INTRODUÇÃO
O tema aqui tratado refere-se à determinação da natureza jurídica das contribuições sociais para a seguridade social e ao regime jurídico aplicável a estas, através de interpretação histórica, lógica e sistemática do ordenamento jurídico brasileiro vigente.
Com o fito de explicar este tema, é necessário, antes, atentar-se à interpretação das prescrições normativas, à caracterização das normas jurídicas tributárias, a um breve histórico das exigências pecuniárias e compulsórias do Estado, ao conceito de tributo, à caracterização das contribuições sociais à seguridade social, e à análise das teorias que indicam uma solução sobre a natureza jurídica e o regime jurídico de tais contribuições, tendo, contudo, como premissas o direito como ciência, o direito positivo como seu objeto, seu método de análise, a caracterização de sua linguagem, a possibilidade de renovação científica e as regras gerais do pensamento na formulação das proposições científicas, além da hierarquização e da visão global do direito positivo e de sua conexão de sentido com a realidade.
I – INTERPRETAÇÃO DAS PRESCRICÕES NORMATIVAS E SUAS PREMISSAS
Primeiramente, é de se deixar claro que os textos legais, das mais diversas procedências (leis constitucionais e infraconstitucionais), são os suportes materiais, ou seja, o objeto de conhecimento da ciência jurídica. Esta consideração do direito positivo, como objeto da ciência do direito, é resultado do auxilio da epistemologia jurídica (corte epistemológico).
A Ciência Jurídica, por meio de um método próprio das ciências aplicadas [01], visando à construção das normas jurídicas, atua, portanto, sobre o direito positivo. A ciência do direito tem como método a interpretação ou compreensão (emprírico-dialético [02]) do seu objeto.
No entanto, para haver a compreensão dos textos legais do direito positivo deve-se seguir, além das premissas do conhecimento científico geral (linguagem científica; obediência a regras gerais do pensamento na formulação das proposições – lógica; consciência da renovação científica), certas premissas jurídicas (visão hierárquica e sistemática do direito positivo, além da sua conexão de sentido com a realidade vigente - teleológica).
Partindo-se, primeiramente, à linguagem, deve-se frisar que a linguagem do direito positivo é técnica (prescritiva e, às vezes, descritiva), porque determina condutas aos indivíduos através de uma mistura de termos científicos e naturais, o que promove falta de clareza e de harmonia entre seus elementos constituintes (textos legais). O Poder Legislativo, em regra, no Brasil, é o elaborador de tais textos, e por não ser constituído de cientistas do direito, mas sim de pessoas comuns do povo, não os elabora com uma linguagem organizada e coerente, até porque os textos legais estão direcionados ao entendimento do povo e não ao dos juristas [03].
Já a Ciência do direito, auxiliada pela epistemologia e pela semiótica, analisa o direito positivo visando extrair e descrever, da forma mais precisa e clara possível, a significação de seus textos legais, muitas vezes confusos e imprecisos, devendo-se sempre, nesta extração e descrição de significações, trabalhar com uma linguagem própria (científica). A linguagem científica ou conceitual procura diminuir ao máximo a conotação impregnada na linguagem técnica do direito positivo, e faz com que as significações (sentidos ou significados) das palavras dependam do contexto em que são empregadas, além de auxiliar na formulação de argumentos decorrentes do raciocínio comprobatório [04].
Esse raciocínio comprobatório decorre da lógica [05], que estabelece mecanismos de averiguação das proposições produzidas pelas ciências. Estes são:
a) classificação dos termos ou elementos constituintes das proposições em gênero e espécie, em que o conceito extraído do pertencente ao primeiro deve abranger necessariamente o do segundo;
b) as proposições científicas devem procurar ser universais e necessárias, não admitindo contrariedades;
c) respeito das proposições aos princípios racionais da identidade (condição para que se definam as coisas e estas possam ser conhecidas a partir de suas definições), da não - contradição (uma idéia não pode se negar, sob pena de se autodestruir), do terceiro excluído (exige que entre duas alternativas uma apenas seja a verdadeira ou válida), e, por fim, da causalidade (tudo o que existe ou acontece tem um motivo ou causa). No entanto, é de se deixar claro que a racionalidade de todos estes princípios dependerá do objeto a que se referem, dos enunciados empregados e do sentido desses em relação aquele, podendo ser relativizados em decorrência disto;
d) silogismo científico – É o encadeamento de proposições científicas que visam demonstrar a veracidade ou validade de uma outra proposição.
Como premissas últimas à produção de ciência jurídica, tem-se a visão hierárquica e global ou sistemática do direito positivo, além da sua conexão de sentido com a realidade vigente – visão finalística ou teleológica [06].
É sabido que a nossa Constituição Federal de 1988 é qualificada como rígida. Desta qualidade decorre o Princípio da Supremacia da Constituição, o que significa que esta se coloca no vértice do sistema jurídico, conferindo validade ou não às regras infraconstitucionais. Assim, a interpretação das normas infraconstitucionais deve ser realizada conforme os ditames constitucionais [07].
Em que pese essa observância necessária da Constituição Federal Brasileira de 1998, também o cientista do direito deve observar o direito positivo vigente em todos os seus textos legais constituintes, para que se apreenda a unicidade de sentido do sistema jurídico.
O jurista, na sua atividade interpretativa, tem também que observar e realizar a conexão das prescrições legais com a realidade que lhe é posta, sob pena também da interpretação estar desvinculada da realidade, e, portanto, desvinculada dos objetivos colimados pelo Ordenamento Jurídico. Note-se que a Constituição Federal Brasileira de 1988 estabelece um Estado Democrático de Direito, que possui, dentre outros fundamentos ou mandamentos nucleares, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, com o fim de fornecer e garantir a todo ser humano os seus direitos fundamentais (individuais, sociais, coletivos e difusos) [08], devendo, por causa daquele, toda a sociedade respeitá-los e garanti-los por todos os meios possíveis, por serem indispensáveis ao homem no alcance de sua realização pessoal, enfim, de seu Bem-Estar (art. 1.º, III, e art. 3º, IV, ambos da CF/88).
O intérprete também tem de buscar conciliar ou harmonizar os valores juridicizados no Ordenamento Jurídico, que compõem o Estado Democrático de Direito, sob pena de sua atividade está em desacordo com a visão de mundo instituída neste. Esta maneira de visualizar o direito positivo faz com que as regras jurídicas busquem a sua maior efetividade em benefício da proteção e garantia dos direitos fundamentais.
II – CARACTERIZAÇÃO DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA
Havendo a concepção de que o direito positivo seleciona fatos valorados e a eles atribui determinadas conseqüências, visando regular a ordem social, e que também aquele se expressa por meio de linguagem, formada consoante regras gerais de construção (sintática) a manter referência com o conteúdo que expressa (semântica), está claro que o próprio direito positivo reclama a necessidade de uma estrutura lógica permanente da norma jurídica e a variação dos conteúdos jurídicos a serem tratados por esta, senão a mensagem não produzirá o sentido jurídico completo e necessário à regulação social [09].
É perceptível que não há qualquer variação sintática quanto aos componentes das normas jurídicas (antecedente e conseqüente). No entanto, a diferenciação de cada norma se restringe unicamente ao conteúdo que transmitem [10]. É nessa diferenciação que se deve atentar para a norma jurídica tributária.
A diferenciação e o agrupamento, para fins científicos e didáticos, do conjunto das prescrições normativo-tributárias perante as demais é útil para o estudo das relações jurídicas relativas à instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos. Estas prescrições correspondem ao direito positivo tributário, que está unificado em torno da significação de tributo. Frise-se que isto não garante autonomia ao direito tributário (falsa autonomia), pois ele é parte de um sistema que não funciona sem a sua totalidade, ou seja, os demais textos semanticamente diversos não podem ser esquecidos, pois auxiliam na compreensão e na funcionalidade daqueles, e, conseqüentemente, na formulação das normas jurídicas tributárias.
Isto demonstra que a norma jurídica tributária será resultado da significação dos textos legais que disciplinem, direta ou indiretamente, a instituição, a arrecadação e a fiscalização dos tributos, sem com isso desconsiderar outros textos legais, principalmente a Constituição Federal Brasileira de 1988.
Portanto, se, como resultado da construção sintática e semântica da norma jurídica, o sujeito cognoscente perceber a presença, direta ou indireta, do conceito de tributo, estar-se-á diante de uma norma jurídica tributária.
III – TRIBUTO
III.1. Breve histórico
Para se compreender melhor a noção de tributo no direito positivo brasileiro atual, tem-se como necessário traçar um rápido perfil histórico desta atividade estatal.
O Estado de Direito ou Liberal, como resposta ao Absolutismo, trouxe a necessidade de controle sobre os ingressos tributários e gastos da Fazenda, o qual foi estruturado sob regras de direito positivo. Sendo uma prestação pecuniária obrigatória a ser retirada do patrimônio dos indivíduos, o tributo surgiu primeiramente para aqueles que tinham maior aptidão para pagá-lo (capacidade contributiva), como decorrência da escolha pelo Estado de acontecimentos ou eventos que o tornasse exigível (fatos geradores), previstos e controlados por lei. Isto deu origem ao imposto.
Posteriormente outras figuras que exigem prestação pecuniária obrigatória do indivíduo surgiram, mas não eram baseadas, primordialmente, na capacidade contributiva deste, e sim originárias de uma contraprestação estatal (fato gerador), também prevista e controlada por lei. Eram as taxas e as contribuições de melhoria. Isto gerou um consenso de que tais figuras também seriam tributos.
Disto (busca do patrimônio individual; controle desta busca por lei; especificação legal dos fatos que poderiam gerar tributos) decorreram as idéias predominantes no direito positivo de que as únicas figuras tributárias possíveis de existir somente seriam impostos, taxas e contribuições de melhoria, e de que todas as exigências pecuniárias compulsórias seriam determinadas tendo-se em vista a caracterização do fato gerador. Porém, isto fora colocado dogmaticamente, e não demonstrado de forma absoluta, ou melhor, foi fruto da concepção de Estado de Direito, em que se vislumbravam demasiadamente a segurança e a certeza dos indivíduos com relação às atuações do Estado.
No entanto, em decorrência do surgimento de novas necessidades humanas (demandas sociais), que foram amparadas pelo direito positivo e que precisavam ser atendidas pelo Poder Público, houve a mudança do Estado Liberal para um Estado Social ou Intervencionista, caracterizado por idéias de solidariedade, igualdade e justiça (comutativa e distributiva) [11] e por possuir um papel mais ativo no campo econômico e social [12]. Em vista disso, o Estado criou estruturas (entidades paraestatais) para atender a tais necessidades da coletividade (direitos sociais).
Contudo, estas estruturas paraestatais necessitavam de um meio para atingir os fins sociais aos quais estavam incumbidas, e o meio mais eficiente encontrado foi a criação de novas exigências pecuniárias obrigatórias aos indivíduos. Estas exações são instituídas em lei pelo Estado e arrecadadas diretamente pelas entidades suprareferidas, quando da realização pelas pessoas de alguns eventos (fatos geradores) previstos em lei.
Pelo mesmo motivo dos tributos clássicos mostrados acima (controle na busca do patrimônio individual) e visando a efetiva destinação dos recursos decorrentes das novas exações aos fins previstos em lei, o Estado estabeleceu um conjunto de regras jurídicas àquelas (princípio da legalidade), com textos legais novos e princípios jurídicos complementares aos do Estado Liberal [13]. Surgiram, assim, as contribuições especiais, dentre as quais as sociais.
Sendo assim, o presente período histórico é o de equilíbrio entre um Estado Liberal e um Estado Social, ou seja, é um período de conjugação dos ideais de liberdade, segurança e certeza com os ideais de solidariedade, justiça e igualdade (segurança e justiça nas relações entre os homens), que devem estar presentes em toda atuação estatal, inclusive na tributária. É o que prega o Estado Democrático de Direito.
Ademais, é de se deixar claro que, neste Estado, todos os tributos têm fins fiscal e extrafiscal, ou seja, não se visa somente arrecadação de recursos, mas, principalmente, a efetivação dos direitos fundamentais expressos na Constituição através destes.
III.2. Conceito
Para se afirmar que determinada entidade jurídica pertence a um grupo (gênero), é necessário que aquela atenda às características traduzidas no conceito deste.
Sendo o tributo um instituto criado pelo direito positivo, sua noção deve ser apreendida das prescrições normativas que aglutina. Esta noção deve acompanhar as modificações da sociedade e do ordenamento jurídico em que se insere, como qualquer outro objeto cultural, sob pena de não haver compatibilização com a realidade vigente e com o próprio sistema jurídico.
A Constituição Federal em seu artigo 146, III, "a" [14], atribui à Lei Complementar, entre outras funções, a de estabelecer a definição de tributo. Sendo assim, a Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), possuidora de eficácia de Lei Complementar, define tributo, em seu artigo 3º, caput., da seguinte maneira: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
É de se reconhecer que tal prescrição normativa do Código Tributário Nacional traz algumas características sobre a noção de tributo, embora com imperfeições semânticas, a serem corrigidas pelo cientista do direito.
Entre estas imperfeições, está o não mencionamento pelo Código Tributário Nacional de quem seria ou seriam os credores da prestação pecuniária (aspecto pessoal da norma tributária).
Por outro lado, a expressão "cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada", traz em si, hodiernamente, tanto a atividade do Estado, quanto a das entidades paraestatais, fazendo às vezes do Estado em funções que seriam deste. Outra observação a ser realizada aqui, quanto à expressão mencionada, é que esta também se refere aos atos a serem praticados pelos entes competentes nos procedimentos de instituição, recolhimento e de fiscalização dos tributos, visto que aqueles devem obedecer aos ditames legais que regem tais procedimentos, sob pena de ilegalidade.
Assim, o Tributo pode ser considerado, hoje, como a prestação pecuniária decorrente da prática de ato lícito previsto em lei, com procedimento de instituição, arrecadação e fiscalização também previstos em lei, e devida ao Estado ou a entes não-estatais para que realizem funções de interesse público.
III.3. Especificação
Tributo é a entidade gênero, e a caracterização de uma entidade jurídica como sua espécie decorre da subsunção desta ao conceito de tributo. Esta subsunção ao conceito de tributo faz com que determinada entidade jurídica obedeça a regras jurídicas gerais disciplinadoras deste (regime jurídico tributário genérico).
No entanto, não só a natureza jurídica tributária de uma entidade deve ser extraída do direito positivo, pois a conseqüente caracterização da espécie tributária a qual pertence também, com o fito de se encontrar quais as regras jurídicas genéricas aplicáveis a esta (regime jurídico tributário específico), visto haver a possibilidade do direito positivo não enumerá-las de maneira clara e ordenada [15].
Por sua vez, dentro das próprias espécies, haverá outra subdivisão, em que as regras tributárias específicas serão ajustadas em razão de cada uma das subespécies, o que as diferenciam como tais – regras tributárias particulares (regime jurídico tributário peculiar).
Atente-se que o artigo 146, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal de 1988, assumindo não possuir a função de definir as espécies tributárias, remete à Lei Complementar (CTN) a definição destes institutos.
O CTN, por sua vez, traz, em seu artigo 4º, caput e incisos, que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da obrigação tributária, sendo dispensáveis para esta identificação a denominação e as características formais fornecidas a um tributo, bem como a destinação que a lei estabeleça para o produto da sua arrecadação. [16] Já no artigo seguinte, diz que os tributos existentes são os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. [17].
Porém, tem-se que analisar sistematicamente, no Ordenamento Jurídico atual, se o fato gerador é realmente o único critério adotado por ele para diferenciar as exações pecuniárias e obrigatórias impostas pelo Estado.
IV – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
IV.1. Caracterização
Não são claros e ordenados os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relativos às contribuições sociais, visto que não promovem expressamente o entendimento de que estas são ou não tributos, e se são tributos qual sua especificação, autônoma ou pertencentes a uma outra espécie.
A Constituição Federal de 1988, no título VI destinado à "TRIBUTAÇÃO E AO ORÇAMENTO" e no capítulo I destinado ao "SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL", traz em seu artigo 149, caput [18], a competência exclusiva da União para instituir três contribuições: as sociais; as de intervenção no domínio econômico; e as de interesse das categorias profissionais ou econômicas (corporativas), que servem como instrumento de atuação de órgãos públicos autárquicos e outras entidades paraestatais [19], fazendo às vezes do Poder Público, nas suas respectivas áreas de atuação, devendo ser observado, para tanto, o disposto nos artigos 146, III; 150, I e III [20]; e 195, § 6º, todos da CF/88.
Visto isto, as contribuições sociais podem ser divididas em contribuições sociais stricto sensu e contribuições sociais para a seguridade social. Ambas têm como característica marcante a determinação legal de que o produto de sua arrecadação será afetado aos fins constitucionais para os quais são instituídas [21]. Então, a exigência de uma contribuição social somente será válida se, além de obedecer a outras especificidades do seu regime jurídico, a destinação legal de seus recursos forem para fins autorizados pela CF/88.
As contribuições sociais para a seguridade social, objeto da análise em tela, são aquelas que visam garantir o financiamento da seguridade social, que, conforme o artigo 194 da CF/88 [22], destina-se a assegurar os direitos sociais relativos à saúde, à previdência e à assistência social.Sua instituição encontra-se regulamentada no artigo 195 da Carta Magna [23]. De acordo com este, o financiamento da seguridade social pode ser feito de acordo com dois modelos: o assistencial, por meio de orçamento fiscal, e o contributivo, por meio das referidas contribuições impostas aos agentes do processo produtivo e aos concursos de prognósticos.
IV.2. Posição Legal e Jurisprudencial
Com o advento da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais passaram a integrar a "Constituição Tributária" (Título VI - DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO), no elenco das contribuições especiais de competência privativa da União. No plano infraconstitucional, o Código Tributário Nacional de 1966 inicialmente não tratava das contribuições sociais, mas com o Decreto-Lei nº 27/66, o CTN sofreu o acréscimo do artigo 217 [24], reconhecendo que as outras espécies tributárias previstas no CTN não excluem as contribuições que o referido artigo estabelece.
O Supremo Tribunal Federal considera, hoje, a natureza jurídica tributária das contribuições sociais, além de espécie autônoma [25].