7. A SENTENÇA ARBITRAL
Denomina-se de sentença arbitral o ato do árbitro ou do tribunal arbitral que decide a controvérsia, submetida à arbitragem. É ato em tudo assimilado à sentença judicial, com a única ressalva de que não pode conter, entre seus efeitos, qualquer expressão de imperium, por não se tratar de ato estatal.
Com efeito, o julgamento contido na sentença arbitral pode revestir-se de qualquer eficácia que não se situe no exercício de imperium estatal. Desse modo, esta sentença pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória – não terá, porém, jamais, caráter mandamental ou executivo. Recorde-se que esta classificação tem em vista a eficácia preponderante da sentença, o que não impede que esta decisão contenha mais de uma destas eficácias, nem que, em havendo cumulação de pedidos, possa esta sentença encaixar-se em mais de um destes tipos. A sentença arbitral opera seus efeitos não apenas em relação às partes, entre as quais é dada, mas, à semelhança do que ocorre com a sentença judicial, é impositiva também frente aos sucessores das partes (art. 31). Obviamente, e mais uma vez do mesmo modo do que ocorre com a sentença judicial, pode a sentença arbitral operar efeitos (naturais e reflexos) em face de terceiros, não podendo, porém, ser exigida em relação a terceiros, nem sendo estes efeitos indiscutíveis para terceiros.
Na verdade, o que acima se diz não tem nada de especial, nem é distinto do que ocorre com a sentença judicial. É que os efeitos de qualquer ato judicial (assim como também da arbitragem) podem espraiar-se de forma incontrolável no seio social. É, de fato, impossível controlar-se ou se limitar tais efeitos, já que eles ocorrerão, simplesmente, onde devem ocorrer; o que não se admite – seja em face das decisões judiciais, seja das arbitrais – é que tais efeitos possam repercutir na esfera de terceiros, sem que estes possam opor-se a eles (desde que, evidentemente, tenham interesse jurídico para tanto). [11] A fim de melhor esclarecer esta idéia, tome-se o seguinte exemplo: uma sentença arbitral que anule determinado contrato de compra e venda, evidentemente, não opera seus efeitos apenas em relação às partes; também terceiros, que tivessem interesse indireto no cumprimento daquele pacto, acabam sendo indiretamente prejudicados e frustrados com a decisão judicial (pessoas que utilizariam o bem adquirido, credores que poderiam pretender o crédito resultante da compra e venda etc.); a sentença arbitral, portanto, surtiria efeitos também para estes terceiros, apenas não se admitindo que estes efeitos possam ser imutáveis (indiscutíveis) para os terceiros que revelem possuir legitimidade e interesse para discuti-los judicialmente.
Tratando-se de sentença arbitral de cunho condenatório, tal decisão constituirá título executivo, subsidiando – em caso de não cumprimento voluntário do preceito – processo de execução na via judicial (art. 31, in fine). A respeito do tema, tratar-se-á com maior ênfase, no item seguinte.
A sentença arbitral também poderá revestir-se de caráter meramente homologatório. Efetivamente, quando as partes, no curso da arbitragem, chegarem a algum acordo a respeito do litígio, poderão elas solicitar ao árbitro (ou ao tribunal arbitral) homologação desta transação por sentença, mesmo para que se revista ela da eficácia de título executivo, à semelhança da sentença arbitral condenatória.
A sentença arbitral deve ser prolatada no prazo previsto pela convenção de arbitragem; em sendo omisso este pacto, o prazo para a sentença será de 6 meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23). O descumprimento desse prazo – desde que a parte interessada haja notificado o árbitro, concedendo-lhe prazo de 10 dias para a entrega da sentença – acarreta a extinção do compromisso arbitral e, conseqüentemente, a nulidade daquele julgamento (art. 32, VII). O prazo, porém, poderá ser prorrogado por acordo das partes com o árbitro, tantas vezes quantas correspondam ao interesse dos litigantes.
Exige a lei que a sentença arbitral seja dada em documento escrito (art. 24), que contenha os requisitos do art. 26 da lei. Assim, deverá esta sentença (de forma semelhante ao que ocorre com a sentença judicial) conter relatório, fundamentação e dispositivo, além de indicar a data e o local em que foi dada e de estar assinada pelo árbitro ou pelos árbitros que a elaboraram. No relatório, é obrigatória a menção aos nomes dos litigantes, sendo o espaço para que os árbitros apresentem uma síntese do litígio a eles submetido. Na fundamentação da sentença arbitral, deverão os árbitros avaliar as questões de fato e de direito componentes das razões do litígio, indicando as razões que os levam a decidir de tal ou qual forma. É nesse momento que se estabelecem as premissas do julgamento, com o exame dos argumentos trazidos pelas partes, das provas produzidas e dos elementos relevantes para a formação do convencimento dos árbitros. Impõe a lei, também, que na fundamentação haja expressa menção de que a decisão se funda em eqüidade, quando este for o caso (art. 26, inc. II). Estabelecidas as razões do julgamento (os motivos que levam a determinada conclusão), passa-se ao dispositivo da sentença arbitral, que é o local em que os árbitros resolvem os pedidos que lhes foram apresentados, oferecendo a solução à controvérsia sujeita à arbitragem. Se necessário, também nesse momento se há de fixar prazo para o cumprimento da sentença arbitral pelas partes. Ainda na sentença arbitral deverá ser decidido a respeito das despesas e custas referentes à arbitragem. Compete aos árbitros imputar esta responsabilidade às partes, segundo critérios de eqüidade ou de acordo com a previsão contida na convenção de arbitragem (não sendo obrigatório seguir-se a disciplina prevista no CPC a esse respeito). Do mesmo modo, em havendo previsão na convenção de arbitragem sobre a questão, caberá aos árbitros, na sentença arbitral decidir a respeito de eventual litigância de má-fé, impondo ao responsável as sanções contempladas no pacto.
A sentença arbitral – no caso de ser proferida por tribunal arbitral – é tomada por maioria de votos, prevalecendo, no caso de dissidência invencível, o voto do presidente do tribunal (art. 24, § 1º). Poderá o árbitro vencido, se assim entender necessário, declarar seu voto em separado, o que, todavia, não alterará a substância da decisão, nem terá repercussões em termos de eficácia da decisão ou de impugnabilidade da sentença.
Concluída a sentença arbitral, dela será dada ciência às partes, através do envio de cópia da decisão, pessoalmente (com recibo), por via postal ou por qualquer outro meio de comunicação (mediante prova do seu recebimento). A partir desta ciência, terá início o prazo para o cumprimento da decisão, o qual, descumprido, sujeitará o infrator à competente demanda judicial executiva.
A sentença arbitral não se sujeita a recurso de qualquer espécie, nem a homologação judicial (art. 18). Poderá, porém, a parte interessada requerer ao árbitro (ou ao tribunal arbitral) no prazo de 5 dias, contados da ciência da sentença arbitral, com comunicação ao seu adversário, que corrija eventual erro material contido naquela decisão ou até mesmo que esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição ali presente ou mesmo supra possível omissão verificada. Esta possibilidade, semelhante aos embargos de declaração previstos na legislação processual comum, visa, como é claro, a evitar a entrega de decisão defeituosa, que depois encontre dificuldade em ser cumprida ou mesmo entendida – pelas partes e, eventualmente, pelo Poder Judiciário, em havendo a necessidade de sua execução ulterior. Apresentado o requerimento de esclarecimento/retificação da sentença, deverão os árbitros a seu respeito pronunciar-se em 10 dias, aditando a sentença se for o caso, e comunicando as partes após, de forma idêntica à comunicação referente à sentença.
8. NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
Em princípio, a sentença arbitral corresponderá à solução da controvérsia a ser utilizada pelas partes. Ainda que as partes não se satisfaçam com esta decisão, ou mesmo que pudessem opor-se – por algum vício material ou formal – a ela, por terem optado pela arbitragem, renunciaram à solução da lide pelo Poder Judiciário, a ele não podendo recorrer para revisar a deliberação arbitral.
Excepcionalmente, porém, admite-se que a parte interessada possa buscar, junto ao Poder Judiciário o reconhecimento da nulidade da sentença arbitral. De fato, haverá vícios que comprometerão tão diretamente a função e o desenvolvimento da arbitragem, que não será possível considerar-se o resultado obtido como a intenção das partes ou como o objetivo do Estado (ao autorizá-la como meio alternativo de pacificação social). Assim é que o art. 32, da lei de arbitragem, arrola as situações que geram nulidade da sentença arbitral. Será nula esta decisão sempre que "I – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; [12] VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei".
A nulidade da sentença arbitral – e a fortiori da convenção de arbitragem, quando for o caso – poderá ser pleiteada ao Poder Judiciário (art. 33), em demanda que seguirá o rito ordinário, a ser proposta no prazo de até 90 dias contados da data da ciência da prolação da sentença arbitral (ou do seu aditamento). Decidindo o caso, o juiz, se procedente o pedido, declarará a nulidade da sentença proferida (ou da convenção havida), determinando, quando for o caso, que nova sentença seja dada. Obviamente, somente será caso de nova sentença arbitral quando a nulidade da primeira não tiver por fundamento a vedação da arbitragem sobre a questão ou a impossibilidade atual da sua renovação (v.g., art. 32, incs. I e VII). Eventualmente, também, poderá ocorrer que o magistrado anule o procedimento arbitral (total ou parcialmente) determinando, antes da prolação de nova sentença arbitral, o refazimento do procedimento, a partir do momento em que ocorreu o vício (v.g., art. 32, inc. VIII).
A declaração de nulidade da sentença arbitral – além de poder ser reconhecida em ação autônoma, na forma acima descrita – também poderá ser pleiteada por intermédio de embargos à execução, na hipótese em que a sentença arbitral venha a ser executada judicialmente (art. 33, § 3º). Para esta hipótese, evidentemente, não se aplica o prazo de 90 dias antes referido, mesmo porque não terá o executado como controlar a ocasião em que, na execução, lhe será facultado opor os embargos.
9. EFETIVAÇÃO DA DECISÃO ARBITRAL
A sentença arbitral é tida como título executivo, para eventual execução judicial que se faça necessária. De acordo com o CPC, será ela tida como título executivo judicial (art. 584, inc. VI). Ao que parece, todavia, melhor seria colocá-la em situação apartada, pertencente a categoria exclusiva, à qual se poderia denominar de título semi-judicial. Com efeito, sabe-se que a relevância da distinção entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais encontra-se exclusivamente no âmbito da cognição dos embargos a execução oponíveis. Quando a execução se funda em título executivo judicial, os embargos somente poderão versar a matéria arrolada no art. 741, do código, ao passo que, em se tratando de execução fundada em título extrajudicial, serão alegáveis nos embargos quaisquer matérias pertinentes imagináveis pelo embargante. Ora, na hipótese específica da sentença arbitral, tem-se situação intermediária: nem é possível a alegação, apenas, da matéria enumerada no art. 741, do código, nem admitem os embargos cognição irrestrita. Nos embargos à execução, opostos contra execução fundada em sentença arbitral, poderá o executado deduzir, além da matéria apontada no art. 741, do CPC, todas as causas de nulidade desta decisão, contempladas pelo art. 32, da lei de arbitragem. Exatamente por conta disso, vê-se que este título executivo merece ser posto em situação intermediária, já que não se enquadra perfeitamente nem como título judicial, nem como extrajudicial.
De todo modo, constituindo título executivo, a sentença arbitral admitirá execução por qualquer de suas modalidades (execução de quantia certa, de obrigação de fazer e não fazer ou de entrega de coisa). Findo o prazo fixado na sentença arbitral sem cumprimento espontâneo do preceito ali contido, será o título exigível judicialmente, cabendo o oferecimento do processo de execução. Seguir-se-á, então, o regime previsto no CPC para o processo de execução respectivo.
Tema que tem suscitado controvérsia no direito brasileiro diz respeito à efetivação de provimentos de urgência referentes a questões submetidas à arbitragem. Estabelece o art. 22, § 4º, da lei de arbitragem, que, em havendo a necessidade de provimentos de urgência na pendência do procedimento arbitral, "os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente, competente para julgar a causa". Não obstante a redação clara do dispositivo, diversos autores nacionais sustentam que o árbitro possui o poder de outorgar tutelas de urgência (decidindo a seu respeito), ficando, porém, sua efetivação (e apenas esta) a cargo do Poder Judiciário. Tem-se entendido que o "juízo" a respeito da concessão ou não da medida de urgência é de competência exclusiva do árbitro – sequer podendo ser revista pelo Poder Judiciário – recorrendo-se à estrutura estatal tão-somente para concretizar-se a "ordem" concedida pelo árbitro.
Para sustentar essa idéia, recorre-se tradicionalmente à natureza jurisdicional que se procura dar à arbitragem. Como visto anteriormente, porém, nas definições utilizadas pela ciência processual, atualmente, para definir a jurisdição, não há a possibilidade de inserir-se o instituto da arbitragem. De todo modo, ainda que não se cogitasse daquela análise – estritamente teórica a respeito da definição de jurisdição – a solução para a questão seria idêntica.
Costuma-se dizer, sob outro ponto de vista, que a arbitragem deve ser considerada como jurisdição pois, em não sendo assim, haveria inconstitucionalidade em negar-se ao particular o acesso ao Poder Judiciário diante da opção pela arbitragem. Como se sabe, o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, prevê que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário (rectius, da jurisdição) qualquer lesão ou ameaça a lesão de direito. Considerando que a arbitragem impede o recurso ao Poder Judiciário, a única forma de garantir a constitucionalidade deste procedimento, na ótica destes autores, seria atribuir a ela, também, caráter jurisdicional (como atividade delegada do poder público). De fato, o árbitro, dentro de certos limites, exerce a tarefa que poderia ser atribuída ao juiz (e assimilada à deste), mas isto não significa, como é lógico, que a função do árbitro privado possa ser equiparada a de um juiz.
A diferença entre a tarefa do árbitro e a tarefa do juiz reside no fato de que somente o segundo pode exercer o poder do Estado. Dentro de um Estado de Direito, o poder jurisdicional é absolutamente fundamental, e este apenas pode ser exercido pelos juízes (ou por agentes públicos a eles assimilados). Desta maneira, não há que se falar em inconstitucionalidade pelo simples fato de as partes, usando livremente da sua vontade, terem optado pela arbitragem. Quando alguém opta pela arbitragem não há delegação de algo que não pode ser delegado – o poder jurisdicional –, mas simplesmente exercício de uma faculdade que os litigantes têm em suas mãos como corolário do princípio da autonomia da vontade.
Se na arbitragem não há exercício do poder atribuído aos juízes, é evidente que há diferença entre a função que pode ser desempenhada pelo árbitro e aquela que é deferida ao juiz. Não é o fato de um juiz ser diferente de um árbitro, como o funcionário público difere de um particular, que explica a diversidade das situações, mas sim o poder que somente pode ser entregue nas mãos do juiz. Poder-se-ia, então, falar em jurisdição estatal e jurisdição privada – já que a tarefa declarativa do árbitro também faz parte das atribuições entregues ao juiz –, desde que compreendido que o poder do juiz situa-se em um plano diferente ao da arbitragem. A questão do poder jurisdicional tem relação com o conceito de Estado, ao passo que a arbitragem apenas relaciona-se com a autonomia da vontade.
Na verdade, a discussão em torno da inconstitucionalidade da arbitragem foi desvirtuada, pois jamais se pretendeu excluir o cidadão do direito de buscar o poder jurisdicional, mas apenas regular uma forma de manifestação da vontade. O fato de um árbitro privado poder solucionar a controvérsia que antes seria levada ao Judiciário não significa uma usurpação do poder jurisdicional. Em resumo: a tarefa do árbitro e a tarefa do juiz, em um sentido, podem ser iguais, já que ambas visam à pacificação social, mas quando se confere tal tarefa ao árbitro não se transfere a ele o poder do Estado.
Precisamente por esta razão – pelo fato de que o árbitro não pode exercer o poder do Estado (imperium) – é que não se pode admitir que possa ele outorgar providências de urgência. O árbitro pode ser imaginado como uma forma especial de transação, em que, ao invés de disporem as partes diretamente sobre o direito que entendem possuir, dispõem elas indiretamente, atribuindo a um terceiro o critério sobre como será feita a renúncia (parcial ou total) do direito supostamente existente. É exatamente nesse sentido que se disse acima que a arbitragem é sobretudo modo especial de regular a manifestação de vontade. O árbitro apenas pode fazer aquilo que se coloca (originalmente) no campo de disposição das partes a respeito do direito submetido ao processo arbitral. Ora, as medidas de urgência não constituem elemento contido no poder de disposição das partes, revelando-se antes como expressão do poder estatal – que, para decidir as controvérsias, precisa do processo, o qual demanda tempo, impondo a necessidade de soluções provisórias às questões [13] – indispensável ao desenvolvimento de sua função jurisdicional.
Exatamente porque as providências de urgência não se encontram no âmbito de disponibilidade do direito da parte é que não se pode pensar que possa o árbitro deliberar a seu respeito. Acertadamente, prevê a lei de arbitragem que devem estas providências ser requeridas ao Poder Judiciário, que examinará o seu cabimento e providenciará a sua realização, com todo o aparato de imperium que possui.
Aliás, por outra razão, de ordem prática, seria possível negar a possibilidade de o árbitro conceder tutelas de urgência. O essencial no domínio da tutela de urgência é, precisamente, a rapidez com que se age e com que se realiza o comando provisório. Ora, ainda que o árbitro pudesse examinar o pedido de tutela de urgência, teria esta decisão que ser levada ao Poder Judiciário para seu cumprimento. Considerando que o árbitro não tem poderes de imperium, aquela decisão provisória também deveria ser tida como possuindo eficácia preponderantemente condenatória – ao menos dentro da estrutura hoje existente – sujeitando-se, assim, a processo de execução. Pois, sabe-se que o procedimento existente na lei brasileira para o processo de execução é totalmente incompatível com a necessidade de urgência exigida pelo provimento de urgência; trata-se de procedimento demorado, repleto de incidentes, e que ainda pode ser suspenso por diversas causas (a exemplo dos embargos do executado). Conferir, assim, ao árbitro o poder de ditar medidas de urgência – submetendo, após, esta decisão a execução por processo de execução frente ao Poder Judiciário – seria totalmente inútil, sob o ponto de vista prático, já que dificilmente estas medidas chegariam a ter alguma eficácia concreta tempestiva.
Ao lado de tudo isso, ainda é importante considerar que não se pode – à vista da ausência de preceito explícito a respeito (que seria, ainda que existisse, de duvidosa constitucionalidade) – vedar ao magistrado, que fosse "executar" esse provimento de urgência concedido pelo árbitro, o poder de revisar aquela decisão, especialmente no que toca aos pressupostos para sua concessão. De fato, não se tratando da decisão arbitral final, e havendo a necessidade de impor-se ordem a alguém (por conta da tutela de urgência) está-se diante do campo do exercício do poder do Estado, e este somente pode ser legitimamente exercido por meio – e segundo deliberação – das autoridades investidas nesse poder. Realmente, a ordem não se encontra no campo de disposição da parte, não pertencendo ao seu direito. Cumpre ao Estado valer-se desse tipo de comando – como exercício de força – quando entender necessário. E só quem pode decidir sobre a aplicação dessa força é a autoridade pública, jamais o particular e, por via de conseqüência, o árbitro por ele escolhido.
Por todas estas razões, parece ser efetivamente acertada a orientação contida na lei brasileira de arbitragem, de reservar o exame (e a atuação) das medidas de urgência apenas ao Poder Judiciário.