1. Introdução
Nos tempos atuais, verificamos cada vez mais situações em que titulares de estabelecimentos comerciais realizam negócios jurídicos com objetivo de transferência da atividade empresarial para terceiros. Estas operações são executadas por diversos motivos, tais como, recebimento de recursos financeiros (decorrente da transmissão do negócio), problemas na gestão ou até pela intenção de cessar determinada atividade comercial.
Trataremos neste trabalho do instituto jurídico denominado estabelecimento comercial a partir do direito português, focando em suas principais características. Em seguida nos ateremos aos pormenores referentes à locação deste estabelecimento comercial, relevando as diferenças em relação ao trespasse e, por fim, nos dedicaremos à obrigação de não concorrência.
No decurso deste trabalho, destacaremos algumas questões controversas que requerem uma interpretação, sistemática e/ou teleológica, referente a esta obrigação de não concorrência, de forma a possibilitar ao operador do direito aplicar as regras atinentes ao estabelecimento comercial corretamente, mesmo na falta de regulamentação expressa ou incerteza quanto ao comando da lei.
Sempre que possível informaremos a interpretação doutrinária acerca dos institutos a serem detalhados, de forma a demonstrar a opinião dos mais reconhecidos juristas, tal como realizaremos análise de jurisprudência, de modo a demonstrar a orientação dos tribunais nos casos concretos.
Portanto, sem mais delongas, cumpre-nos iniciar o presente trabalho referindo-se ao conceito de estabelecimento comercial.
2. Do Estabelecimento Comercial
Para entendermos o conceito de estabelecimento comercial, torna-se imprescindível diferenciá-lo da figura da empresa, conquanto não se confundem. Segundo as sábias palavras do prestigiado jurista e professor Antonio Menezes Cordeiro:
“A empresa pode ser entendida como um conjunto concatenado de meios humanos e materiais, dotados de uma especial organização e de uma direção, de modo a desenvolver uma atividade segundo regras de racionalidade económica. Ela opera como um conceito-quadro, permitindo, nas suas margens albergar realidades diversas, independentemente de estarem, ou não, personalizadas. Assim tomada, a empresa é menos adequada para transmitir regimes jurídicos concretos. O direito elaborou, por isso, a seu lado, um outro conceito particularmente apto para traduzir o objeto unitário de determinados negócios: o de estabelecimento (...)”
“(...) o estabelecimento traduz, aí, um conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas devidamente organizado para a prática do comércio. Digamos que corresponde grosso modo a uma ideia de empresa, sem o elemento humano e de direção.” [1]
Como apresentado no fragmento acima, para o exercício da atividade comercial torna-se fundamental ao empresário apresentar inúmeros elementos que, conjuntamente, proporcionarão os meios necessários para o efetivo exercício do negócio. Dentre esses elementos, podemos verificar a existência de bens corpóreos e bens incorpóreos que, em conjunto como o aviamento e a clientela, integram o estabelecimento comercial.
No que toca aos bens corpóreos, são os bens tangíveis ou perceptíveis aos olhos humanos, entre os quais representam tanto bens móveis (ex.: instrumentos de trabalho, computadores, livros, mercadorias, documentos) quanto bens imóveis (ex.: o local fixo em que se desenvolve a atividade comercial), destinados para realização da atividade empresária.
De outro modo, os bens incorpóreos são aqueles que têm existência abstrata ou ideal, no entanto possuem valor econômico, como por exemplo, obras literárias ou artísticas, know-how (conhecimento técnico concernente à indústria ou comércio), software (programa de computador), marcas, dentre outros.
Nas sábias palavras do sr. Juiz Desembargador Dr. Henrique Antunes:
“No tocante ao activo o estabelecimento compreende coisas corpóreas e incorpóreas: No que toca a coisas corpóreas ficam abarcados os direitos relativos, por exemplo, a móveis – mercadorias, matéria primas, maquinaria, mobília, instrumentos de trabalho – portanto, todas as coisas que, estando no comércio, sejam pelo comerciante afectas a esse exercício. No tocante a coisas incorpóreas pode-se distinguir, por exemplo, o direito ao uso exclusivo da insígnia, do nome do estabelecimento, das marcas, patentes de invenção e os direitos a prestações provenientes de posições contratuais – contratos de trabalho, contratos com fornecedores, contratos de distribuição, de publicidade, de concessão comercial, de agência, de franquia e mesmo contratos relativos a bens vitais (v.g. água, electricidade, gás, telefone) e, bem assim, os direitos provenientes de licenças concedidas pela administração.” [2]
De forma a complementar o presente tópico, não podemos deixar de mencionar os institutos jurídicos do aviamento e da clientela, considerados elementos essenciais para o bom funcionamento da atividade comercial.
Entendemos por aviamento o sobrevalor do estabelecimento, considerando a organização dos elementos que o compõem, ou seja, a propensão para produzir lucro, já a clientela compreende a comunhão de pessoas ou clientes passíveis de contratar com o estabelecimento, adquirindo bens ou serviços, diante das relações pessoais criadas durante a execução da atividade empresarial. Referidos institutos serão referidos no decorrer do trabalho.
3. Transação unitária e trespasse
Em princípio, cada um dos elementos que compõe o estabelecimento comercial possui sua singularidade, logo, podem ser comercializados individualmente, exigindo para cada um deles negócios jurídicos autônomos. Estando em causa um conjunto de bens e direitos, a doutrina e jurisprudência admitem sua transferência unitária.
Contudo, caso estes bens singulares estejam integrados ao acervo que compõem a atividade comercial, ou seja, façam parte do conjunto de bens necessários para o desenvolvimento da atividade empresarial, sua comercialização será caracterizada como trespasse, ou seja, a transmissão definitiva de todos os elementos integrantes do estabelecimento, sejam eles corpóreo ou incorpóreos.
Importante destacar que não se constitui trespasse a transmissão de alguns dos elementos que integram o estabelecimento, devendo, como mencionado, ocorrer a transferência total do estabelecimento comercial, de modo que o trespassário possa exercer a atividade comercial de forma plena.
Nas palavras do relator Nuno Cameira:
“O negócio realizado foi um trespasse, que consiste na transmissão definitiva da propriedade dum estabelecimento comercial por negócio entre vivos, mas como um todo, como uma unidade, como um conjunto aglutinado de elementos corpóreos e incorpóreos. Entre estes avulta, justamente, a clientela – a certa, resultante de relações contratuais já estabilizadas, e a virtual, correspondente às expectativas ou possibilidades de que novos clientes se dirijam à empresa.” [3]
E por que o estabelecimento comercial possui essa distinção em relação aos elementos que o compõem? Pois trata-se de uma figura singular que representa um objeto unitário de direito, passível de ser transacionado entre titulares em toda sua completude.
Assim nos ensina José Manoel Coutinho de Abreu:
“Além de negociável, o estabelecimento é um valor ou bem económico ou patrimonial, transpessoal (cindível ou isolável da pessoa que o criou, ou da pessoa a quem pertença em dado momento – como se demonstra pelos casos de transmissão definitiva, inter vivos ou mortis causa), duradouro (“não só transferível e assumível, mas retrotransferível e reassumível” – facto evidenciado nas transmissões temporárias), reconhecível e irredutível (algo que contra-distingue os negócios como negócios sobre o estabelecimento, e que não se confunde com outros bens – a ele ou não ligados)” [4].
Do ponto de vista financeiro, o estabelecimento comercial possui, via de regra, um preço superior ao preço dos bens individualmente considerados, justamente pelo valor intrínseco que o conjunto contempla, na medida que compõe a complexa estrutura empresarial globalmente considerada, cuja atividade torna-se passível de ser explorada pelo adquirente, revertendo, consequentemente, em uma mais-valia.
Em julgado emanado pelo relator sr. Salvador da Costa: “Dir-se-á que o estabelecimento comercial ou industrial é a estrutura material e jurídica integrante, em regra, de uma pluralidade de coisas corpóreas e incorpóreas – coisas móveis e ou imóveis, incluindo as próprias instalações, direitos de crédito, direitos reais e a própria clientela ou aviamento - organizados com vista à realização do respectivo fim”. [5]
Por fim, vale destacar que concordamos com referido entendimento, já que parte da doutrina entende que, ao contrário, tanto o aviamento quanto a clientela não compreendem o estabelecimento comercial. Acreditamos, contudo, que referidos institutos qualificam um estabelecimento comercial, estando, portanto, intrinsecamente vinculados.
Apesar de ser impossível a transação dos elementos aviamento e clientela separadamente, já que o modo pelo qual a atividade empresarial é desenvolvida reflete a valoração destes elementos, entendemos que sem estabelecimento empresarial não há clientela ou aviamento.
Portanto, a depender da propensão para o estabelecimento se converter em receita para o adquirente, maior será seu preço global, sendo este “acréscimo” de valor decorrente do valor do aviamento e da clientela.
4. Locação do estabelecimento comercial
No presente tópico trataremos do negócio jurídico denominado locação do estabelecimento comercial. Para tanto, nada mais propício que analisarmos a definição do instituto constante do artigo 1022 do Código Civil: “Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição”.
A partir desta definição legal, podemos encontrar as características principais do contrato de locação, quais sejam: uma obrigação (do locador) em proporcionar ao locatário, mediante retribuição, o gozo temporário de uma coisa. Trata-se, portanto, de um contrato típico, consensual, obrigacional, sinalagmático, comutativo e de execução continuada.
Existe uma divergência em relação ao caráter obrigacional ou real[6] deste contrato. Entretanto, entende a doutrina majoritária se tratar de um contrato que gera direito pessoal de gozo, sem a concessão de direitos reais em favor do locatário. Esta conclusão decorre de uma interpretação sistemática (localização da regulamentação do instituto no Código Civil), além da qualidade pessoal dos direitos conferidos ao locatário, ligando-se diretamente à figura do contratante e não da coisa em si.
Em se tratando de estabelecimento comercial, sua locação acarreta a transferência temporária do uso e gozo do próprio estabelecimento comercial, conforme previamente definido, proporcionando ao locatário o desenvolvimento da atividade decorrente deste.
Pela locação do estabelecimento, mantem-se em nome do senhorio o direito de propriedade do imóvel (caso este integre o estabelecimento) além de todas as relações jurídicas decorrentes, pois findo o prazo da locação, o locador retoma à sua anterior posição.
Esta situação se difere do trespasse. Neste contrato o senhorio, ou mesmo o arrendatário, realiza a transferência definitiva do estabelecimento comercial para um terceiro, ou seja, transfere sua posição de proprietário ou arrendatário para outrem, que passará a desenvolver a atividade comercial decorrente do negócio empresarial.
Em se tratando de locação de estabelecimento comercial, esta transferência é temporária, conforme os termos contratuais firmados entre as partes, contudo o objeto da obrigação coincide em ambos os institutos, pois incide sobre o conjunto de bens que integra o estabelecimento comercial.
Em resumo decorrente de decisão proferida por Henrique Antunes:
“VI - A locação de estabelecimento comercial é um negócio de transmissão a título temporário e oneroso de um estabelecimento - ao contrário do trespasse, é um negócio de transmissão do gozo, e não da propriedade do estabelecimento. VII - Ao passo que o trespasse implica uma transmissão do domínio do estabelecimento, a locação envolve apenas a transmissão da fruição da sua exploração, ou seja, diferentemente do trespassário, que é investido num direito real de propriedade sobre o estabelecimento, o locatário é titular de um mero direito obrigacional de gozo, que lhe permite explorar em seu nome e por sua conta o estabelecimento, permanecendo o locador como proprietário – caso o seja - desse mesmo estabelecimento. VIII - Do contrato de locação ou de cessão de estabelecimento emerge para o locatário este fundamental direito: o de usar e fruir plenamente o estabelecimento locado, explorando-o e fazendo seus os eventuais lucros resultantes dessa exploração. Mas dele emerge também, para essa mesma parte, este fundamental dever: o de pagar, pontualmente, a remuneração convencionada.” [7]
Para concluirmos este tópico, entendemos interessante apresentar o julgado a seguir colacionado entendeu que a licença de operação de um restaurante, apesar de não constar expressa no contrato de locação de estabelecimento comercial, deveria ser transmitida para o locatário em conjunto com os demais elementos integrantes, pois constitui a universalidade de atributos que propiciam ao mesmo o desempenho da atividade.
Este mesmo relator entendeu que, se estivéssemos tratando da figura simples do arrendamento (de imóvel) para fins não habitacionais, deveria o arrendatário providenciar a obtenção da citada licença de operação, pois o objeto da obrigação seria apenas o imóvel, e não o conjunto de bens que integram a atividade. Neste sentido, seguem as passagens do referido acórdão:
“Em se tratando de locação de estabelecimento comercial, esta transferência é temporária, conforme os termos contratuais firmados entre as partes, (...).”
“Pela mesma ordem de ideias, havendo equiparação legal de ambos os contratos (locação de estabelecimento e arrendamento comercial) também quanto ao sinalagma há identificação entre os mesmos, uma vez que tanto no contrato de locação como no contrato de arrendamento comercial a prestação do senhorio, no contrato de arrendamento, e do cedente/locador, no contrato de locação de estabelecimento, são no primeiro o gozo do prédio e, no segundo, o gozo do prédio em conjunto com a exploração do estabelecimento comercial ou industrial, sendo a contraprestação, em ambos, o pagamento das rendas.”
“Acontece, porém, que como do referido preceito consta, a locação de estabelecimento (cessão de exploração comercial) não abrange apenas a transferência temporária e onerosa do gozo dum imóvel, mas inclui, em conjunto, a exploração de um estabelecimento nele instalado, regendo se pelas regras do arrendamento, com as necessárias adaptações.”
“Cede-se, em conjunto e a um tempo, o gozo dum imóvel e o de um estabelecimento que, como universalidade, é coisa móvel, tudo mediante na retribuição unitária que engloba a renda em sentido estrito e a contrapartida dos móveis e direitos que constituem o estabelecimento.”
“No caso, a licença em falta, para a valência que foi cedido o estabelecimento, constitui, a nosso ver, um dos seus elementos incorpóreos essenciais, por sem ela ser impossível a continuação da exploração e imposto o encerramento, cuja existência deve ser assegurada pelo locador.” [8]
5. Contexto temporal do estabelecimento comercial
O contrato de locação de estabelecimento comercial foi objeto de sucessivas alterações legislativas, que vieram a regrar o instituto. Assim, a depender do momento em que a locação foi celebrada, diferentes leis poderão ser aplicadas.
Anteriormente a regulamentação própria do instituto, conforme consta nos artigos 1.109 e seguintes do Código Civil, não existia um enquadramento próprio em relação a locação de estabelecimento comercial, e a jurisprudência era unânime em considerá-lo um contrato atípico e inominado.
Desta forma, na ausência de uma legislação específica para regular os direitos e deveres dos contratantes, deveria prevalecer a convenção das partes (liberdade das partes em contratar) e, subsidiariamente, as disposições que regulam a locação e o arrendamento. Ainda, na sua falta, as regras gerais dos contratos (artigos 405, 1.022 e 1.023 do Código Civil e art. 100 da RAU). [9]
A partir da aplicação subsidiária das normas referentes à locação e ao arrendamento (quando não sejam incompatíveis com o próprio regime da locação de estabelecimento comercial), o senhorio se encontrava em uma situação muito desfavorecida, especialmente em decorrência do caráter vinculista desses contratos de arrendamento anteriormente à vigência da Regime do Arrendamento Urbano (RAU), aprovada pelo Decreto-Lei n° 321-B/90, de 15 de Outubro.
Especificamente em relação à locação do estabelecimento pelo locatário do imóvel, restava dúvida em relação à necessidade, ou não, de prévia aprovação pelo senhorio (locador) como condição para conclusão deste negócio jurídico. Apesar da divergência doutrinária e jurisprudencial, prevalecia o entendimento que entendia necessária sua concordância.
Referida questão encontra-se resolvida, uma vez que a Lei n° 6/2006, de 27 de Fevereiro, também conhecida como Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU) incluiu no art. 1.109, n° 2, 1ª parte, do Código Civil, que torna desnecessária sua autorização, nos seguintes termos: “A transferência temporária e onerosa de estabelecimento instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo de um mês”.
Desta forma, na prática, diante das complexidades do contexto temporal referente ao instituto da locação do estabelecimento comercial, em litígios referentes ao tema, deve o advogado ter conhecimento de toda situação temporal e jurídica envolvendo o contrato de locação, uma vez que eventual incumprimento de disposições contratuais poderá ter consequências jurídicas diversas a depender do momento em que ocorrer, em função do princípio fundamental de aplicação da lei no tempo.
Nas palavras de Henrique Antunes, referente à obrigação de comunicação ao senhorio para locação de estabelecimento comercial pelo arrendatário:
A comunicação é imposta pelo programa da prestação do senhorio – que se reconduz a este núcleo fundamental: proporcionar ao inquilino o gozo do prédio no âmbito e para os fins do contrato – e aquele só poderá cumpri-lo se souber, em cada momento, quem, na realidade, detém o gozo do prédio, a que se soma o interesse em conhecer o motivo pelo qual outrem, que não o arrendatário, está no gozo efectivo da coisa, qual a espécie contratual subjacente de modo a que, se for caso disso, no caso de o contrato de cessão sofrer de vícios ou ocultar um outro, fazer valer os seus direitos.” [10]
Por fim, considerando que a locação, ao contrário de um contrato de compra e venda, se perpetua durante o período de vigência do contrato, pode este negócio jurídico permanecer vigente durante décadas, sobrevivendo durante as sucessivas alterações legislativas que regulam a matéria, lembrando que anteriormente à NRAU aplicava-se subsidiariamente à locação de estabelecimento comercial as disposições relativas à locação e arrendamento.
Contudo, mesmo em caso de alteração da legislação acerca do tema, com a revogação da lei anterior, mantem-se a aplicação da legislação vigente durante a celebração do negócio jurídico em causa, devendo-se, contudo, atentar para as normas de transição que expressas na nova lei vigente, como ocorre do artigo 30 e seguintes da NRAU.
6. Dever de não concorrência
Trataremos de um assunto que ainda não possui normatização própria no território português, mas que, contudo, já foi objeto de debate doutrinário e jurisprudencial, motivo pelo qual possui um posicionamento dominante em relação aos aplicadores do direito. Estamos tratando do dever de não concorrência na locação de estabelecimento comercial.
Como decorrência natural da locação, o proprietário (locador) realiza a transferência, por tempo determinado, do estabelecimento comercial em favor do locatário. Durante este período, poderá este dispor do conjunto de bens que integram o estabelecimento, valendo-se da sua atividade (frutos do negócio) para se remunerar e obter o retorno financeiro.
Lembremos que, junto com o estabelecimento comercial, e em função deste, o locatário receberá também a propensão para que o mesmo gere o esperado lucro. Há, portanto, uma expectativa de retorno financeiro que influenciará diretamente no valor do negócio jurídico celebrado, influindo, por consequência, no montante a ser pago a título de renda. Em outras palavras, o aviamento e a clientela possuem valor econômico e representam uma contraprestação pelo valor do aluguer.
Pois bem, como o locatário efetivamente “pagou” pelo aviamento e clientela, não poderia o locador, ou qualquer outra pessoa relacionada, desenvolver uma atividade concorrente com o locatário na medida em que estaria “tomando para si”, de forma indireta, o aviamento e a clientela, já que estes institutos estão intrinsecamente ligados a pessoa que exerce a atividade comercial.
Este é, sem dúvida, o entendimento que prevalece tanto em situações de locação de estabelecimento comercial quanto no trespasse. Assim, nas sábias palavras da sra. Relatora Maria José Simões: “De facto, se no valor do estabelecimento trespassado se entrou em linha de conta com o valor da clientela, existe, logo, à partida, uma obrigação implícita dos trespassantes de não concorrência, pois, caso contrário, iriam beneficiar novamente daquele elemento que já foi remunerado pelo trespasse celebrado.” [11]
Como pôde ser verificado, o entendimento jurídico que reconhece a existência do dever de não concorrência parte do princípio que diante da inexistência de dispositivo legal que regule o tema, diante de uma interpretação teleológica, referido dever constitui uma obrigação implícita do locador ou trespassante.
Este entendimento está em consonância com o espírito do código civil, na medida em que privilegia a manutenção das relações jurídicas, uma vez a eventual concorrência do locador, no mesmo ramo de atividade objeto do contrato de locação do estabelecimento comercial, acarretaria em provável migração dos atuais e potenciais clientes para o novo comércio desenvolvido pelo locador, podendo culminar com a falência do negócio locado. [12]
Adicionalmente, este entendimento privilegia o princípio da boa-fé contratual, conforme demonstra o artigo 334 do Código Civil: “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”, reprovando desta forma, o infame instituto do venire contra factum proprium, traduzindo-se em abuso de direito, que nas palavras do professor António Menezes Cordeiro: “O exercício de uma posição jurídica em contradição com um comportamento assumido anteriormente pelo exercente.”[13]
Estas considerações, na opinião da doutrina majoritária, possuem maior relevância, em uma ponderação de valores, quando sopesados com o princípio da liberdade económica e da livre concorrência.
Em tese realizada pela Universidade Católica Portuguesa, bem ponderou Rui Santos, ao destacar que:
“Se for além da obrigação implícita, terá de respeitar sempre os princípios da liberdade económica e da concorrência, pois, só se poderá colocar em causa os princípios da iniciativa económica e da concorrência desde que se verifique uma justa causa, ou seja, desde que face às circunstâncias existentes subsista um interesse digno de proteção, que seja apto a justificar eventuais limitações aos princípios referidos anteriormente. Se tal não acontecer, tal cláusula ou conjunto de cláusulas serão nulas. Em sentido oposto, convém frisar também que os contraentes podem limitar ou mesmo afastar tal obrigação, mediante certos limites, isto é, têm de respeitar a obrigação de entrega e o dever de não evicção. Perante estes motivos, sempre que tenhamos cláusulas a afastar a obrigação de não concorrência, tais cláusulas necessitam de ser cuidadosamente interpretadas para ver até que ponto não colocam em causa a obrigação de entrega e de não evicção. Se o fizerem serão nulas.” [14]
Apesar deste ser praticamente um entendimento unânime por parte da doutrina, como única voz em sentido contrário, entende Nuno Aureliano que inexiste tal obrigação de não concorrência por parte do locador diante da ausência de norma neste sentido, além do entendimento de que o aviamento e clientela, por não integrarem o estabelecimento comercial, poderiam ser retomados pelo locador em atividade concorrente.[15]
6.1. Da regulamentação do dever de não concorrência
Conforme destacado no item anterior, o dever de não concorrência possui suas diretrizes gerais no código civil, contudo não existe legislação que regulamente esta obrigação, gerando, por consequência, alguns questionamentos acerca da aplicabilidade do instituto, conforme a seguir exposto.
6.1.1. Do sujeito passivo
Primeiramente, cumpre-nos indagar acerca do destinatário desta obrigação de não concorrência. Em uma análise inicial, considerando o aspecto pessoal deste dever, deveria o locador se abster de concorrer com o locatário, na medida em que aquele detém os atributos que poderiam prejudicar o estabelecimento comercial locado.
Ocorre que, após uma análise mais detalhada, podemos perceber que existem outros sujeitos capazes de influenciar negativamente o desempenho das atividades através estabelecimento comercial transmitido via locação. Desta forma, todas as pessoas que, de alguma forma, possuam qualquer associação ao estabelecimento empresarial encontram-se impedidas de explorar a mesma atividade em nível de concorrência com o locatário.
Podem enquadrar-se nestas situações os seguintes sujeitos, todos relacionados ao locador: seus parentes (notadamente o cônjuge, pais e filhos), sócios, administradores, funcionários, etc. Vê-se, pois, que a obrigação implícita de não concorrência também abrange pessoas indiretamente vinculadas ao negócio.
Nas palavras de Filipe Cassiano dos Santos, o critério para definir os sujeitos passivos da obrigação condiz com seu grau de periculosidade para com o negócio. Neste sentido:
“Deve ter-se em conta que a razão de ser da imposição dessa obrigação pressupõe uma especial relação do sujeito com o estabelecimento que o torne perigoso, sob o ponto de vista da reprodução da organização e da recuperação dos valores transmitidos.” [16]
Portanto, a análise do sujeito passivo da obrigação de não concorrência deve ser realizada casuisticamente, considerando as características próprias de cada caso, pois a depender da situação esta obrigação poderá incidir em diferentes indivíduos.
6.1.2. Do objeto da obrigação
Já em relação aos limites da obrigação entendemos, assim como a maioria da doutrina e jurisprudência, que a vedação a concorrência não incide sob todas as atividades económicas a serem desempenhadas pelo locador (ou demais sujeitos passivos), mas somente em relação àquelas atividades que acarretam uma concorrência desleal, considerando a prévia atividade desenvolvida pelo locador.
Desta forma, caso as partes acordem em realizar um contrato de locação do estabelecimento comercial referente a uma padaria, inexistiria, a priori, uma vedação ao exercício de atividade de comercio farmacêutico pelo locador, visto que a influência do locador estaria adstrita ao ramo de alimentação e não saúde ou medicamentos.
Neste sentido, conforme decisão da Maria do Rosário Morgado:
“V – Para que determinada atuação consubstancie um ato de concorrência desleal importa apurar se existe afinidade ou identidade de produtos ou de atividades, ou pelo menos, se as atividades dos concorrentes se inserem no mesmo setor de mercado. Exige-se ainda que o ato de concorrência colida com normas e usos honestos de determinado ramo de atividade económica.”[17]
6.1.3. Critério temporal
Em relação ao critério temporal da obrigação, deveremos considerar a interpretação teleológica do instituto, principalmente em decorrência da sua falta de regulamentação no direito português.
Neste sentido, existem outros ordenamentos jurídicos que definem determinado período temporal durante o qual não poderá o locador desenvolver atividade concorrente com o locatário, sob pena de, a nível judicial, poder vir a ser obrigado a desfazer seu negócio e, ainda, arcar com a devida indenização.
Em Portugal, como inexiste parâmetro legal para definição do prazo, faz-se necessário utilizarmos o critério da razoabilidade para definição do tempo de abstenção de concorrência. Sabemos que o intuito dessa “proteção” ao locatário tem por objetivo viabilizar o desenvolvimento de sua atividade comercial sem interferência indevida de sujeitos que possuam influência no negócio.
Neste sentido, o período de influência do locador na região poderia ser, em uma primeira análise, um bom método para definir o tempo da abstenção. Contudo, como este critério pode ser demasiado subjetivo, vez que referida influência não está correlacionada com aspectos mensuráveis, parece não atender a nosso objetivo.
Contudo, existe outro critério que pode sendo entendido com preferencial para definição do tempo de abstenção à concorrência, qual seja, o período de consolidação do seu negócio por parte do locatário.
Entendemos, também, que este critério possui determinada subjetividade, contudo, com base nas condições do estabelecimento comercial e na atividade a ser desenvolvida, torna-se possível verificar com maior precisão o período razoável para que o negócio seja assimilado pelos consumidores atuais e futuros como pertencente ao locatário. Neste sentido:
“Se os trespassantes começaram a exercer o comércio em estabelecimento do mesmo ramo, em local contíguo ao estabelecimento trespassado, tomando o A. conhecimento de tal facto logo no mês seguinte a ter começado a exploração do estabelecimento trespassado, fizeram-no em termos nitidamente ofensivos às normas e usos honestos da actividade económica, configurando concorrência desleal (grifos nossos).”[18]
6.1.4. Critério espacial
Para finalizar e como não poderia ser diferente, também o critério espacial deve ser analisado casuisticamente tendo-se, por base, o raio de ação do estabelecimento comercial locado.
Realmente, definir a priori uma regra geral acerca da distância necessária entre os estabelecimentos em causa poderia criar regras injustas, pois a concorrência desleal decorrente do dever de não concorrência, neste caso, poderia variar a depender do ramo do negócio, do tamanho do estabelecimento, além do local específico em que se situa.
Assim, a considerar uma padaria familiar localizada em uma pequena cidade, o dever de não concorrência poderia ser violado caso o locador instalasse uma lanchonete, por exemplo, em um raio de até quinhentos metros de distância, uma vez que, por se tratar de localidade interiorana, a influência da padaria abrange uma área reduzida.
Outra situação completamente diferente seria a instalação de uma franquia do McDonald’s em uma cidade metropolitana. Neste caso, outros critérios também deveriam ser levados em consideração como, por exemplo, a existência de outros estabelecimentos desta mesma rede de restaurantes, podendo alterar o raio de atuação deste estabelecimento comercial.
7. CONCLUSÃO
Esperamos que a partir da leitura deste breve artigo possa ter o leitor compreendido, mesmo que sem o devido aprofundamento, sobre o instituto jurídico da locação de estabelecimento comercial, pois trata-se de um tema de muita importância em função de sua aplicabilidade prática tanto no mercado lusitano quanto no brasileiro.
[1] CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil XI: Contrato em Especial: compra e venda; doação; sociedade; locação. Coimbra: Almedina, 2018, pp. 1154 - 1156.
[2] Processo n.° 221/09.0TBCDN.C1, Acórdão do Tribunal de Relação de Coimbra, Relator: Henrique Antunes, DJU: 17/04/2012.
[3] Processo n.° 06A4523, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Relator: Nuno Cameria, DJU: 13/03/2012.
[4] ABREU, Jorge Manuel Coutinho - Da Empresarialidade – As Empresas no Direito. Coimbra: Almedina, 1996, p. 42.
[5] Processo n.° 08B1182. Acordão do Supremo Tribunal de Justiça, Relator: Salvador da Costa, DJU: 08/05/2008.
[6] Parte da doutrina entende que o contrato de locação só possui validade com a entrega da coisa. Desta forma, por se tratar de contratos reais quod constitutionem, a entrega da coisa não seria uma obrigação imposta aos contratantes, mas seria, na verdade, um elemento do contrato e, desta forma, um pressuposto para sua existência.
[7] Processo n.° 221/09.0TBCDN.C1, Tribunal Judicial de Condeixa-a-nova. Relator Henrique Antunes. DJU: 17/04/2012.
[8] Processo n.° 5831/11.0TBPVZ.P1.S1, Supremo Tribunal de Justiça. Relator Alves Velho. DJU: 14/10/2014.
[9] Vide processo n.° 221/09.0TBCDN.C1, Tribunal de Relação de Coimbra, Relator: Henrique Antunes. DJU: 17/04/2012.
[10] Conforme processo n.° 221/09.0TBCDN.C1, Acórdão do Tribunal de Relação de Coimbra, Relator: Henrique Antunes, DJU: 17/04/2012.
[11] Processo n.° 1924/05.4TMSNT.L1-1, Supremo Tribunal de Justiça, Relatora: Maria José Simões, DJU: 15/12/2009.
[12] Esta situação se agrava ainda mais em cidades pequenas, onde o estabelecimento comercial se confunde com a figura do comerciante.
[13] Vide CORDEIRO, António Menezes – Da boa fé no direito civil, Vol. II. Coimbra: Almedina, 2017, p. 742.
[14] SANTOS, Rui Manuel da Rocha Santos – A transmissão da empresa: da obrigação de não concorrência nos asset delas e share deals. Faculdade de Direito da Escola do Porto. [consult. em 17/12/2018], disponível em WWW: <URL: https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/23291/1/TESE%20FINAL%20PRONTA%20FINALMENTE.pdf>, p. 18.
[15] AURELIANO, Nuno – A obrigação de não concorrência do trespassante, in Estudos em homenagem ao professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, pg. 766 e segs.
[16] SANTOS, Filipe Cassiano dos – Direito Comercial Português, vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 331.
[17] Processo nº 143/16.9YHLSB.L1.S1 – Supremo Tribunal de Justiça - Relatora: Maria do Rosário Morgado. DJU: 05/06/2018.
[18] Processo 1924/05.4TMSNT.L1-1 – Tribunal da Relação de Lisboa – Relatora: Maria José Simões – DJU: 15/12/2009.