Resumo: O direito real de laje ingressou no ordenamento jurídico brasileiro através da Medida Provisória 759 de dezembro de 2016, que deu origem à Lei 13.465 de 11 de julho de 2017. O reconhecimento legislativo deste direito real trouxe a possibilidade de regularização de muitas situações que existem de fato, porém de difícil solução registral. Com a implementação da nova lei, é possível que, aquele que deseja construir (ou já construiu) sobre ou sob uma construção já existente, obtenha a matrícula da sua unidade, isto é, é possível fazer o registro deste direito, obtendo o adquirente, um título oponível erga omnes. O artigo faz um balanço do que a doutrina entende, no momento, sobre este tema e analisa a forma contratual e registral do direito de laje.
INTRODUÇÃO
O direito real de laje, embora seja novidade à nível de legislação, já era conhecido no meio contratual, mesmo não alcançando o status de direito registrável. Para solucionar o problema de moradia, principalmente, mas por muitas outras razões, pode, quem tenha uma construção, onde seja possível sobrepor uma laje (ou subpor), ceder o direito de alguém manter uma unidade construída, de forma autônoma, com direito a acesso, mas não tendo direito a fração ideal de terreno e nas coisas de uso comum. Semelhante ao condomínio edilício, porém mais limitado, este direito de laje confere poderes de usar, gozar e dispor, porém, como não é propriedade, o direito de sequela não foi deferido, ao lajista, pelo legislador. O artigo versa sobre este direito, a posição e entendimento de alguns doutrinares, perquire sobre os tributos que venham a incidir sobre, bem como a forma contratual, a necessidade de anuência dos demais descendentes, no caso de cessão onerosa entre ascendentes e descendentes e ainda, abrange o registro da laje e a abertura da matrícula individualizada.
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Lei 13.465 de 11 de julho de 2017, incluiu o direito real de laje, no Inciso XIII, no artigo 1.225, do Código Civil, no rol dos direitos reais, acrescentando, ainda, o artigo 1.510- A, conceituando este novo direito real: “Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo”.
Os direitos reais não podem ser criados por vontade das partes, aplicando-se a eles o princípio da taxatividade, isto é, só existem os direitos reais expressamente criados por lei.
Stolze e Viana (2017), aduzem que “os direitos reais, diferentemente dos pessoais ou obrigacionais (a exemplo de um direito de crédito), não podem derivar, direta e exclusivamente, da manifestação volitiva das partes, uma vez que, dentre as suas características, destaca-se a legalidade”.
Este direito real enquadra ocupações ordenadas, desordenadas, clandestinas, irregulares, como condomínios, loteamentos e incorporações ilegais. A regularização poderá ser aplicada, ainda, em imóveis situados na zona rural, desde que o núcleo informal tenha ocupação e destinação urbana (BLASKESI, 2018, p. 77).
Informam Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1116) que esta situação (da laje) é bastante comum, especialmente nos grandes centros urbanos. Trata-se do popularmente chamado “puxadinho”, onde o proprietário do imóvel cede o direito a outra pessoa, para que esta construa sobre (ou sob) o seu.
Assemelhando-se ao direito de superfície, o direito de laje, entretanto, não se dará sobre o solo ou fração ideal deste, mas somente sobre ou sob a construção já existente.
Para Venosa (2017), sobre o direito de laje
não se confunde com sobrados regulares, sobrepostos, já edificados sob tal sistema, com entrada regular e autônoma, plantas previamente aprovadas pela municipalidade etc. O intuito da lei foi criar, em síntese, um sistema de sobreposição que nasceu da pletora de pressões populacionais nas comunidades e que convivem de há muito e de fato nesse sistema. A norma irá, sem dúvida, incentivar que já se construa prevendo a cessão da laje a terceiros.
O direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em projeção vertical, como unidade imobiliária autônoma, não contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da construção-base. (§ 1º, 1.510-A, CC)
Venosa (2017) faz duras críticas a este direito real:
A introdução em nossa legislação desse denominado direito de laje entre os direitos reais representa a confissão da falência do sistema habitacional brasileiro. O legislador se dá por prostrado e prefere criar esse direito a tentar resolver a problemática habitacional das centenas de comunidades ou favelas que polvilham no País. Cria-se uma nova modalidade de condomínio, permitindo que outro titular utilize e seja proprietário do pavimento superior ou em subsolo de uma construção, surgindo o direito de laje.
Silvio Venosa trata o direito de laje como propriedade, porém, o que se depreende dos artigos introduzidos no Código Civil regulando a matéria, não se trata de um direito de propriedade, mas de um direito sobre ela.
Conforme Tartuce (2017), “não se trata de uma “propriedade” sobre a laje, eis que, se de propriedade se tratasse, o direito exercido seria “na coisa própria” e abrangeria o próprio solo, o que não se dá na hipótese vertente”. Explica, ainda, que este novo direito real somente será admitido "quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos” (§ 1º), não se confundido, ademais, com o condomínio edilício, pois, neste caso, coexistem propriedades plenas em plano horizontal, com direito à fração ideal do solo e das áreas comuns.
Consiste, pois, em um direito real limitado à estrutura autônoma construída (laje), desde que a unidade imobiliária sobreposta, qualquer que seja o seu uso, seja dotada de: isolamento funcional e acesso independente. Conclui que, “a unidade imobiliária da laje, portanto, deverá, em perspectiva funcional, estar isolada da construção original, configurando célula habitacional distinta, havendo, neste ponto, uma similitude com o condomínio horizontal e além disso, a via de acesso ou ingresso à unidade deverá ser independente, a exemplo de uma escada exclusiva para o segundo pavimento da construção”.
Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1.116) explicam que,
diferentemente de outros direitos reais na coisa alheia, o direito de laje tem, em seu conteúdo, um singular animus, equiparável ao de domínio, embora não se caracterize pela sua estrutura peculiar, como direito real na coisa própria (propriedade), na medida em que, derivando de mera cessão de uso, gratuita ou onerosa, da superfície do imóvel que lhe é inferior, resulta na coexistência de unidades autônomas em uma mesma área.
Assim, seguem os autores, “em síntese, o sujeito a quem a laje se vincula não deve ser considerado “proprietário” da unidade construída, mas sim titular do direito real de laje sobre ela, o que lhe concederá faculdades amplas, similares àquelas derivadas do domínio” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2017, p. 1.116).
A vontade do legislador, pela interpretação dos artigos, presume-se ser a de conceder a titularidade do direito real de laje a quem construir sob ou sobre a propriedade de alguém, mas não foi a de atribuir o direito de propriedade, tanto que, quando se refere ao lajista, denomina-o “titular do direito real de laje” e a forma, tanto de aquisição quanto de transmissão do direito, se dá através de cessão, que poderá ser onerosa ou gratuita, e não de compra e venda ou doação, por exemplo.
Outro exemplo de que não se trata de direito de propriedade, está insculpido no parágrafo 3º do artigo 1.510-A: “os titulares da laje, unidade imobiliária autônoma constituída em matrícula própria, poderão dela usar, gozar e dispor”. Comparando-se com o Art. 1.228. da mesma codificação civil, nota-se que “ o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”, não foi conferido ao titular da laje.
Para Stolze e Viana (2017), o titular do direito de laje não tem todos os direitos inerentes à propriedade. Conforme ensinam:
Observe-se que, assim como se dá com a superfície - e anteriormente com a enfiteuse - o direito de laje é de ampla dimensão, compreendendo quase todos os poderes inerentes à propriedade, como usar, gozar e dispor.Mas não poderá, o titular da laje, pretender “reivindicar” o imóvel ou exercer direito de sequela, eis que tais poderes emanam apenas do direito de propriedade.
Desta forma, tal direito pressupõe a existência de poderes de proprietário, porém não plenos. Assim sendo, conforme a vontade legislativa, o titular do direito de laje não deve ser considerado proprietário, no sentido jurídico da palavra.
1.1. Limitações do direito de laje
O direito real de laje é um direito limitado, como visto no tópico acima. Isto é, embora confira ao seu titular o direito de uso, gozo e disposição, não abrange o direito de sequela e, portanto, não se caracteriza como propriedade, no sentido jurídico da palavra.
O parágrafo 4º do artigo 1.510 do Código Civil traz a principal distinção entre o direito de laje e a propriedade em condomínio, ao dizer que “a instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas”.
Condomínio significa domínio (propriedade) comum de duas ou mais pessoas, como bem explica Tartuce (2016, p. 303): “ verifica-se a existência do condomínio quando mais de uma pessoa tem a propriedade sobre determinado bem, seja ele móvel ou imóvel”.
Neste viés, aquele que titulariza o direito de laje, tem somente o direito sobre (ou sob) esta, não se estendendo sobre o terreno e demais acessões, construções ou benfeitorias do imóvel base. Isto significa que, além do direito de acessar ao seu imóvel, construído sobre ou sob a construção originária, não tem nenhum direito a mais.
Entretanto, embora não tenha participação na fração ideal de terreno e nem em áreas já edificadas, a lei civil assegura ao lajista, no artigo 1.510-C, que o prédio sobre o qual construirá terá algumas partes específicas de serventia comum, como os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes que constituam a estrutura do prédio; o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso exclusivo do titular da laje; as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes que sirvam a todo o edifício; e em geral, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício. A razão de tal previsão é por que “sem prejuízo, no que couber, das normas aplicáveis aos condomínios edilícios, para fins do direito real de laje, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes que sirvam a todo o edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum serão partilhadas entre o proprietário da construção-base e o titular da laje, na proporção que venha a ser estipulada em contrato.”
Por certo, quem construir sobre ou sob imóvel já existente, tem a obrigação de contribuir para a sua efetiva conservação, reparos e melhorias. Estando definidas, em lei, as partes essenciais de todo o prédio, não resta dúvidas de que as despesas deverão ser rateadas. No contrato de cessão deste direito, as partes estabelecerão a proporção em que tais despesas deverão ser atendidas.
É assegurado, em qualquer caso, o direito do interessado em promover reparações urgentes na construção na forma do parágrafo único do art. 249. do Código Civil, podendo ser recobrada a despesa do outro integrante do prédio, na proporção ajustada no contrato.
Outra limitação expressiva (e oportuna) prevista na legislação traz que “é expressamente vedado ao titular da laje prejudicar com obras novas ou com falta de reparação a segurança, a linha arquitetônica ou o arranjo estético do edifício, observadas as posturas previstas em legislação local”. O adquirente deste direito e o cedente deverão estabelecer os limites em que a construção será feita, por óbvio. Também, no contrato, deverá ser ajustado que a forma arquitetônica da construção-base deverá ser mantida, para evitar que seja construída outra totalmente destoante, desarmonizando o conjunto. Mas, a principal obrigação assumida pelo cessionário deste direito será com relação aos cuidados que deverá ter com relação à segurança, tanto do seu quanto da (ou das) demais unidades que comporão o edifício.
Tratando-se do direito de laje, este poderá ceder a superfície de sua construção para a instituição de um sucessivo direito real de laje, desde que haja autorização expressa dos titulares da construção-base e das demais lajes, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes.
Como visto, é permitida a transmissão do direito sobre ou sob a sua laje, pelo seu titular, porém, a lei prevê que, antes disto, deverá ter autorização de todos os demais titulares de direitos, sejam proprietários, sejam outros lajistas. Somente poderá haver a cessão se todos concordarem com ela, de forma expressa. Caso não haja a concordância unânime, não poderá ser realizada a transmissão do direito sucessivo, seja ascendente, seja descendente, pelo titular da laje. Isto se deve ao fato de vir a integrar a edificação pessoas diferentes daquelas desejadas pelos demais, bem como em razão estrutural do próprio prédio.
Nesta situação, a lei limita a possibilidade de haver laje sobre (ou sob) laje, em decorrência da vontade de todos ou das próprias determinações relativas às posturas edilícias e urbanísticas municipais.
1.2. Direito de preferência
O direito de preferência assegura ao seu titular, a prioridade em exercê-lo antes de qualquer outro. Como refere Lôbo (2018, p. 251) “é o direito que assiste à pessoa para que seja considerada em primeiro lugar na satisfação e seus direitos, quando confrontada com outros interesses que pretendam disputar a primazia”.
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece duas modalidades de direito de preferência: a legal e a convencional.
A primeira, decorrente da própria vontade do legislador, não pode ser excluída pela vontade das partes. As principais hipóteses são aquelas que preveem este direito do condômino na aquisição da coisa comum indivisível, esculpidas nos artigos 504 e 1.322 do Código Civil; a preferência do locatário em adquirir o imóvel locado, prevista no artigo 27 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) e a do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), que, no artigo 92, § 3°, dispõe sobre o direito de preempção do arrendatário para adquirir o imóvel rural arrendado.
A preferência convencional é estabelecida pelas partes contratantes, que tem a faculdade de optar ou não por ela. Quando se trata de compra e venda, está prevista no artigo 513, do Código Civil e impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use o seu direito de prelação na compra, tanto por tanto. Trata-se, neste caso, de uma cláusula especial, que poderá ser ajustada ou não pelas partes.
Prevê a lei que, “em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, os titulares da construção-base e da laje, nessa ordem, que serão cientificados por escrito para que se manifestem no prazo de trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo diverso (1510- D, Código Civil)”.
O direito de preferência, nesta situação, poderá ser excluído por vontade das partes, conforme prevê a lei civil, diferentemente de outros institutos previstos no Código Civil, como o direito de superfície, onde há direitos de preferência recíproco entre proprietário e superficiário, sem possibilidade de derrogação deste direito, por disposição volitiva.
No silêncio do contrato, aplica-se a preferência legal. Neste caso, “o titular da construção-base ou da laje a quem não se der conhecimento da alienação poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias, contado da data de alienação (§ 1º).
Assim, o preterido eu tenha este direito, poderá, mediante ação de preferência, exercê-la, com o depósito do valor declarado no contrato, havendo para si este direito.
Pela interpretação do dispositivo legal, trata-se de transmissão da construção existente sobre a laje, isto é, não se caracteriza a transmissão do direito de construir sobre ou sob a laje, mas do próprio imóvel, pois refere-se à unidades sobrepostas.
Para que seja exercido o direito, caso exista mais de um preferente, “se houver mais de uma laje, terá preferência, sucessivamente, o titular das lajes ascendentes e o titular das lajes descendentes, assegurada a prioridade para a laje mais próxima à unidade sobreposta a ser alienada”.
Como no direito de preferência do condômino de coisa indivisível, o legislador teve o cuidado de estabelecer uma ordem de exercício, com parâmetros que definem quem terá a prioridade para aquisição da unidade sobreposta.
1.3. Responsabilidade pelos tributos; posturas edilícias e urbanísticas
Como em outros direitos reais, por exemplo o usufruto e o direito de superfície, “o titular do direito real de laje responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade”. Uma vez aberta a matrícula correspondente a unidade construída, será lotada para recolhimento do IPTU- Imposto Predial e Territorial Urbano, arcando o lajista com esta despesa.
O IPTU é tributo municipal conforme se depreende do disposto no artigo 156, I da Constituição Federal, que professa “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana”.
A lei civil prevê que “os Municípios e o Distrito Federal poderão dispor sobre posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje”. Neste sentido, o plano diretor do Município deverá ser observado para a construção sobre ou sob o imóvel-base.
Questiona-se se, no momento da contratação entre as partes haveria a necessidade de se aferir este enquadramento na legislação municipal. Verifica-se, neste caso, duas situações: Primeira: para que seja possível a realização do contrato de cessão de direito de laje, deverá ser feita a planta e memorial descritivo do que está sendo transmitido. Estes procedimentos devem ser aprovados pelo órgão competente do município. Porém, somente a transmissão deste direito, não implica, de forma instantânea, a autorização para construção, o que deverá ser feito em momento posterior.
Cardozo (2017) expõe esta dúvida: "Registradores de Imóveis começaram a questionar se seria necessária prévia autorização do Poder Público Municipal que atestasse a congruência do direito de laje com as normas urbanísticas locais para registrar o ato de instituição do referido direito real”. Responde, dizendo que:
Entendemos que inexiste óbice que impeça o Registrador de proceder ao registro do ato que constitui o Direito Real de Laje, ainda que não exista prévia autorização do município.
Na prática, se uma pessoa for ao CRI (Cartório de Registro de Imóveis) no intuito de registrar um direito real de laje, poderá fazê-lo, ainda que naquele momento as regras urbanísticas do município não permitam a construção no imóvel-base. Seria a hipótese de investimento para uma futura exploração do direito de uso, gozo e fruição do direito de laje.
Citando Tartuce (2017), Cardozo informa: “as regras urbanísticas não impedem a constituição do direito real de laje, mas apenas a averbação de futuras construções feitas pelo seu titular. O que a Municipalidade pode restringir é o uso da laje ou a edificações sobre elas, mas não impedir a mera constituição de um direito real de laje.”
Cardozo (2017) conclui dizendo que “na prática, se uma pessoa for ao CRI (Cartório de Registro de Imóveis) no intuito de registrar um direito real de laje, poderá fazê-lo, ainda que naquele momento as regras urbanísticas do município não permitam a construção no imóvel-base. Seria a hipótese de investimento para uma futura exploração do direito de uso, gozo e fruição do direito de laje”.
Porém, parece não ser tão simples assim, visto que, para a lavratura do contrato, deverá ser, antes, apresentada a planta e o memorial descritivo da laje, para a abertura da matrícula. Isto porque, ao lavrar a escritura de cessão de direito de laje, não poderá, smj, o tabelião de notas fazê-lo sem base documental.
Como a lei não esclarece o que deverá ser apresentado ao registro de imóveis, no momento do registro do contrato, somente o tempo e a prática levarão ao consenso.