pelos riscos inerentes à execução do projeto, e, ainda quais os riscos que estarão fora da responsabilidade legal da executora e que devem constar de “seguro risco de engenharia”.
“Acórdão nº 1441/2015 – Plenário TCU. Este instrumento tem por fim precípuo indicar, de maneira explícita e objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de definição posterior pela contratada, que assumirá os riscos pelo detalhamento do projeto. E, no entender da Corte, confere segurança jurídica e transparência à avença, na medida em que objetiva a distribuição de responsabilidades entre as partes.”(grifo nosso)
Nesse mesmo Acórdão nº 1441/2015 – Plenário, o TCU determinou à Petrobrás, que:
“se aplica a nova legislação que em suas “licitações e contratações de obras e serviços de engenharia especialmente nas empreitadas por preço global, deve ser elaborada matriz de riscos, elemento indispensável à caracterização tanto do objeto quanto das responsabilidades contratuais. A matriz deve definir a repartição objetiva de responsabilidades pelos eventos supervenientes à contratação e subsidiar o dimensionamento das propostas por parte das licitantes.”
Percebe-se que o TCU ressalta a importância da definição das responsabilidades no regime de empreitada por preço global. O que se deve ao fato de que nesse regime os aditivos também são excepcionais, considerando que não há medição individualizada dos quantitativos, mas por etapa concluída. Assim, a matriz de riscos é elemento fundamental também nos contratos firmado sob este regime de execução exatamente para esclarecer as hipóteses em que é devido o reequilíbrio contratual. O Estatuto das empresas, prevê expressamente a “Matriz de Risco” em seu art. 69, inciso X como cláusula necessária.
Mediante essas considerações, tendo em vista entendimento consolidado do TCU[9], é possível concluir que a elaboração de uma matriz de riscos nas contratações de obras e serviços de engenharia, promovidas pelas estatais tem sido considerada como elemento fundamental pelo Tribunal de Contas da União, em decorrência da possibilidade de se visualizar as responsabilidades de cada uma das partes e, assim, identificar de forma clara e objetiva os casos em que é devido o reequilíbrio econômico financeiro, para que não seja devido o reequilíbrio econômico-financeiro quando o risco foi alocado para o particular.
Impende salientar que a alocação de riscos deve ser realizada com bastante acuidade, de modo que cada parte seja responsável pelos riscos que realmente pode e deve suportar. Este instrumento não pode ser utilizado com o fim único de retirar da Administração responsabilidades e nem o direito constitucional do equilíbrio do contrato, mas sim como forma de equilibrar as responsabilidades contratuais e conferir segurança jurídica para ambas as partes.
Quanto aos riscos, inúmeros são os riscos nas contratações devido à falta de planejamento, de natureza contábil, financeira, jurídica, social dentre tantos outros.
Assim, como forma de mitigar esses riscos, é fundamental o estabelecimento de uma matriz de risco acertada, diretiva e que origine informação suficiente a dar resposta ao risco encontrado.
Dito isto, fica evidente que não há nenhuma aproximação desse modelo de gestão com procedimentos de “mitigação de risco” burocrático-formais, como é o caso dos check-lists, por exemplo; ao contrário, uma matriz de risco eficiente predispõe e orienta suas ações sempre em razão das metas a serem alcançadas e delas não se distancia.
Dispensa de licitações nas Empresas estatais
A dispensa de licitações nas empresas estatais consta nas hipóteses do art. 29 do Estatuto, cujo tema é comumente denominado de “dispensa em razão do valor”, fruto de uma condicionante fática de cunho econômico, ou seja, o valor estimado do objeto a ser licitado é um dos fatores para o afastamento da licitação. (SANTOS, 2016, p. 776-787)
Sendo que a realização de um certame licitatório seria mais dispendiosa, não podendo ser superado pelos benefícios auferidos de sua realização. Significa que a dispensa se justifica[10]a em razão do atendimento ao interesse público sob o prisma da economia administrativa.
O legislador promoveu uma significativa atualização dos valores de referência para fins de dispensa de licitação. Comparada com a lei nº 8666/93 os limites aplicáveis às sociedades de economia mista e empresas públicas eram de R$30.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$16.000,00 para outros serviços e compras, atualmente segundo a Lei 13.303/16 esses limites foram substancialmente alterados, temos R$100.000,00 e R$50.000,00, respectivamente.
Vale ressaltar que o art. 29, I, ao disciplinar a dispensa em razão do valor para obras e serviços de engenharia, veda o seu emprego quando o objeto constituir “parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.”
Por sua vez o art. 29, inc. II, possibilita a dispensa em razão do valor para os demais serviços e fornecimentos, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Ocorre o fracionamento indevido de despesa quando o agente público age, com o propósito de se desviar do dever de licitar, e consiste em fracionar a totalidade dos objetos que necessita contratar em parcelas para que, tomando em conta o valor isolado de cada parcela/fração (que fica dentro dos limites do art.28, I e II), realizar a ‘contratação direta’ burlando a legislação.
Logo, para o fim de se identificar o cabimento ou não da ‘dispensa em razão do valor’, as empresas estatais devem considerar o total do gasto provocado pelo objeto a ser contratado.
Vale salientar que a vedação legal fica circunscrita ao fracionamento indevido de despesa, isto é, ao fato de não se considerar o encargo financeiro gerado pela contratação da totalidade do objeto para fins de definição do dever de licitar ou do cabimento da dispensa em razão do valor.
Assim, não significa a impossibilidade de parcelar o objeto das contratações. Inclusive, sempre que a divisão do objeto representar vantagem, ela poderá (e, em alguns casos, deverá) ser realizada, desde que seja justificado e realizado dentro dos ditames legais.
Por fim, importante ressaltar que o § 3º do art. 29 prevê que os valores/limites para fins de dispensa poderão ser alterados por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou da sociedade de economia mista para refletir a variação de custos, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade. Nessa linha, Gustavo Scatolino e João Trindade (2018, 19) advertem que:
“Essa margem de liberdade para o CONSAD ampliar os valores tem de ser vista com cuidado. De fato, uma empresa de grande porte como é o caso da Petrobras poderá ampliá-los com vistas a atender seus contratos de pequeno valor, porém, não é razoável uma empresa estatal de porte pequeno aumentar demasiadamente seus valores com o intuito de escapar da regra de se fazer licitação.”
Por esta forma, a norma estabelece uma espécie de reajuste ou atualização de tais valores para fins de contratação direta.
Ademais, não foi outorgada ao Conselho a possibilidade de elevar injustificadamente os limites fixados na lei, mas tão somente as variações de custos em face de um processo inflacionário aferido em âmbito nacional, regional e local, a depender da área geográfica da empresa estatal, mediante a aplicação de índice ou critério de reajuste, geral, setorial, nacional ou regional, visando manter os valores/limites atualizados no tempo e em face do mercado específico da localidade ou região onde exercem suas atividades.
Uso Preferencial da Modalidade Pregão
Esta inovação já foi referida no item 2.3 do capítulo anterior, contudo será exposta em análise mais detalhada.
A Lei nº 13.303/2016 estabelece que deva, preferencialmente, ser adotada a modalidade de pregão instituída pela Lei n. 10.520/2002. Tal importa inovação abrange as estatais, ao licitarem nessa modalidade, devem cumprimento à Lei do Pregão, que será aplicada conjuntamente com a Lei nº 13.303/2016. Tangenciando isso, Matheus Carvalho (2017, p.591) salienta que:
“(...)a lei deixa claro o caráter preferencial - e não exclusivo desta modalidade licitatória, que somente será escolhida quando for cabível, nos moldes da legislação vigente, ou seja, para aquisição de bens e serviços comuns. Com efeito, não se pode utilizar o pregão para a execução de obras ou alienação de bens pelas empresas estatais.”
Diante disso, pregão é a modalidade de licitação que deve ser adotada para a aquisição de bens e serviços comuns. Pode ser veiculada de duas formas: ‘presencial’ e ‘eletrônica’, a primeira já era fixada como modalidade preferencial para a Administração Pública Federal (Decretos nº 3555/00 e nº 5.450/05).
Dois critérios podem ser uteis para a escolha do pregão. Primeiramente, pode ser utilizado o pregão quando o julgamento bipartido importa em que, no pregão, há duas fases nas quais os licitantes podem ofertar propostas de preço.
Na primeira fase, são ofertadas propostas de preços escritas seja na via eletrônica, seja na via presencial. A segunda fase denominada fase de lances, na qual há a possibilidade de os licitantes cobrirem as ofertas de preços uns dos outros, até que se encerre a disputa.
Essa redução sucessiva de preços ofertados pode produzir preços tão baixos que, em relação a determinados objetos podem implicar riscos à execução contratual.
Se for verdadeiro, o que se deve ser aferido pela administração, o pregão não deve ser utilizado.
Em segundo lugar, pode ser utilizado o pregão quando a análise dos documentos que compõem a proposta comercial ou os documentos de habilitação for simplificada e não ensejar aprofundamento jurídico ou técnico.
Ao reverso, se houver necessidade de análise aprofundada de documentos e de requisito de qualidade de objeto, não pode ser indicada a utilização do pregão. Em concreto, porém, atualmente a administração pública em geral utiliza a modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços dos mais complexos.
No entender do Tribunal de Contas, o pregão deve ser utilizado para licitações de serviços comuns de engenharia, contudo, não pode ser utilizado na ótica da Corte de Contas Federal para licitar obras de engenharia consoante a Súmula 257/10: “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.5320/02”.
O uso do pregão pelas estatais é, portanto, preferencial, o que significa que sua não utilização deva ser justificado. Nesse sentido, o TCU já deliberou que é também preferencial a forma eletrônica do pregão. In verbis:
“A não adoção do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação da inviabilidade ou desvantagem de sua utilização pela autoridade competente, pode caracterizar ato de gestão antieconômico, em especial quando o certame, no forma presencial, ocorrer em localidade distinta daquela em que o objeto da licitação deverá ser executado, contrariando o art. 20, caput, da Lei nº 8666/93. Comunicação de cautelar, TC.018.514/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.7.2013.”
Digno de nota é que a inversão de fases e os métodos de disputa aberto e fechado, ou combinados, inclusive pela via eletrônica, previstos na Lei das estatais, fazem com que as vantagens da adoção do pregão sejam reduzidas de fato.
Em última análise, a lei impõe como diretriz do pregão quando de sua adoção que, serão utilizados apenas os dispositivos da lei que versem sobre sua modalidade, rito ou procedimento.
Divulgação do valor estimado ou orçamento sigiloso
O artigo 34 da Lei n. 13.303/2016[11] estatui que o valor estimado do contrato será sigiloso, tal qual ocorre no Regime Diferenciado de Contratações – RDC.
A divulgação do valor estimado do contrato no instrumento convocatório da licitação ou em outro ato formal é mera liberalidade. A lei preceitua que tal valor será sigiloso, mas pode ser divulgado a critério da empresa.
Na falta de disposição normativa expressa, cabe ao instrumento convocatório fixar o momento em que o orçamento estimativo será tornado público. Assim, como regra, haverá o sigilo no valor estimado a ser contratado.
Segundo essa novidade da Lei, os autores Gustavo Scatolino e João Trindade (2018, 24), ressaltam que, antes já constava prevista, também, na lei do RDC, e que na época gerou muita polêmica sobre a sua aplicação.
Ressalva-se que o intuito da lei, é não oferecer o valor estimado aos licitantes, para que eles possam apresentar suas propostas conforme os valores por eles considerados adequados, trazendo por consequência maior vantagem para a Administração Pública. Isso porque, se o licitante já tem um valor estimado, a tendência é que ofereça uma proposta próxima a esse valor.
Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o valor estimado constará do instrumento convocatório. Isso porque, nesse critério de julgamento, o menor preço é apurado em razão de desconto oferecido pelos licitantes sobre o parâmetro de preços definido pela Administração no ato convocatório. Assim, quem oferece o maior desconto, com base em preço apresentado pela Administração Pública, é considerado o vencedor do certame. Com efeito, nesse tipo de licitação não teria como omitir o valor estimado. Um procedimento licitatório para fornecimento de material é um bom exemplo de uso do critério de julgamento por maior desconto.
No entanto, a lei prevê que a informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno (Tribunais de Contas, Auditoria etc), devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado.
Impedimento de Participar da Licitação Empresa que tenha Sócio ou Administrador que faça parte do Quadro Societário de uma outra Empresa Impedida de Participar de Licitação.
A restrição contida no artigo 38 e seus incisos[12] da Lei n. 13.303/2016 impedem de participar da licitação, a empresa que tenha sócio ou administrador que faça parte do quadro societário de outra empresa impedida de participar de licitação, ou seja, o impedimento desborda da empresa penalizada e, atinge outra empresa, apenas pelo simples fato desta última ter um “sócio comum” com empresa penalizada. Veremos adiante, quais argumentos justificam essa regra.
Veja-se que ‘estender a penalidade’ aplicada a uma empresa para outra vedando que esta participe da licitação em fraude, isto é, visa evitar a burla para encobrir a empresa penalizada. Essa hipótese é diferente de se estender a penalidade, sem comprovação de fraude, à empresa interessada em participar do certamente, apenas porque tem ‘sócio comum’ com outra empresa anteriormente penalizada.
De acordo com o entendimento de Matheus Carvalho (2017, p.598) há duas categorias de impedimentos que se dirige às empresas: a) uma de ordem objetiva, e b) outra de ordem subjetiva. A primeira, de ordem objetiva, o impedimento dirige-se às pessoas jurídicas ou físicas que estejam cumprindo sanção administrativa ou judicial que implique restrição ou vedação ao direito de participar de licitações ou ser contratada pela Administração Pública.
Já no segundo grupo, as categorias de ordem subjetiva estão relacionadas à preservação dos princípios da moralidade e da probidade pública, destinados a evitar que pessoas jurídicas ou físicas se valham de condição ou informação privilegiada, obtidas em razão de sua peculiar relação com a empresa estatal.
Ressalta-se que a extensão dos efeitos das sanções é bastante rigorosa e, em concreto, atinge a participação de pessoa física que mantenha ou tenha mantido relação jurídica com a empresa punida na condição de administrador, sócio ou gerente.
Por último, assinala-se que a lei não faz distinção da natureza jurídica da participação societária, o que pode caracterizar inconstitucionalidade da pena, uma vez que o sócio meramente cotista, ou mero acionista, por exemplo, não tem qualquer poder de dirigir os negócios da sociedade, logo, salvo prova em contrário, não teve participação na cadeia casual da infração que levou à aplicação da sanção.
Indicação de marcas de produtos ou delimitação do objeto a ser licitado
Os incisos do artigo 47 da Lei n. 13.303/2016[13] permitem que, para as aquisições de bens, as estatais indiquem ‘marcas’, desde que com as devidas justificativas, exijam amostras e certificação de qualidade.
A adequada caracterização do bem a ser adquirido é elemento determinante, não apenas para a validação do processo licitatório, mas, sobretudo para o sucesso e o fracasso da licitação.
Se o objeto é mal delineado, os particulares não terão plenas condições de apresentar propostas boas, firmes e concretas, pois dúvidas poderão pairar acerca da real pretensão pública, o que pode impactar, nesse aspecto, o princípio da economicidade. Ademais, nesta situação, em razão de uma possível disparidade entre os bens ofertados, a entidade licitadora terá dificuldades de promover um julgamento objetivo e ocorrera um sério risco de adquirir um ‘produto de péssima qualidade’ (cita-se, por exemplo, a aquisição de material plástico descartável, produto de expediente/informático etc), com ofensa aos princípios do julgamento objetivo e da eficiência. Para uma adequada definição do bem na fase preparatória da contratação, é imprescindível a observância de algumas cautelas impostas pela ordem jurídica vigente.
De uma interpretação sistêmica da Lei das Estatais, é possível constatar a exigência de uma regra geral no sentido de vedar a indicação de marca quando da especificação do objeto.
Tal vedação, porém, não pode ser tomada de forma absoluta. Em outras palavras, há exceções que autorizam a indicação de uma marca ou modelo especifico. É o que passa, por exemplo, nas hipóteses em que há necessidade de padronização do objeto (SÚMULA 270 TCU) quando a marca ou modelo for a única capaz de atender à necessidade ou quando for indicar marca ou modelo apenas como referência, acrescida da expressão “ ou similar ou de melhor qualidade”.
A vedação legal que é condenada pelos órgãos de controle diz respeito às situações em que se faça a indicação de uma ‘marca ou modelo especifico’ do produto ou bem, que possa beneficiar um fabricante em detrimento de outros, e sem qualquer justificativa ou fundamento expresso constante do processo de contratação.
Uso do Sistema de Registro de Preços - SRP- Decreto nº 7.892/13
O artigo 66 da Lei n. 13.303/2016 faz referência ao sistema de registro de preços (SRP). O §1.º prescreve que “poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1.º desta Lei.”.
O SRP é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras[14].
Trata-se de um importante instrumento de gestão pública e de eficiência nas contratações.
A lei remete a adoção e a utilização do sistema de registro de preços à regulamentação para detalhamento de sua aplicação. O regulamento deve ser expedido pelo chefe do Poder Executivo de cada entidade federativa, segundo o plano de distribuição de competências previsto na Constituição. No âmbito da administração pública federal vigora o Decreto nº 7.892/13[15] do sistema geral das licitações da Lei 8.666/93, que poderia ser utilizado por estatais federais até a eventual edição de novo regulamento específico para tratar do tema a partir da Lei 13.303/16. Assim, foi expedido o Decreto nº 8.945, de 27 de dezembro de 2016, o qual passou a regulamentar no âmbito da União, a Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Outras Novidades
Anota-se que além das supracitadas inovações, o regime de licitações da Lei n. 13.303/2016 vem com várias outras novidades, talvez não tão importantes quanto às anteriormente citadas como o aumento dos limites de valor para as dispensas de licitação, indicação de marca, a possibilidade da adoção de procedimento de manifestação de interesse privado, por meio do qual, antes da licitação, interessados podem oferecer estudos e projetos às empresas públicas e sociedades de economia mista, além de outros menos importantes para esse trabalho.
Sinteticamente, podem ser realçadas as seguintes normas pertinentes à licitação comentadas pela professora Maria Zanella Di, Pietro (2017, 581-583):
a) preferência pelo pregão para a aquisição de bens e serviços comuns (art. 32, IV);
b) regras sobre sustentabilidade ambiental (art. 32, § 1º), com repetição das normas do artigo 4º, § 1º;
c) sigilo quanto ao valor estimado do contrato (art. 34); d) previsão de pré-qualificação de fornecedores ou produtos (art. 36, combinado com art. 64);
e) indicação de hipóteses de impedimento de participar de licitações e de firmar contratos com as empresas Estatais (art. 38);
f) previsão de regulamento interno de licitações, quanto a vários itens: glossário de expressões técnicas, cadastro de fornecedores, minutas-padrão de editais e contratos, procedimentos de licitação e contratação direta, tramitação de recursos, formalização de contratos, gestão e fiscalização de contratos, aplicação de penalidades, recebimento do objeto do contrato (art. 40);
g) aplicação às licitações e contratos regidos pela Lei nº 13.303 das normas de direito penal contidas nos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666/93 (art. 41);
h) previsão da contratação integrada (art. 42, VI), com conceito idêntico ao contido no artigo 9º, § 1º, da Lei do RDC: “contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo”;
i) previsão da contratação semi-integrada, definida como a “contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com o estabelecido nos §§ 1º e 3º deste artigo”; note-se que nessa modalidade de contratação, o projeto básico não é incluído na contratação semi-integrada, ao contrário do que ocorre na contratação integrada;
j) inclusão do conceito de matriz de riscos, como “cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação; c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação” (art. 42, X); o dispositivo é, em grande parte, inútil, tendo em vista que, normalmente, o ônus decorrente do desequilíbrio econômico-financeiro decorre de fatos imprevisíveis no momento da celebração do contrato; precisamente por serem “imprevisíveis” não têm como ser elencados em cláusula contratual, a não ser de forma genérica, não impedindo que outros ocorram e deem margem a pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, que se baseia em princípios de equidade; nas alíneas b e c, o dispositivo, na realidade, inclui hipóteses em que a contratada pode e aquelas em que não pode fazer alterações contratuais no tocante a soluções metodológicas ou tecnológicas;
k) previsão da possibilidade de ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato (art. 45); trata-se de forma de remuneração já prevista com relação às parcerias público-privadas, no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 11.079, de 30-12-04; l) com relação à aquisição de bens, o artigo 47 indica as hipóteses em que é cabível a exigência de marca ou modelo, de amostra e de certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação, além de permitir a exigência, como condição de aceitabilidade da proposta, da adequação às normas da ABNT ou a certificação da qualidade do produto por instituição credenciada pelo Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial; tais exigências têm que ser devidamente motivadas, para demonstrar a sua razoabilidade diante do objeto do contrato;
m) com relação ao procedimento da licitação, que deve ser preferencialmente por meio eletrônico, o artigo 51 indica as várias fases de forma muito semelhante à do artigo 12 da Lei do RDC, cabendo realçar inclusive a inversão das fases de habilitação e julgamento e a possibilidade de a habilitação anteceder o julgamento, mediante prévia previsão no edital; admite-se a correção dos vícios sanáveis no que diz respeito à apresentação das propostas (art. 56, I); também de forma semelhante à Lei do RDC, são previstos os modos de disputa aberto ou fechado ou a combinação de ambos (art. 52); os critérios de julgamento são indicados no artigo 54, abrangendo: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados; os critérios de desempate são indicados no artigo 55, compreendendo, pela ordem: I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento; II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído; e III – os critérios estabelecidos no artigo 3º da Lei nº 8.248, de 23-10-91,13 e no § 2º do artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21-6-93;14 admissão de fase recursal única (art. 59); previsão da competência para revogação e anulação do procedimento, atribuída à mesma autoridade competente para homologação do resultado (art. 62);
n) previsão dos mesmos procedimentos auxiliares da licitação previstos no artigo 29 da Lei do RDC, a saber: pré-qualificação permanente; cadastramento, sistema de registro de preços e catálogo eletrônico de padronização (art. 63).