Sumário: Introdução; 1. Regulação; 2. Modelo norte-americano de regulação; 3. Agência reguladora; 4. Projeto de Lei n. 3.337/2004; 5. Proposta de Emenda à Constituição n. 81/2003; Conclusão; Bibliografia.
Introdução
A intervenção estatal na economia era tratada, até há pouco tempo, como sinônimo de assunção da produção de utilidades públicas pelo Estado. Assiste-se, a partir dos anos 1990, a uma mudança nesse cenário, conseqüência direta da exaustão do modelo intervencionista que desmoronou sob o peso de suas próprias ineficiências, dos custos fiscais e das desigualdades sociais que acentuou [01].
Na esteira das experiências de desregulação [02], implementada pelos Estados Unidos da América, e de desestatização [03], praticada pela Europa, a reforma do Estado tomou conta da agenda política de vários países, inclusive da brasileira. Esses dois fenômenos não ocorreram apenas como conseqüência da necessidade de ajuste estrutural, mas também para responder a padrões de accountability [04] governamental e de eqüidade na prestação de serviços públicos.
A diminuição da intervenção direta não significa, todavia, que tenha ocorrido redução da atuação estatal no domínio econômico. Essa redução foi compensada pelo crescimento da ação indireta. Para Marques Neto, a "necessidade regulatória aumenta porque, deixando o Estado de ser ele próprio provedor dos bens ou serviços de relevância social, tem ele que passar a exercer algum tipo de controle sobre essa atividade, sob pena de estar descurando de controlar a produção de uma utilidade dotada de essencialidade e relevância" [05].
As agências reguladoras, um dos principais desdobramentos da reforma administrativa implementada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, encontram-se inseridas num sistema específico de regras compostas por filosofia, critério, método e linguagem técnicas peculiares.
Embora o atual governo reconheça a importância dessas entidades, está em tramitação, no Congresso Nacional, o polêmico Projeto de Lei n. 3.337/2004 de autoria do Poder Executivo, que visa instituir a Lei Geral das Agências Reguladoras. A partir do estabelecimento de um conjunto de regras para orientar a gestão e a atuação das atuais agências reguladoras e das que vierem a ser criadas, poderá extirpar parte da autonomia dessas entidades.
Ainda que seja uma das prioridades legislativas do Palácio do Planalto, seu desenho pode ter que se adaptar ao que manda a Proposta de Emenda à Constituição n. 81/2003, do senador Tasso Jereissati, do PSDB/CE. Em sua exposição de motivos, a PEC esclarece que sua finalidade é propor a constitucionalização de princípios diretores da atividade das agências reguladoras, como forma de inspirar e dirigir o tratamento institucional dessas entidades e agir como fundamento de validade da legislação infraconstitucional.
O presente trabalho não visa o exame completo e exaustivo das agências reguladoras, mas através de um corte metodológico examina essas entidades como principal instrumento criado pela reforma administrativa. Contribui, assim, para o reconhecimento e a divulgação da atividade reguladora, além de fornecer instrumental teórico para o leitor compreender a importância do assunto e entender as alterações propostas. A atualidade do tema é evidente e dispensa maiores comentários.
1. Regulação
O conceito de regulação longe de ser interesse meramente acadêmico, é imprescindível para que seja definida a competência dos órgãos e entidades públicas que exercem essa função, ainda que não nominalmente. Contudo, sua noção é ainda imprecisa, tanto entre autores nacionais, quanto estrangeiros.
Fiani constata que regulação é termo originado na literatura econômica para se referir a qualquer tipo de intervenção estatal no mercado, com objetivo de induzir os agentes econômicos a comportamento gerador de eficiências, pelo qual o poder público substitui, em modos e graus variados, a decisão privada, que seria condicionada tão-somente pelas forças de mercado. Limita, assim, sua liberdade na tomada de decisões [06].
Segundo Moreira, o processo regulatório abrange: (a) aprovação das normas pertinentes (leis, regulamentos, códigos de conduta, etc.); (b) implementação concreta das referidas regras (autorizações, licenças, injunções, etc.); (c) fiscalização do cumprimento; e (d) punição das infrações.
"É por a regulação conjugar esses três tipos de poderes – um normativo, um executivo e um parajudicial – que a doutrina norte-americana refere as ‘comissões reguladoras independentes’ como um concentrado dos três poderes típicos do Estado (Legislativo, Executivo e Judicial)" [07].
Pegrum defende que a regulação cumpre vários objetivos e tem, como funções: (a) restringir práticas empresariais (restraint of trade), proibindo cartelização dos preços dos produtos e impedindo fixação de valores excessivos; (b) regular monopólios, evitando que algumas indústrias dominem, com exclusividade, certos mercados (conspiracy to monopolize); (c) controlar qualidade e preço dos serviços nos setores tradicionalmente monopolizados, onde seja inviável a livre concorrência (regulation to control monopoly); e (d) afastar concorrência desleal, implementando uma saudável competição entre indústrias (unfair competition).
O autor explica ainda que, com base na Constituição e nas leis, o Estado tem direito de regular (the right to regulate), alicerçado na prerrogativa de intervir na economia e nos serviços de interesse público prestado por empresas particulares [08].
Para Aragão, o termo regulação (regulation) compreende, em sua definição, duas acepções distintas [09].
Lato sensu, equivale a todas atividades dos poderes públicos de organização e configuração da realidade social. Pode-se enumerar, como possibilidades de regulação econômica: (a) regulação estatal, feita pelas regras emitidas por órgãos estatais, mesmo que deles participem representantes de organismos intermédios da sociedade; (b) regulação pública não estatal, praticada por entidades da sociedade, mas por delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal; (c) regulação privada, levada autonomamente por instituições privadas, geralmente associativas, sem qualquer delegação ou chancela estatal; e (d) desregulação, consistente na ausência de regulação institucionalizada, pública ou privada, ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado [10].
Stricto sensu, consiste na determinação do regime jurídico de atividade econômica. É, portanto, o uso do poder de coerção estatal com finalidade de limitar decisões dos agentes econômicos.
A palavra regulation costuma ser traduzida, indistintamente, por regulamentação e regulação. Contudo, especialmente no direito brasileiro, eles não têm o mesmo significado.
Para Di Pietro, "regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da administração direta ou entidades da administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito". Por sua vez, "regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro, como competência do Poder Executivo. Perante a Carta Magna, o poder regulamentar é exclusivo do Presidente da República" [11].
São dois os tipos de regulamento: o executivo e o independente ou autônomo: o primeiro, complementa a lei ou, como reza o art. 84, IV, da Constituição Federal, contém regras para sua fiel execução. Não pode estabelecer disposição contra ou ultra legem. Limita-se a determinar como a norma será cumprida pela administração, sem inovar o ordenamento jurídico; já o segundo, é originário do sistema francês. Pode criar direitos, obrigações, proibições, ou medidas punitivas, porque estabelece normas sobre matérias não disciplinadas, não completando nem desenvolvendo nenhuma lei prévia.
Esta distinção é ligada, ainda, a outra oriunda do direito alemão, entre regulamento jurídico ou normativo e administrativo ou de organização. Aquele estabelece regras sobre relações de supremacia geral, ou seja, vínculos relações que unem todos os cidadãos ao Estado, tal como ocorre com as inseridas no poder de polícia, limitando direitos individuais em benefício do interesse público. Este contém normas para organização administrativa ou relações entre particulares que estejam em situação de submissão ao Estado, decorrente de titulo jurídico especial, como contrato, concessão de serviço público, outorga de auxílios ou subvenções, nomeação de servidor público, etc.
Nos regulamentos jurídicos ou normativos, o poder regulamentar é menor, com menos discricionariedade, porque diz respeito à liberdade e aos direitos dos particulares, sem qualquer documento concedido por parte da administração. E nos administrativos ou de organização, a discricionariedade é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, presa a título jurídico emitido pela administração. Diz respeito à organização ou forma de prestação do serviço.
Os regulamentos jurídicos ou normativos são complementares à lei, enquanto que os administrativos ou de organização, podem ser baixados com maior liberalidade.
A Constituição Federal de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar. Não deixou, como se fez supor após a aprovação da EC n. 32 de 11 de setembro de 2001, nenhum espaço para regulamentos autônomos ou independentes [12].
A regulação deve ser entendida de maneira abrangente, englobando a regulamentação. Compreende o controle do Estado-administração sobre atividades privadas, consoante regras de interesse público. Resulta na imposição de normas com propósito de controlar, dirigir, restringir e alterar comportamento dos agentes econômicos, autorizando o poder público a aplicar sanções em caso de desobediência.
A administração pode intervir através de comissões autônomas ou agências, por meio da fixação de preços dos serviços, limitar lucro, ou ainda estabelecer outras restrições prescritas pelo direito positivo.
Segundo Moncada, a regulação pode se valer de instrumentos puramente jurídico-coercitivos, ou combiná-los com mecanismos consensuais, econômicos, financeiros, ou materiais. São classificadas como direta, a consistente em ordens vinculantes aos particulares para deles se obter uma ação, omissão ou prestação; e indireta, a que o objetivo é atingido, não pela coação, mas por meios adaptados a outros fins, como incentivos fiscais, gestão seletiva e funcionalizada dos gastos públicos, etc.
Quanto à sua finalidade, a regulação pode ser imediata ou mediata. Na segunda tem-se a regulação ampla, ou seja, a busca da realização das finalidades sociais estatais com reflexos na economia e, na primeira, a atividade estatal visa objetivos econômicos propriamente ditos, por meio da atuação deliberada sobre produção, circulação, ou consumo de mercadorias [13].
Na realidade, pode-se dizer que a regulação serve a três objetivos fundamentais:
O primeiro lembrado por Eros Grau, é o de assegurar existência digna conforme ditames da justiça social, fim primordial da ordem econômica e princípio integrante dos fundamentos da República Federativa do Brasil contidos no art. 1° , inciso III, da Constituição Federal. Para o autor, "a noção de justiça social foi sendo aprimorada, atribuindo-se hoje a ela uma significação macro e não meramente microeconômica. Trata-se, agora, de cuidar da repartição, a nível pessoal, desde uma visão macroeconômica" [14]. As correções na injustiça da repartição deixaram de ser apenas uma imposição ética e passaram a consubstanciar, também, uma exigência de política econômica.
O segundo, é o de garantir a igualdade de condições nas relações econômicas. Depende, dessa forma, das regras de concorrência, pois são elas que possibilitam a escolha individual por parte do consumidor e permitem a descoberta de melhores opções.
O terceiro e fundamental objetivo, citado por Salomão Filho, é o de difundir o conhecimento econômico. Essa atividade é incompatível com a existência de poder econômico. A democracia proporcionada pela concorrência traduz-se, também, em maior isonomia econômica [15].
Ao se entender que a regulação visa a consecução da justiça social, não se pode percebê-la dissociada da proteção da concorrência. Deve esta ser entendida, portanto, como um dos aspectos daquela.
2. Modelo norte-americano de regulação
Em economias como a dos Estados Unidos da América, onde se pratica, tradicionalmente, o mínimo de intervenção pública nos setores produtivos, sentiu-se, a necessidade de disciplinar, de forma efetiva e rigorosa, atividades econômicas exercidas por agentes econômicos privados, não só no intuito de proteção aos usuários, mas, também, no de serem evitados, ou minorados, abusos de poder econômico.
Nesse contexto surgiram as agências reguladoras (regulatory agencies), que se tornaram um dos pilares da administração pública norte-americana.
O desenvolvimento da regulação (regulation) nos EUA teve dois momentos fundamentais: o New deal (1933-1940) e a New social regulation (1965-1980). Antes de 1900, existiam apenas seis grandes agências, incluindo, a Interstate Commerce Commission (1887) e a Comptroller of the Currency (1863). De 1900-1910, apenas uma foi criada, a Antitrust Division. No período entre 1910-1920, surgiram mais cinco, dentre elas, a Federal Trade Commission (1914) e a Federal Power Commission (1920). Entre 1920-1930 instituiu-se duas. No decênio do New deal, foram criadas dez, além de outras entidades que, embora não fossem agências reguladoras, tinham estrutura e exerciam funções similares. Nos vinte anos transcorridos de 1940 até 1960 foram instituídas quatro e, na década de sessenta, sete. O período entre 1970-1980 caracterizou-se como o de maior criação de agências, vinte e uma [16].
No primeiro momento, a preocupação era o controle do poder monopolista e da concorrência destrutiva. Já no segundo, além das inquietações iniciais, buscou-se corrigir os problemas de informação imperfeita a consumidores e a pequenos acionistas, segurança dos produtos, proteção ao meio ambiente, certeza dos resultados da intervenção regulatória e maior eqüidade distributiva.
A Federal Administrative Procedure Act – APA, legislação editada em 1946, conceituou o instituto de forma ampla. Compreende qualquer estrutura organizativa federal distinta dos poderes expressamente previstos na Constituição dos EUA [17].
Pela definição, entende-se que elas correspondem a diferentes unidades que compõem a administração federal norte-americana, excluídos os órgãos diretamente integrantes do Executive Office of the President como, por exemplo, o Department of State, o Department of Justice, dentre outros, e as Government Corporations [18].
Cabe observar ainda que, no contexto da administração norte-americana, as agências comportam classificação em duas espécies: regulatory agency e non-regulatory agency [19].
As agências reguladoras têm poderes conferidos por delegação do Congresso Nacional. Compreendem as capacidades normativa e decisória. Condicionam direitos, liberdades e atividades econômicas. Resolvem, ainda, conflitos entre pessoas a elas vinculadas. Já as agências não reguladoras correspondem àquelas que são investidas para prestação de serviços públicos quando não exercidos pela administração centralizada, com poderes bem mais limitados, cuja atividade se reduz a reconhecer benefícios e ajudar aos mais desfavorecidos na prestação de serviços sociais.
Um segundo critério, embasado na estabilidade de seu corpo dirigente, as diferencia em independent regulatory agency or comission e executive agency [20].
Nas agências reguladoras, a destituição dos dirigentes está condicionada a uma decisão do Poder Legislativo, com os motivos fixados em lei. Já nas agências executivas, que compreendem estruturas variadas, incluindo os diferentes departamentos ministeriais, o pessoal pode ser destituído ad nutum.
Alguns estudiosos ainda trabalham com uma terceira classificação, as chamadas agências quase independentes, entidades com amplos poderes delegados, caracterizando elevado grau de autonomia. Todavia, seus dirigentes podem ser afastados sem motivação, característica de dependência institucional, confundindo, assim, os poderes da agência com o grau de subordinação [21].
A noção de agência reguladora no sistema norte-americano serviu de modelo e fonte de inspiração para vários outros sistemas jurídicos, inclusive o brasileiro.
3. Agências reguladoras
Os novos marcos regulatórios setoriais surgiram num momento histórico de profundas transformações operadas no modelo de Estado e nas suas relações com os diversos atores econômicos e sociais. Em atendimento ao poder constituinte reformador da EC n. 19/1998, criaram-se entidades dotadas de conformação jurídica peculiar.
Apelidadas de Frankensteins Administrativos pelo ministro do STF, Nelson Jobim, as agências reguladoras são entes constituídos por partes de cadáveres da velha administração que, na busca por uma identidade própria, transformaram-se, da mesma forma que o monstro do romance de Mary Shelley, nas criaturas mais incompreendidas e combatidas de todos os tempos.
A primeira impressão que se tem ao pesquisar o tema é a de que algo realmente inédito fora criado dentro da organização administrativa brasileira, ou seja, uma nova categoria jurídica teria se somado àquelas existentes. Contida a empolgação inicial percebe-se que, na realidade, esses entes são de pouca novidade na estrutura burocrático-institucional do país. Adotam forma jurídica autárquica, esta sim revolucionária à sua época, criada pelo Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, cuja força remodeladora ainda não se fez sentir de todo, como bem denota Meirelles [22].
Não há dúvidas de que algumas autarquias recentemente constituídas têm características peculiares que colocam suas leis instituidoras em posição de destaque no quadro legislativo nacional. Todavia, essa constatação não deve ser atribuída ao emprego do qualificativo – agência reguladora – como se os entes que o recebessem pudessem fazer algo que os outros não contemplados com essa designação estariam impedidos, mas sim à adoção de um regime especial que lhes garante essa singularidade [23].
Embora não detenham certas peculiaridades que marcam a moderna regulação, no Brasil, sempre existiram entidades governamentais dotadas de poder regulatório, a exemplo do Banco Central – Bacen [24], a Superintendência de Seguros Privados – Susep [25], e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM [26].
Além disso, o legislador pátrio utiliza o termo agência há muito tempo, nos mais variados sentidos [27]: (a) vulgar, como na agência telegráfica [28] e agência dos correios [29]; (b) específico, como na Agência Nacional de Energia Elétrica [30], Agência Nacional do Petróleo [31], Agência Nacional de Vigilância Sanitária [32] e Agência Nacional de Telecomunicações [33]; (c) indefinido, como na Agência Espacial Brasileira [34], ou na Agência Brasileira de Inteligência [35].
Na Constituição Federal de 1988, há as expressões agências financeiras oficiais de fomento, constante no art. 165, § 2º, e agências de instituições financeiras, no inciso I do art. 52 do ADCT. O mais curioso é perceber que, mesmo depois das Emendas Constitucionais n. 8 e 9, ambas de 1995, a Carta Política contempla, tão somente, o termo órgão regulador, não se referindo a agência reguladora.
A Lei n. 9.649/1998 também adota o termo órgão regulador ao se referir à ANP e à Aneel, no Cap. IV, artigos 35 e 36. Cria ainda o qualificativo de agência executiva, disposto nos artigos 51 e 52, outorgado a autarquias ou fundações que tenham cumprido determinados requisitos estipulados no plano estratégico ou contrato de gestão [36].
Em derradeiro, os Decretos n. 2.487 e n. 2488, ambos de 1998, estabelecem a qualificação das agências executivas, não definindo o que vem a ser tais entidades. Dispõe, apenas, sobre o procedimento e requisitos necessários à transformação, o que levou Bandeira de Mello a concluir que estas normas não indicam quaisquer conseqüências extraíveis dessa atribuição, apresentando o sabor de uma comenda [37].
Diante desse cipoal legislativo, conclui Moreira que, "além de não haver previsões gerais definidoras do que efetivamente vem a ser uma agência no direito brasileiro, os textos legais em vigor produzem séria confusão de conceitos. Não há qualquer coerência semântica que facilite a uniformidade na interpretação de tais normas havendo leis que estabelecem o que vem o a ser o regime especial ao qual estão submetidas as agências reguladoras nunca de forma igual às demais, e outra que somente lançam tal locução quando qualificam a agência, tal como se houvesse incontroversa quanto ao uso do termo e sua especialidade" [38].
Na verdade, como bem destaca Mendes, a locução – agência reguladora – é mero rótulo, e não título jurídico que lhes confira alguma peculiaridade [39].
Apesar disso, não são raros os autores que tentam classificar um certo número de entidades administrativas dentro de um hipotético gênero denominado agência reguladora. Desconsidera-se o fato de que cada uma dessas autoridades tem uma estrutura institucional própria, com delineamento muito característico, derivado do setor específico em que se desenvolve a regulação.
Novamente reportando à lição de Mendes, o que move esses doutrinadores, "é a busca permanente por um conceito de agência reguladora (que o ordenamento positivo não dá), para que proporcione maior conforto intelectual e facilite o raciocínio, sirva como uma ferramenta para separar o joio do trigo, a agência da não-agência. Tal postura é improdutiva e provavelmente atrapalha a compreensão do fenômeno, mais complexo e não-passível de redução a um conceito, o que pode distorcer sua compreensão" [40].
A falta de definição não é, necessariamente, indicativa de problema. A existência de um conceito pode ou não contribuir para o progresso científico. "Urge, portanto, reconhecer que a elaboração dos conceitos e a pesquisa das essências devem suceder e não preceder a analise da vida jurídica em sua evolução fática. Urge aperfeiçoar os instrumentos de observação dessa realidade dos fatos, buscando o conhecimento do direito efetivo e não apenas do direito real, enunciado na lei" [41].
Sundfeld acredita que as agências reguladoras foram enquadradas no gênero autarquia para evitar uma provável censura do STF que, em decisão concomitante à criação dos primeiros entes, considerou que a natureza da personalidade jurídica era fundamental para que se pudesse exercer poderes de autoridade pública [42].
O conceito de autarquia não tem origem na noite dos tempos. Antes se esboçou e tomou forma e corpo em época relativamente recente posterior, inclusive, à codificação do Direito Civil, em 1916.
Somente nos anos 1920, o Direito Administrativo brasileiro adotou as formas de descentralização administrativa que, desde o inicio do século XX proliferaram na Europa. E uma delas foi a autarquia ou estabelecimento público autônomo dos franceses com patrimônio próprio e personalidade jurídica. È a partir da década de 1930 que o fenômeno da personificação de serviços públicos floresceu mais vigorosamente, passando a constituir um índice de exuberância da vida administrativa, que não mais contém as suas funções no âmbito dos órgãos centralizados. Essa personificação se realiza não só através das autarquias como de órgãos técnicos pelos quais se ampliam as atividades, cada vez mais difusas [43].
Em suma, o Estado, diante da necessidade de personalizar um serviço público o faz, dando-lhe organização suficiente para representa-lo sempre que corresponda a um grupo de interesses coletivos e permanentes distintos dos do próprio Estado.
O art. 2º do Decreto n. 6.016, de 22 de novembro de 1943, definiu autarquia como "o serviço estatal descentralizado com personalidade de direito público implícita ou explicitamente criado por lei". Contudo, a conceituação legal vigente é a do art. 5º, I, do Decreto-lei n. 200/1967. Autarquia é "o serviço autônomo, criado em lei como personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada" [44].
As agências reguladoras são autarquias submetidas a um regime especial, todavia, percebe-se que não houve, na conceituação legal, qualquer referência a essa espécie e o que as diferenciariam das de regime comum.
O legislador não previu que sua criação, revolucionária à época, fosse deturpada a ponto de perder sua principal característica, qual seja, a autonomia, que esteve presente mais na teoria que na prática, emperrada que foi por interesses políticos e burocracias ineficientes. Essa é a razão para que leis facultem, no presente, um grau mais intenso de liberdade gerencial, devolvendo a essas entidades o que lhes foi retirado no passado [45].
Assim, segundo Meirelles, "a autarquia de regime especial é toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia como regime especial, são as regalias que a lei criadora confere, para o pleno desempenho de suas finalidades específicas" [46].
Em síntese, as autarquias de regime comum diferem-se das de regime especial pelo fato destas últimas terem prerrogativas estabelecidas pela sua lei instituidora que exorbitam a norma geral que regulamenta as primeiras.
O fato das agências reguladoras situarem-se na esfera da administração indireta [47] não proporciona, necessariamente, uma maior exposição às ingerências políticas. Elas gozam de um grau elevado de autonomia derivada de seu arranjo legal.
A previsibilidade de supervisão ministerial às autarquias tenciona garantir, segundo o art. 26 do Decreto-lei n. 200/1967: (a) a realização dos objetivos fixados no ato de constituição; (b) a harmonia com a política e a programação do governo no setor de atuação; e (c) a eficiência administrativa, operacional e financeira [48].
Arnold Wald e Luiza Moraes, em cioso estudo sobre o assunto, identificam quatro espécies de autonomia que podem estar presentes nestas entidades: (a) autonomia decisória, que consiste na capacidade de resistir às pressões de grupos de interesse, consolidada através da adoção de procedimentos especiais para a nomeação e demissão de dirigentes hierarquicamente não subordinados, associados à fixação de mandatos longos, escalonados e não coincidentes com o ciclo eleitoral, isolando a direção de interferências indesejáveis por parte do governo ou da indústria; (b) autonomia de objetivos, que compreende estabelecimento de metas não conflituosas com a busca prioritária do bem-estar do consumidor, de preferência, poucas e bem definidas; (c) autonomia de instrumentos, que é a capacidade de escolher as formas de regulação – tarifas, por exemplo – de modo a alcançar seu fim de forma eficiente; e (d) autonomia financeira, que vincula a disponibilidade de recursos materiais e humanos suficientes para a execução de suas atividades [49].
Não são raros os exemplos na doutrina de autores que, ao invés de utilizarem a expressão autonomia, preferem falar em independência, opção exagerada para ser utilizada como sinônimo de capacidade administrativa. Para Sundfeld, o apelo a esse termo, "é uma afirmação retórica com o objetivo de acentuar o desejo de que a agência seja um ente autônomo em relação ao Executivo, que atue de maneira imparcial e não flutue sua orientação de acordo com as oscilações que, por força até do sistema democrático, são próprias desse Poder" [50].
Essa autonomia, contudo, está ameaçada pelo Projeto de Lei n. 3.337, enviado à Câmara dos Deputados no dia 13 de abril de 2004. Considerado pelo governo como vital para permitir o investimento nos setores de infra-estrutura foi mal recebido por especialistas, que viram nele uma tentativa do governo de cercear a liberdade das agências reguladoras.