3-O CRIME DE REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL
A Lei 13.772/18 também cria um novo “Capítulo I – A” no Título VI do Código Penal – “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”. Esse novo capítulo tem o “nomen juris” seguinte: “Da Exposição da Intimidade Sexual”.
O mencionado novo capítulo é composto de tão somente um crime, descrito no artigo 216 – B, CP e seu Parágrafo Único. Tal crime não descreve a conduta de “exposição”, “veiculação”, “distribuição”, “divulgação” etc. de cenas íntimas relativas a nudez, ato sexual ou ato libidinoso. Na verdade, prevê a conduta de “produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes”. Também incrimina, em seu Parágrafo Único, por equiparação, a conduta da realização de “montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo”.
Assim sendo, o “nomen juris” escolhido para o novo capítulo já se mostra inadequado, eis que não há ali qualquer descrição de conduta referente à “exposição da intimidade sexual”, mas sim ao seu registro desautorizado. Na verdade a “exposição” dessas cenas é prevista em outro tipo penal anteriormente criado, não pela Lei 13.772/18, mas pela Lei 13.718/18 (artigo 218 – C, CP).
Na realidade, a Lei 13.718/18 criou inicialmente o artigo 218 – C, CP, versando sobre a prática criminosa de divulgação de cenas sensuais e não previu na época a simples captação das imagens sem a respectiva divulgação. Essa lacuna é colmatada então pela Lei 13.772/18. Agora, tal qual no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), não somente a divulgação de cenas sensuais é incriminada, mas também sua captação sem o consentimento dos ofendidos. [6]
Aliás, é bom lembrar que se as práticas previstas no artigo 216 – B, CP tiverem por sujeitos passivos crianças ou adolescentes esse tipo penal comum fica afastado, prevalecendo a tipificação da Lei 8.069/90 por força do Princípio da Especialidade. Inclusive, corretamente, as penas previstas para esse tipo de conduta, envolvendo crianças e adolescentes são mais rigorosas (vide artigo 240 do ECA – Lei 8.069/90).
O crime do artigo 216 – B, CP é de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo, pois composto de vários núcleos verbais, os quais, se praticados num mesmo contexto não conduzem à multiplicidade de crimes. Também se trata de crime de forma livre, pois a produção, fotografia, filmagem ou registro podem ser feitos “por qualquer meio”.
O conteúdo dos registros deve ser de cenas de nudez ou ato sexual ou libidinoso. Sempre de caráter íntimo ou privado, o que vale dizer que se a pessoa se posta nua na via pública e é filmada, por exemplo, não há ilícito. A intimidade e a vida privada são bens jurídicos disponíveis. Outro aspecto relevante é que o consentimento da vítima afasta a prática criminosa. Se a suposta vítima autoriza a filmagem, registro etc., não há ilícito, conforme expressamente previsto no tipo penal.
A legislação menciona cenas de “caráter íntimo e privado”. Tendo em vista, a distinção que se costuma fazer na doutrina entre “intimidade” e “privacidade”, é de se entender que a conjunção aditiva “e” ali foi empregada de forma inadequada. Na verdade, as cenas miradas pela legislação serão de “caráter íntimo ou privado”. A conhecida Teoria dos Círculos Concêntricos faria com que a lei contivesse uma palavra inútil, eis que o íntimo é algo mais restrito ainda do que o privado. Então ao dizer privado, já se abarca o íntimo, de modo que haveria redundância. Ou seja, se não posso violar o privado, muito menos poderei o íntimo.
Para melhor entendimento, mister se faz uma breve digressão.
A chamada “Teoria dos Círculos Concêntricos” ou “Teoria das Esferas da Personalidade”, tem seu surgimento no ano de 1953 por elaboração do alemão Heinrich Hubmann. Ela foi divulgada no Brasil inicialmente por Elimar Szaniawski, sendo acatada minoritariamente na dogmática jurídica. No entanto, com a reelaboração procedida por Heinrich Henkel, já pelos idos de 1957, tornou-se entendimento majoritário na doutrina. [7]
Vale transcrever o ensinamento de Costa Júnior:
“A esfera da vida particular poderia ser subdividida em esferas outras, de dimensões progressivamente menores, na medida em que a intimidade se for restringindo.
Assim, o âmbito maior seria abrangido pela esfera privada stricto sensu (Privatsphäre). Além da esfera privada, situam-se os processos, episódios e condutas de natureza pública. Acham-se eles ao alcance da coletividade em geral, de um círculo indeterminado de pessoas. Por estarem fora da esfera privada, tais fenômenos encontram-se juridicamente excluídos do campo dos chamados delitos de indiscrição.
No bojo da esfera privada está contida a esfera da intimidade (Vertrauensphäre) ou esfera confidencial (Vertraulichkeitssphäre). Dela participam somente aquelas pessoas nas quais o indivíduo deposita certa confiança e com as quais mantém certa intimidade. Fazem parte desse campo conversações ou acontecimentos íntimos, dele estando excluídos não só o quivis ex populo [8], como muitos membros que chegam a integrar a esfera pessoal do titular do direito à intimidade. Vale dizer, da esfera da intimidade resta excluído não apenas o público em geral, como é óbvio, bem assim determinadas pessoas que privam com o indivíduo num âmbito mais amplo.
Por derradeiro, no âmago da esfera privada, está aquela que deve ser objeto de especial proteção contra a indiscrição: a esfera do segredo (Geheimsphäre). Ela compreende aquela parcela da vida particular que é conservada em segredo pelo indivíduo, do qual compartilham uns poucos amigos, muito chegados. Dessa esfera não participam sequer pessoas da intimidade do sujeito. Consequentemente, a necessidade de proteção legal contra a indiscrição, nessa esfera, faz-se sentir mais intensa” (grifos no original). [9]
Na mesma linha Nunes Júnior se vale dos ensinamentos de Uadi Lammêgo Bulos:
“ ‘A vida privada e a intimidade são os outros nomes do direito de estar só, porque salvaguardam a esfera de reserva do ser humano, insuscetível de intromissões externas (aquilo que os italianos chamam de rezervatezza e os americanos privacy). (...). Amiúde, a ideia de vida privada é mais ampla do que a de intimidade. Vida privada envolve todos os relacionamentos do indivíduo, tais como suas relações comerciais, de trabalho, de estudo, de convívio diário etc. Intimidade diz respeito às relações íntimas e pessoais do indivíduo, seus amigos, familiares, companheiros que participam de sua vida pessoal’. Dessa maneira, podemos afirmar que intimidade e vida privada são dois círculos concêntricos que dizem respeito ao mesmo direito: o direito à privacidade ou direito de estar só. A intimidade é um círculo menor, que se encontra no interior do direito à vida privada, correspondendo às relações mais íntimas da pessoa” (grifos no original). [10]
O legislador sequer chega a tratar da esfera do “segredo”, mas como se refere à esfera do “privado”, isso não deixa o “segredo” desprovido de tutela. Se a esfera mais externa, que é a privada, está protegida, então, obviamente, o estão também as esferas mais internas da intimidade e do segredo. A conjunção aditiva “e” torna-se sem sentido, porque sua interpretação literal nos conduziria a uma semântica absurda a exigir que a violação tivesse que se dar, concomitantemente, na esfera privada e íntima, sendo que é notório que atingimento seja da privacidade, seja da intimidade justificam a repressão legal. Reiterando ainda que, mesmo diante do silêncio da lei, está abrangida a esfera do segredo.
Nessa senda, haverá violação da intimidade nas chamadas práticas de “upskirting”, consistentes em “fotografar e registrar imagens por debaixo da saia ou vestido de uma pessoa sem o seu consentimento”, configurando-se o artigo 216 –B, CP. [11] Poderá haver quem objete que a vítima normalmente será registrada em roupas íntimas. Não haverá, é claro, ato sexual ou libidinoso. E se questionará a configuração da “nudez”. Entende-se, contudo, que a nudez a que se refere a lei não precisa ser completa, aliás não há essa exigência de completude na letra da legislação. A nudez pode ser completa ou parcial (semi – nudez). Ninguém pode duvidar que a filmagem, fotografia etc., de uma mulher em trajes íntimos, sem sua autorização configura o tipo penal em questão, não havendo necessidade de que não esteja vestida com nenhuma peça de roupa. O caso concreto deverá ser analisado. Possivelmente uma pessoa de pijamas ou camisola comprida não servirá, mas um homem de cuecas ou uma mulher somente com calcinha parecem se enquadrar na previsão legal. Ademais, no caso do “upskirting” há que levar em conta que em certos casos a vítima poderá estar desprovida de roupas íntimas e então a nudez será realmente completa nas imagens, fotos ou registros obtidos.
No que diz respeito aos casos de exposição sensual ou de nudez de crianças e adolescentes, já se tem interpretado, inclusive o STJ, que quando o artigo 241 – E do ECA (Lei 8.069/90) se refere à exposição de órgãos genitais, estes podem estar recobertos ou totalmente em exibição, o que importa é o caráter de exploração da sensualidade. Parece óbvio que a exposição e uma menina trajando apenas calcinhas em circunstâncias insinuantes se adequa aos tipos penais do Estatuto. “Mutatis mutandis” parece que o mesmo entendimento, por interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, pode ser perfeitamente aplicável ao artigo 216-B, CP nos casos de “upskirting” e outras situações de registro de seminudez sensual.
Eis um trecho esclarecedor da decisão do STJ:
“A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance.
É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica” (grifo nosso) (STJ, RE 1.543.267/SC (2015/0169043-1), Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03.12.2015).
Ademais o significado de nudez é algo oscilante cultural, socialmente e na análise do caso concreto. Senão vejamos:
“A palavra nudez ou somente nu, também é correto dizer, diz-se do estado de uma pessoa não estar vestida. Por diversas vezes, faz referência ao estado de desgaste, da pouca roupa, ou até mesmo das convenções ou regras de uma determinada cultura ou de uma determinada situação que tenha sido estabelecida (...).A nudez em algumas culturas ocidentais pode ser considerada erótica e em outro ponto é considerada como sendo um estado normal, ao qual não é atribuído qualquer sentimento ou qualquer emoção. Mesmo que exista muitas definições da palavra nudez, esta, na maioria das vezes, significa que o corpo não é coberto com roupas. (...) a sua definição tem diferentes conotações que são subjetivas. A palavra nudez que tem sua origem etimológica no latim “nudus” é a tradução literal de alguém que está sem roupa. Um estado de nudez completa, é aquele em que não existem pessoas vestidas com cobertura das partes do corpo mais íntimas, ou seja, estão totalmente sem roupas. Já a nudez parcial pode se referir a alguém vestido apenas com uma canga cobrindo os órgãos genitais. Como exemplo da nudez parcial pode-se mencionar algumas tribos de índios, espalhados por algumas regiões do Brasil. No antigo Egito um ato de nudez feminina era considerado a maneira com que as mulheres exibiam seus cabelos naturais. (grifos nossos)” [12]
O Parágrafo Único do artigo 216 – B, CP prevê uma equiparação com a previsão de pena idêntica se ocorre “montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro”, incluindo pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. Nesses casos, a vítima, na verdade, não se envolveu nas cenas realmente, mas foi prejudicada por uma contrafação, uma montagem, perfeitamente possível com os recursos técnicos hoje disponíveis. É o caso de obter uma imagem na internet, por exemplo, de uma modelo nua e nela colar o rosto de outra mulher. Não houvesse a previsão expressa do Parágrafo Único ora em estudo, certamente a conduta seria considerada atípica. No entanto, o legislador foi previdente.
Observe-se que no Parágrafo Único não há a ressalva de que a autorização da suposta vítima desconfigura a infração penal. Porém, é claro que se a pessoa permite esse tipo de montagem, abre mão de seu direito à intimidade ou vida privada e de sua imagem, que são direitos disponíveis, como já visto. Assim sendo, o crime do artigo 216-B, Parágrafo Único, CP, também se desnatura se há consentimento da aparente vítima. Isso não vale, por obviedade, se a vítima é criança ou adolescente, configurando-se o crime do artigo 241 – C, do ECA (Lei 8.069/90) por força do Princípio da Especialidade. Tanto no “caput” como no Parágrafo Único, também não servirá o suposto “consentimento” de pessoa vulnerável, embora não menor, desde que não tenha condições de emitir seu juízo (incapacidade de resistência por qualquer causa) ou seja deficiente mental sem discernimento para o ato (situações de vulnerabilidade). Em sendo pessoas nessas condições, mas maiores de idade, o crime será mesmo o do artigo 216 – B, “caput”, CP ou seu Parágrafo Único, conforme o caso. Ocorre que o consentimento, mesmo de pessoas maiores, deve ser válido, livre, informado e consciente. Então, se alguém filma uma pessoa em estado de coma nua, comete o crime. Se fotografa um deficiente mental sem a menor compreensão do ato, também comete o mesmo crime. Não se configurará o chamado “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP) porque não se pode dizer que houve prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso com a mera filmagem, fotografia, registro etc., existindo, ademais, tipo especial prevendo tal conduta.
Importante lembrança é feita por Leitão e Oliveira acerca de “Fakenews e vídeo de sósia”. Toma-se a liberdade de transcrever:
“Salienta-se que a divulgação de imagens de nudez ou de atos sexuais de pessoas sósias – através de mensagens ‘fakenews’, informando se tratar de A, quando na verdade é B, não estaria abarcado pelo tipo penal em comento. Afinal, não houve montagens em vídeo, fotografia. áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. Isso obviamente, não faz descartar a incidência de outras tipificações legais que se amoldem ao caso concreto”. [13]
Note-se que no caso de uso de sósias com a indicação falsa de que seria uma determinada pessoa em atos sexuais ou condição de nudez, haverá atipicidade relativa, ou seja, com relação ao crime do artigo 216 – B, CP, tendo em vista o Princípio da Legalidade Estrita. A conduta, infelizmente, não é prevista no tipo penal em questão, configurando a nosso ver uma desastrada lacuna. Mas, não haverá atipicidade absoluta, pois pode haver configuração, por exemplo, de crimes contra a honra nessas circunstâncias. Ocorre que para que exista crime contra a honra ou qualquer outra tipificação subsidiária, será necessário que, além da filmagem, fotografia, áudio ou registro, o agente a disponibilize. No caso de somente proceder à montagem e guardar para si o fato será realmente absolutamente atípico.
Trata-se de um crime plurissubsistente, de modo que o “iter criminis” é fracionável, admitindo a figura da tentativa. Imagine um homem que está escondido num armário de um banheiro para filmar uma mulher que está prestes a se desnudar para tomar banho. Mas, essa mulher percebe um barulho e descobre o infrator sem que este consiga fazer qualquer registro. O crime subsiste, mas em sua forma tentada.
O crime é comum, podendo ser perpetrado por qualquer pessoa, também pode ter por vítima qualquer pessoa, inclusive de qualquer sexo, chegando a falar Cunha em um “crime bicomum”. [14] O fato de que a Lei 13.772/18 se refira à violência contra a mulher em nada altera a dicção sem restrições do tipo penal nela criado, de forma que não se trata de um crime que somente tutele as mulheres. Aliás, isso seria uma infração ao princípio da igualdade e configuraria insuficiência protetiva evidente.
A infração penal é unissubjetiva, podendo ser praticada por uma ou mais pessoas, ou seja, o concurso não é necessário, mas somente eventual. Quanto aos sujeitos passivos, a lei se refere a “participantes” no plural. Entretanto, isso não impede que uma única pessoa seja vitimizada. Não há exigência de pluralidade de vítimas para configuração do delito. [15] Aqui a lei disse menos do que queria ao utilizar o plural (“lex minus dixit quam voluit”). Fenômeno semelhante ocorre com o crime de “Bigamia” (artigo 235, CP). Embora o “nomen juris” use o prefixo “bi” que tem significado de “dois”, é claro e evidente que se o indivíduo se casa com três, quatro ou mais pessoas, lesando seus interesses, também responde normalmente pelo crime de “Bigamia”. No caso do artigo 216-B, CP apenas mudam os vetores da situação, a lei utiliza o plural, mas a vítima pode ser singular, enquanto na “Bigamia” a ideia seria de apenas duas pessoas lesadas, mas podem ser mais.
Trata-se de crime doloso, sendo atípica a conduta eventualmente culposa. O dolo é genérico, pois o tipo penal não exige especial fim de agir do autor.
A previsão da sanção penal para a conduta ora em estudo parece bastante tímida (“detenção, de 6 meses a 1 ano, e multa”). A infração é, portanto, de menor potencial ofensivo, sendo abrangida pela Lei 9.099/95, a não ser que seja perpetrada em circunstância de violência doméstica e familiar contra a mulher (artigo 41 c/c 5º., I, II ou III e 7º., II (violação da intimidade) da Lei 11.340/06). Acontece que a Lei Maria da Penha impede (artigo 41) a aplicação das normas da Lei 9099/95 para os casos por ela tratados. Não nos parece que esse tipo de conduta devesse ser elencado como infração de menor potencial, seja em que caso for, seja quem for a vítima ou a circunstância. A violação da intimidade, da vida privada e da imagem são muito graves para um tratamento tão brando.
Já foi visto que o crime do artigo 216 – B, CP se diferencia do artigo 218 – C, CP porque no segundo não há o simples registro, mas a divulgação da cena ou imagem. Cabe dirimir a dúvida quanto ao caso em que o mesmo agente, nas mesmas circunstâncias, fizer a captação sorrateira das imagens, fotos etc. e, em seguida, sua divulgação. Tendo em vista que o bem jurídico tutelado é o mesmo, qual seja, a dignidade sexual da vítima, e que o crime do artigo 216 – B, CP é infração de menor potencial ofensivo, entende-se que o artigo 218 –C, CP absorverá o artigo 216-B, CP como “crime – meio”. Para Cunha, porém, quando o mesmo agente faz o registro e a posterior divulgação “deve responder pelos crimes dos arts. 216 – B e 218 – C em concurso material”. [16]
Entende-se, respeitosamente, não assistir razão à tese do concurso material sempre que houver conexão teleológica entre a captação das imagens e a sua divulgação. Por exemplo: se um indivíduo filma uma pessoa em ato sexual, exatamente com a finalidade de divulgar tais cenas na rede mundial, há conexão teleológica, ou seja, relação de meio e fim. O crime – meio (menor) deve ser absorvido pelo crime – fim (maior), mesmo porque, como já dito, se versa sobre o mesmo bem jurídico, mesmas circunstâncias e mesma vítima.
Doutra banda, é claro que se não houver conexão teleológica, relação de meio e fim entre os crimes dos artigos 216 – B e 218-C, CP, será o caso de concurso material realmente. Exemplificando: digamos que um indivíduo filma uma mulher nua e guarda consigo essas cenas. Depois fotografa outra mulher e um homem em ato sexual e divulga tais cenas na internet. Ora, houve dois crimes independentes, praticados mediante duas ações, sendo o caso de concurso material. Não há conexão teleológica, não há relação de meio e fim. No máximo, há uma conexão ocasional, que não é suficiente para convolar o concurso material em consunção ou absorção.
A ação penal é pública incondicionada. Leitão e Oliveira chamam a atenção para o fato de que a Lei 13.718/18 converteu a ação penal de todos os crimes contra a dignidade sexual em pública incondicionada (artigo 225, CP). Não obstante, a Lei 13.772/18, ao criar o novo Capítulo I – A, olvidou de acrescentar sua menção no artigo 225, CP, que trata da ação penal e somente se refere aos então existentes à época de sua redação pela Lei 13.718/18, Capítulos I e II. Essa falha, contudo, não prejudica a conclusão pela ação penal pública incondicionada, na medida em que não consta no Capítulo I –A, em qualquer parte do artigo 216 – B, CP que ação seja privada ou pública condicionada. Então, cabe a aplicação da regra geral do Código Penal que estabelece que no silêncio da lei, a ação penal é pública incondicionada (inteligência do artigo 100, CP). [17]
Tratando-se de “novatio legis” incriminadora, o artigo 216-B, CP não se aplica a casos pretéritos, somente valendo para casos ocorridos após a publicação da Lei 13.772/18.