A POSSIBILIDADE DA IMPLEMENTAÇÃO DO MÉTODO DE ARBITRAGEM NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA - Jus.com.br

Introdução A legislação processual cível de 2015 mostrou-se amplamente favorável aos métodos consensuais de resoluções de conflitos, sendo um dos grandes objetivos do legislador a diminuição das demandas processuais do poder judiciário brasileiro, que se encontra em crise pela falta de celeridade e pelo excesso de ações ajuizadas. Um dos métodos de resolução consensual de conflitos existentes é a arbitragem, que consiste na resolução extrajudicial de conflitos, realizada através de um árbitro, envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, desde que as partes envolventes gozem de capacidade para contratar. (JUNIOR, 2014) A arbitragem não é uma técnica de resolução de conflitos exclusiva de pessoas de direito privado, cabendo também a sua utilização por pessoas de direito público. Sendo assim, o objetivo deste trabalho é a discussão sobre a possibilidade da Administração Pública se valer do uso deste método, dado o critério da legalidade que a permeia, visto que a utilização do método de arbitragem poderia ser de grande valia para dar mais celeridade e eficiência aos conflitos em que a mesma figura como parte. Material e Métodos No presente artigo foram utilizadas a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental como métodos de construção e desenvolvimento. Para a pesquisa documental foram examinadas as seguintes legislações: Lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996 (Lei de Arbitragem); Lei n° 13.129, de 26 de maio de 2015; Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O Método de Arbitragem A arbitragem é considerada um dos métodos de composição de conflitos pela heterocomposição mais antigos existentes, surgindo há mais de 5.000 (cinco mil) anos atrás, e se adaptando com o passar do tempo conforme as necessidades e mudanças do comportamento humano. (STRASSMANN, LUCHI; 2006). No Brasil, o método foi introduzido a partir de sua regulamentação na Constituição Imperial de 1824, segundo a qual possibilitava que as partes nomeassem juízes árbitros em se tratando de conflitos de matérias cíveis e penais civilmente intentadas. Em 1850 foi instaurado o Código Comercial Brasileiro, tornando o juízo arbitral obrigatório em alguns assuntos comerciais. Com o Regulamento n° 737 deste mesmo ano, criou-se a arbitragem facultativa para demais casos, em matéria processual. Atualmente, esta se encontra regulada pela Lei nº 9.307, de 23/09/1996 (Lei de Arbitragem ou Lei Marco Maciel). (BACELLAR, 2012, p. 119). Após a aprovação da lei supracitada, a arbitragem passou a se tornar uma alternativa eficiente no meio da negociação, havendo grande esforço doutrinário no sentido de dar concreticidade ao seu principal objetivo, que é a solução de conflitos patrimoniais por vias extrajudiciais (DELGADO,2008, p.230). Para tanto, devem estar presentes os requisitos necessários, quais sejam, a capacidade para contratar (personalidade jurídica) e a resolução de conflitos extrajudiciais que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, conforme aduz o artigo 1º da Lei. (LOCKS, 2012). A arbitragem pode ser definida, segundo Scavone Junior, como: [...] meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por meio do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial. (JUNIOR, 2014, p. 17) A atual Lei de Arbitragem também encerrou a necessidade da homologação judicial da sentença arbitral ou possibilidade de recurso pelo Poder Judiciário, equiparando o árbitro ao juiz togado, conforme o art. 18 da Lei 9.307/96(BRASIL, 1996). Tal fator, somado à competência absoluta do árbitro, e à previsão da possibilidade de extinção do processo sem resolução do mérito pela convenção de arbitragem entre as partes, se alegado em preliminar de contestação, segundo aduz o art. 337, inciso X, do CPC (BRASIL, 2015), constituíram grande credibilidade ao instituto como meio de solução de conflitos extrajudiciais. (JUNIOR, 2014, pp. 16 e 17). Na convenção de arbitragem as partes realizam um acordo para resolver os seus litígios através de cláusula compromissória, em que as partes optam por decidir que futuras avenças serão submetidas a juízo arbitral, ou compromisso arbitral, que torna efetiva e concreta a opção pelo uso do instituto em relação a um conflito atual. Ainda, a cláusula arbitral poderá ser cheia, quando apresentar todos os elementos necessários para ser cumprida e não necessitando de qualquer complemento para instaurar-se, ou vazia, quando possui informação genérica, e, apesar de indicar a opção pela arbitragem, necessita de um complemento, ou seja, de um compromisso arbitral. (LIMA, pp. 1, 3, 4 e 5). A convenção de arbitragem possui natureza peculiar, visto que aparece primeiramente como um contrato privado, segundo a manifestação de vontade das partes, mas acaba se tornando de ordem pública, à medida que se destina a compor litígios que afetam a ordem processual. (LOCKS, 2012). Os contratos que possuem cláusula arbitral geram a possibilidade de resolução de conflitos à solução de um árbitro ou tribunal arbitral, de tal sorte que a solução de eventual litígio entre as partes pode ser resolvida de forma muito mais célere, informal e eficiente do que se fosse levado ao Poder Judiciário. Contudo, caso haja descumprimento de seu dispositivo, a sentença arbitral pode ser levada ao Judiciário. Dentre os benefícios do instituto, destacam-se a especialização (visto que as partes podem nomear um árbitro especialista na matéria controvertida, do ponto de vista técnico), a rapidez, a irrecorribilidade, a informalidade e a confidencialidade (diferentemente do procedimento judicial, a posição arbitral é sigilosa, o que se torna um aspecto interessante no âmbito empresarial para evitar reflexos negativos sociais. (JÚNIOR, 2014, pp. 18 e 19). Portanto, apesar de existirem algumas correntes que criticam o instituto da arbitragem, sobretudo na ideia de que esta prejudica o estado social de direito, em relação ao cidadão comum, na medida em que prestigia a ideia neoliberal, com viés econômico, devendo ser utilizada apenas em grandes causas (BACELLAR, 2012, pp. 133 e 134),a pesquisa demonstra a relevância do instituto como consequência da própria evolução societária, servindo como um meio para diminuir a judicialização que foi estigmatizada no Direito atual. Conforme aduz Scavone Junior, “no mundo contemporâneo, o profissional deve estar preparado para negociar e buscar a conciliação, deixando a Jurisdição como via posterior e reservada a conflitos de maior complexidade.” (JUNIOR, 2014, p. 7). Administração Pública A concepção de Administração Pública remete-se a uma determinada área do Direito, responsável por relatar o conjunto de agentes, serviços e órgãos estaduais que tem como finalidade fazer a gestão e a prestação de serviços tais como educação, saúde e cultura a sociedade de modo geral. Sobre o surgimento e organização do órgão, Prestes esclarece que: A Administração Pública começou a se organizar nos séculos XVIII e XIX, nessa época era ainda embrionária devido ao Estado Absolutista, que anteriormente detinha todo o poder centralizado e não permitia um desenvolvimento público. A administração não tinha ainda uma elaboração normativa baseadas nos princípios constitucionais próprios que tem hoje, apenas algumas obras e regras esparsas que dariam início aos atuais conceitos de direitos constitucionais e administrativos. (PRESTES, 2013, p. 01). Ainda, o autor supracitado explica que: [...]a partir da Revolução Francesa é que o Estado de Direito com a separação dos três poderes, se consolidou e só nesse momento que se foi começar a delimitar normas que organizariam a Administração Pública, retirando a aplicação do direito privado das relações jurídicas em que o Estado participa. A Administração Pública tem como objetivo primordial trabalhar para o bem do interesse público. Assim preleciona Di Pietro: Tanto na administração privada como na pública há uma atividade dependente de uma vontade externa, individual ou coletiva, vinculada ao princípio da finalidade; vale dizer que toda atividade de administração deve ser útil ao interesse que o administrador deve satisfazer. (PRESTES, apud DI PIETRO, 2003, p. 49) No tocante à sua classificação, pode-se dividir a Administração Pública em direta e indireta. A administração pública indireta pode ser entendida como sendo a própria atividade administrativa exercida pelo Estado e também como um conjunto de órgãos e agentes, assim como pessoas jurídicas que tem a incumbência de executar as atividades administrativas. (ROSA, 2012). Já a Administração Direta está sustentada na existência obrigatória de quatro pessoas jurídicas de Direito Público, criadas diretamente pelo texto constitucional, os entes da Federação, dotadas de autonomia política, administrativa e financeira, que distribuem entre os seus órgãos um conjunto de competências de caráter irrenunciável, considerando-se que essas foram atribuídas por lei ou pela Constituição. (JUNIOR, 2009, p.04) No tocante à implantação da entidade no Brasil, consta em seu processo histórico que a mesma já passou por três fases distintas: a fase patrimonialista, a burocrática e a gerencial (fase recente). Conforme Prestes (2013) “O direito administrativo brasileiro teve contribuição do direito francês, do direito alemão e do direito italiano na sua formação como um ramo autônomo’’ Segundo consta na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 37, a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O princípio da legalidade é consolidado como um dos princípios constitucionais mais importantes da administração pública. Meirelles esclarece que: [...] a legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 1998, p.67). Dentre os princípios que norteiam a entidade, podemos citar também a especialidade, a impessoalidade, a moralidade, a proporcionalidade, a publicidade, a razoabilidade, a indisponibilidade do interesse público e a eficiência. As leis e as jurisprudências são formuladas a partir dos princípios pré-estabelecidos, uma vez que os mesmos agem como orientadores das normas vigentes. Cumpre à administração o papel de legislação, fiscalização e regulamentação, com o objetivo da prestação de um serviço público efetivo que supra as reais necessidades da sociedade. Possibilidade de implementação do Método de Arbitragem na Administração Pública Para melhor entendimento da temática, cabe agora estudar a possibilidade da implementação do método de arbitragem na administração pública brasileira. Observada a ampliação da prática da arbitragem no Brasil, a Lei n° 13.129/2015 alterou significativamente a Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96). Observa-se que as referidas alterações trouxeram mudanças e ampliações expressivas no que se refere à arbitragem na Administração Pública. (BRASIL, 2015) Levando-se em consideração o Princípio da Legalidade, que é um dos princípios basilares da Administração Pública, entende-se que só é admissível se valer da arbitragem uma vez que ela está prevista legalmente, conforme dispõe o §1° do art. 1° da Lei 9.307/96 “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (BRASIL, 1996). Logo se entende que é legalmente aceito a arbitragem na solução de conflitos envolvendo a administração pública. (MELLO, 2015, pp. 53 e 54) Em analise ao art. 1° §1° da Lei 9.307/96, percebe-se que existe um aspecto objetivo e um subjetivo no tocante ao uso da arbitragem no âmbito da Administração Pública. Referente ao aspecto objetivo entende-se que o litígio deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, que são direitos a patrimônio que as partes podem gozar e dispor livremente. Quanto ao aspecto subjetivo extrai-se que existe uma autorização genérica do art. 1° §1° da Lei 9.307/96, uma vez que o mesmo autoriza entes da Administração Pública direta ou indireta a se valerem da arbitragem, entes esses que são “pessoas capazes” de contratar, que é um requisito subjetivo para se valer da arbitragem. (BACELLAR, 2012, p. 138). Além disso, a arbitragem só é possível na Administração Pública no interesse público secundário, ou seja, em matéria instrumental, e nunca em interesses públicos primários, visto que nestes não se vislumbra qualquer possibilidade de vantagem a ser admitida por meio desta transação. (BACELLAR, 2012, p. 142) A jurisprudência trás o entendimento de que é perfeitamente cabível à Administração Pública gozar da arbitragem na resolução de seus litígios. Como exemplo, pode-se citar o REsp n.º 612.439/RS do STJ, do relator Ministro João Otávio de Noronha, datado do ano de 2005, no qual reconheceu-se válida a convenção de arbitragem da qual tinha como parte um ente da Administração Pública. (MELLO, 2015, p. 62) Embora seja legalmente aceito o uso da arbitragem no âmbito da administração pública, ainda há certa controvérsia a respeito de seu uso em casos concretos. Existem debates e discussões entre os operadores do direito, e em especial os operadores do Direito Administrativo, no que se refere ao Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. (BACELLAR, 2012, p. 146) O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público dispõe que não é facultado à Administração Pública dispor do interesse público, uma vez que tal interesse pertence à coletividade, ou seja, os agentes administrativos devem sempre atender ao interesse público. Para aqueles que defendem não ser aplicável a arbitragem na administração pública, a justificativa está no princípio supracitado, uma vez que a ideia de disponibilidade de direitos, que é o aspecto objetivo da arbitragem, é totalmente incompatível com o princípio da indisponibilidade. (MELLO, 2015, pp. 55 e 56) Tal ideia de violação do princípio da indisponibilidade deve ser desconsiderada, uma vez que ao se valer da arbitragem a Administração Pública não está dispondo nem renunciando ao interesse público. A realidade é que por meio da arbitragem o litígio pode ser resolvido com mais celeridade, sendo assim há um maior benefício ao interesse público coletivo. (MELLO, 2015, p. 59) Apesar da discussão a respeito da utilização da arbitragem na esfera da Administração Pública, é notório que tal método consensual de resolução de conflitos é extremamente benéfico tanto ao poder judiciário quanto ao interesse público. Tal instituto viabiliza maior celeridade à resolução dos conflitos e ainda uma redução pela busca do Poder Judiciário. Conclusão Tendo-se em vista o bojo apresentado pelo estudo, conclui-se que é plenamente possível a Administração Pública utilizar-se da arbitragem para resolver seus litígios, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos necessários para tanto. A arbitragem é um dos métodos consensuais de resolução de conflitos que podem ser utilizados, desde que o conflito verse sobre direitos patrimoniais disponíveis e que as partes sejam capazes de contratar, ou seja, tenham personalidade jurídica. Com isso, de modo extrajudicial, será realizada uma Convenção de Arbitragem, e o acordo será concretizado através de uma cláusula compromissória. Entende-se por Administração Pública como a responsável pelo conjunto de agentes, serviços e órgãos estaduais que tem por finalidade realizar a gestão e a prestação de serviços de interesse público. Tem como objetivo fundamental zelar pelo bem do interesse público, e para tanto, conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, a mesma deve seguir determinados princípios, tais como a especialidade, a impessoalidade, a moralidade, a proporcionalidade, a publicidade, a razoabilidade, a indisponibilidade do interesse público e a eficiência. Percebe-se que princípio da indisponibilidade do interesse público não é ferido pela utilização deste método consensual, uma vez que o mesmo não é deixado de lado nem renunciado, já que resolução do conflito envolvendo a administração pública é mais célere e eficaz também ao interesse público. Portanto, faz-se necessário um redirecionamento progressivo na inserção da arbitragem na administração pública, de forma a transformar a visão judicializada que é presente em nossa sociedade e que abarrota o Poder Judiciário com as demandas processuais, de forma a garantir uma maior celeridade e eficiência na resolução de conflitos, benéfica tanto ao meio forense quanto ao interesse público. REFERÊNCIAS BACELLAR. Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo, Saraiva, 2012. BONEZI, Carlos Alberto; PEDRAÇA, Luci Leia de Oliveira. A Nova Administração Pública: reflexão sobre o papel do Servidor Público do Estado do Paraná. 2008. BRASIL. Código de Processo Civil - Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.Disponível em. Acesso em: 13/11/2017. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acesso em 10/11/2017. BRASIL. Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996. Disponível em. Acesso em: 13/11/2017. BRASIL. Lei n° 13.129, de 26 de maio de 2015. 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