- Linhas Gerais
De maneira simples, a ação de guarda é meio processual, por meio do qual, determinada pessoa poderá requerer a posse sobre um(a) menor de idade – se essa posse será definitiva ou parcial, dependerá da subespécie da ação, por exemplo: Se a ação versa sobre guarda unilateral, ou compartilhada, ou provisória – em posteriores artigos trataremos sobre cada uma delas, especificamente.
No presente texto, discorreremos sobre a ação de guarda de maneira geral, falaremos um pouco sobre suas subespécies mais comuns, quais as suas utilidades, legitimidade (ativa e passiva) e procedimento.
- Conceito
Comecemos pelo nome: “Ação de guarda”.
“Guardar”, no senso comum, significa “tomar conta”, “proteger”, “cuidar” de algo.
No caso da ação de guarda, o guardião legal do(a) menor terá por incumbência, justamente, “tomar conta”, “proteger” e “cuidar” de alguém- esse alguém é o(a) menor de idade.
Desta forma, podemos observar que, ao contrário do pensamento popular corriqueiro, a concessão da guarda de uma criança ou adolescente para um dos pais não constitui-se somente no direito deste pai ou mãe ficar com a criança, no sentido de poder, por exemplo: morar com ela, ou tomar as decisões sobre sua vida, mas também significa que essa pessoa (guardiã ou guardião) possuirá deveres para com o(a) menor, sendo um deles, o dever de proteger e cuidar.
Isto significa que, se você é mãe ou pai de uma criança e deseja a guarda dela, seja unilateral, provisória ou compartilhada, tal ato não lhe concederá somente “mais” direitos com relação ao (à) seu (sua) filho(a), sendo também a expressão de maiores deveres para com o(a) mesmo(a).
Exemplo dos deveres que fazem parte da guarda, além da “proteção” e do “cuidado” – decorrentes, principalmente, do chamado “poder familiar”, o(a) guardião (guardiã) do (a) menor deverá representa-lo nos atos da vida civil, inclusive judicialmente.
- Espécies mais comuns de guarda
- Guarda compartilhada
Atualmente, a preferência legal é pela guarda compartilhada, por meio da qual, ambos os pais possuem direitos e deveres iguais perante e sobre a criança.
Na realidade, isto adveio de recentes mudanças legislativas, que alteraram a anterior prática da concessão de guarda preferencialmente para a mãe. Tendo em vista o reconhecimento social da igualdade entre homens e mulheres, entendeu o legislador pátrio não haver mais motivos para a continuidade com esta prática já defasada.
Desta forma, por meio da guarda compartilhada, ambos os pais necessitam, por exemplo, da concordância (ou autorização, em alguns casos) do outro, para qualquer tomada de atitudes e decisões relativas à vida da criança.
Na prática, isto implica no fato de que, por exemplo, uma mãe que não detém a guarda unilateral de seu filho, não poderá simplesmente se mudar de cidade com a criança, contra a vontade do pai.
Da mesma maneira, um pai que não detenha a guarda unilateral da criança não poderá trocá-la de escola, por exemplo, sem a concordância da mãe.
O mesmo é válido para casais homossexuais e afins que já não estejam mais juntos e que possuam filhos adotivos.
Por meio desta modalidade, a criança ou adolescente poderá passar temporadas morando na casa de um dos pais e outra temporada morando na casa de outro, ou poderá estabelecer moradia fixa na casa de um dos pais, passando finais de semana na casa do outro, mas o importante é que, independentemente de com quem esteja morando, ambos os pais possuem direitos e deveres idênticos e divididos para com o(a) menor.
Fundamento legal: Lei 13.058 de dezembro de 2014- Nova Lei da Guarda Compartilhada.
- Guarda Unilateral
A guarda unilateral é modalidade por meio da qual somente um dos pais deterá a guarda total da criança.
Na prática, isto implica no fato de que, por exemplo, a criança morará com o pai ou mãe que detenha sua guarda unilateral e o outro somente poderá visita-la.
Além disso, o pai ou mãe que detiver a guarda unilateral do(a) menor será o único responsável pelas decisões relativas à vida da criança em geral, o que significa que o outro (aquele/a que não detém a guarda) necessitará da autorização do guardião ou guardiã para tudo o que desejar fazer com e para a criança ou adolescente ( o guardião não necessita dessa autorização), bem como, aquele que não tiver a guarda unilateral poderá supervisionar as decisões do guardião ou guardiã legal do(a) menor.
Esse poder de supervisão é a garantia do exercício do poder familiar, ou seja, embora as decisões estejam nas mãos do guardião ou guardiã legal, isto não significa que o outro- pai ou mãe- não poderá tomar decisões sobre o(a) filho(a), visto que, por lei, poderá fiscalizar os atos do guardião ou guardiã, o que mantém o seu poder parental.
Tal regra se aplica tanto a casais heterossexuais separados, que possuam filhos biológicos ou adotivos, bem como, a casais homossexuais separados que possuam filhos.
Nessa modalidade a criança ou adolescente possuirá moradia fixa na casa de seu (sua) guardião ou guardiã legal, podendo somente ir visitar ou, eventualmente, dormir na casa do outro, sempre retornando à sua moradia fixa nas datas estabelecidas, seja em acordo, ou na própria ação de guarda unilateral, ou por meio de ação de regulamentação de visitas.
Fundamento legal: Art. 1.583 “caput” e §1º do Código Civil :
“A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
- Guarda Alternada
A guarda alternada é modalidade por meio da qual a criança ou adolescente menor de idade, passa 15 dias na casa de um dos pais e 15 na casa de outro, alternadamente, possuindo duas residências.
Diferentemente da guarda compartilhada, na alternada, não há divisão igualitária dos direitos e deveres dos pais sobre as crianças e, sim, uma espécie de guarda unilateral temporária, sem supervisão, ocorrendo sempre que a criança estiver com um dos genitores.
Ou seja, quando a criança passar 15 dias com a mãe, somente a ela caberão todas as decisões relativas à vida do(a) menor, e, da mesma forma, quando estiver nos 15 dias do pai, a ele caberão tais decisões.
Por força do estabelecimento do direito de poder familiar, previsto, atualmente, no Código Civil de 2002, tal modalidade já não é mais aceita.
Fundamento legal: Não possui, tendo em vista que tal modalidade não está prevista em lei, constituindo-se somente em construção Doutrinária e Jurisprudencial. Portanto, na lei, encontraremos somente o artigo 1634 do Código Civil, que dispõe sobre o mencionado poder familiar. Veja abaixo:
CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002
SUBTÍTULO II
Das Relações de Parentesco:
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)”.
- Guarda Provisória
A guarda provisória é uma espécie de guarda liminar, ou seja, provisória, utilizada enquanto ainda não houver decisão judicial definitiva acerca da guarda da criança ou adolescente, isto é, trata-se de uma espécie estabelecida judicialmente.
Normalmente, é requerida dentro de uma ação de guarda principal e, para sua concessão, deverão ser cumpridos os requisitos legais de toda liminar, quais sejam: o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, que são, respectivamente, “a fumaça do bom direito” e o “perigo de demora”.
“Fumus boni iuris” ou “fumaça do bom direito”: No âmbito processual, significa que, aquele que deseja obter a guarda provisória do(a) menor deverá demonstrar possuir o direito de ficar com a criança ou adolescente, por exemplo, provando que cuida ou sempre cuidou do(a) filho(a).
“Periculum in mora” ou “perigo de demora”: Deverá demonstrar que a demora na decisão judicial poderá prejudicar a criança, como por exemplo, situação na qual, pelo fato de não ficar com o requerente (aquele ou aquela que solicita a guarda provisória), a criança poderá deixar de ir para a escola, ao médico, etc.
A guarda provisória é uma espécie de guarda temporária, posto que não é definitiva. Na prática, isto significa que ela poderá ser concedida provisoriamente ao requerente, porém, em sua sentença final, o juiz poderá, se achar devido, passar a guarda para o outro genitor(a), por exemplo.
- Utilidades
A guarda compartilhada, por ser a regra atual, possui a vantagem de que ambos os pais terão responsabilidades iguais para com a criança ou adolescente, evitando assim, discussões ou picuinhas desnecessárias, posto que saberão que deverão cuidar corretamente da criança ou adolescente, bem como, terão direitos iguais, o que significa que um não poderá utilizar o(a) menor para “atingir” o outro. A igualdade de direitos e deveres evita muitas discussões desnecessárias, principalmente em âmbito judicial.
Quanto à guarda unilateral, geralmente, ingressa-se com ação judicial a requerendo, quando há a convicção íntima de que, o(a) requerente poderá cuidar melhor do(a) menor e jamais deverá ser utilizada para “fazer birras” ao outro pai ou mãe, posto que isso configura crime de alienação parental.
Já a guarda provisória, se mostra vantajosa sempre que a demora na decisão puder prejudicar a criança.
Por exemplo: No âmbito da guarda compartilhada, restou decidido que a residência fixa da criança será a casa da mãe. O pai teria o direito de buscar a criança para passar o final de semana em sua casa, tendo a responsabilidade de leva-la e busca-la da escola nas segundas, terças e quartas, e a mãe às quintas e sextas.
Porém, a escola informa à mãe que a criança está há meses faltando às aulas nas segundas, terças e quartas (dias em que o pai teria o dever de leva-la para a escola). O mesmo problema se repete diversas vezes, ao longo de quase um ano, sem que haja sucesso em conversas amigáveis.
Cansada de tal situação, a mãe ingressa com ação de guarda unilateral, para requerer a guarda definitiva da filha, para que assim, possa ela mesma cuidar da vida acadêmica da filha.
Porém, mesmo na iminência de uma ação judicial, o pai continua com a criança nos dias indicados e continua não a levando para a escola. Neste caso, a mãe solicita a guarda provisória, posto que, sem isso, o pai continuaria não levando a menor para a escola, o que prejudicaria o ano letivo da criança.
Numa situação como essa, processualmente, a mãe deverá demonstrar que sempre cuidou corretamente da filha, bem como, que às quintas e sextas (os dias nos quais ela seria responsável por leva-la e busca-la da escola) a menor frequentava as aulas, devidamente, bem como, que a demora na decisão judicial prejudicaria a criança, posto que o pai não a levaria para a escola e ela correria o risco de reprovar o ano por motivo de faltas, prejudicando, assim, sua vida acadêmica.
- Legitimidade
Quem poderá ingressar com ação de guarda?
Resposta: O pai ou mãe, ou responsável por uma criança ou adolescente- a isso chamamos de “legitimidade ativa”.
Quem sofrerá a ação de guarda?
Resposta: O pai ou mãe ou responsável- a isso chamamos “legitimidade passiva”.
Exemplo: A mãe deseja a guarda unilateral da criança e ingressa com tal ação- está no polo ativo. O pai sofrerá a ação, estando no polo passivo.
A ação irá para a Vara da Família do fórum mais próximo da residência da criança.
Existem, ainda, alguns outros fatores importantes a serem analisados mais detidamente em outros artigos, como por exemplo: As condições materiais, emocionais, dentre outros, para os cuidados com uma criança ou adolescente.
- Procedimentos
Para o ingresso com ação de guarda, seja ela de qualquer espécie, é necessário estar amparado por advogado(a) ou defensor(a) público.
É recomendado que a pessoa interessada passe primeiro por uma consultoria, posto se tratar de assunto tão delicado, para que o(a) profissional entenda completamente o caso e verifique quais as melhores soluções.
O(a) advogado(a) ou defensor(a) ouvirá o problema e elaborará a peça processual inicial de acordo com os relatos fáticos, incluindo, também, a matéria de Direito (matéria legal) que fundamente o processo.
Protocolada a ação, haverá citação da parte contrária para, querendo, apresentar defesa (contestação).
O(a) magistrado(a) poderá designar audiência de conciliação, e, futuramente, audiência de instrução e julgamento.
Geralmente, a audiência de conciliação ocorre no início do processo- se houver composição amigável, o processo se encerra, do contrário, seguirá normalmente.
A audiência de instrução e julgamento servirá para argumentação dos profissionais, apresentação e apreciação de provas, bem como, para que sejam ouvidas as testemunhas.
Sempre haverá o chamado “estudo social”, procedimento por meio do qual os psicólogos forenses e/ou assistentes sociais avaliam a criança, as condições que cada um dos litigantes fornecem à ela, não apenas em termos materiais, como também psicológicos, emocionais, dentre outros fatores, sendo de realização obrigatória.
Esses peritos realizarão um relatório e entregarão ao magistrado, que tomará sua decisão baseado nas provas apresentadas nos autos e em audiência, por ambas as partes.
Emitida a sentença, ao final, encerra-se o processo.
Por: Escritório de Advocacia Gregorian Vieira Santos & Tavaresz
Autoria: Suzi Tavares e Paulo Santos.