O Brasil está às voltas com a realização, no dia 23 de outubro de 2005, do primeiro referendo após a CF/88 [01] e da terceira consulta popular da história pátria. Não obstante esse instituto ter sido regulado pela Lei n° 9.709/98 – e isso somente dez anos após a promulgação da Constituição de 1988 – os eleitores tiveram que esperar mais quase sete anos até que se iniciasse o processo de realização de uma consulta popular direta sob essa nomenclatura.
Neste breve ensaio, delinearemos as características do referendo no sistema jurídico brasileiro e português, suas semelhanças e divergências, seus aspectos positivos e negativos, com o intuito de mostramos aos caros leitores a força e o alcance de um instrumento democrático deveras esquecido no país.
Não trataremos aqui de uma análise minuciosa da lei portuguesa que regula o referendum, fazendo um paralelo artigo por artigo com a lei brasileira. Até porque aquela, em seus 255 (duzentos e cinquenta e cinco) artigos abrange questões que vão desde a apuração dos votos até a tipificação de ilícitos penais. Nossa ambição é bem menor.
Primeiramente, e visando a uma melhor compreensão do que adiante trataremos, cumpre destacar o fato de que no direito lusitano se utiliza uma única expressão, qual seja referendo, para tratar institutos que no Brasil recebem nomes distintos: referendo e plebiscito.
Vejamos. Em Portugal a Lei Orgânica do Regime do Referendo (Lei n° 15-A/98) dispõe no seu artigo 4° [02] que as questões suscitadas "por actos legislativos em processo de apreciação, mas ainda não definitivamente aprovados, podem constituir objecto de referendo." Ao passo que no Brasil a Lei n° 9.709/98 reza no seu artigo 9° que "Convocado o plebiscito, o projeto legislativo ou medida administrativa não efetivada, cujas matérias constituam objeto da consulta popular, terá sustada sua tramitação, até que o resultado das urnas seja proclamado".
Ultrapassada essa questão, e à luz do direito pátrio, tratemos de espancar a confusão que muitos fazem entre plebiscito e referendo.
Importante dizer que ambos são espécies do gênero "consulta popular direta", sendo que o plebiscito é convocado antes de existir uma norma jurídica, cabendo ao eleitor aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido [03]. Já o referendo é a convocação feita aos eleitores após vir ao mundo jurídico uma norma, cabendo-lhes ratificar ou rejeitar o objeto sujeito a sua deliberação. [04]
I - O OBJETO DO REFERENDO.
A lei brasileira definiu o objeto do referendo de forma genérica e bastante ampla, ao permitir que os eleitores deliberem "sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa". [05]
De forma igualmente ampla se posicionou a Constituição Portuguesa no seu artigo 115, item 3 ao determinar que:
"O referendo só pode ter por objecto questões de relevante interesse nacional que devam ser decididas pela Assembleia da República ou pelo Governo através da aprovação de convenção internacional ou de acto legislativo." [06]
Uma vez fixado o âmbito do referendo, poder-se-ia perguntar: toda relevante matéria jurídica de interesse nacional pode ser submetida a um referendo?
O art. 3° da Lei n° 15-A/98 reproduziu o artigo 115 n° 4 da Carta Magna Portuguesa de forma integral, relacionando quais assuntos não podem ser deliberados em um referendo:
"1 - São excluídas do âmbito do referendo:
a) As alterações à Constituição;
b) As questões e os actos de conteúdo orçamental, tributário ou financeiro;
c) As matérias previstas no artigo 161º da Constituição, sem prejuízo do disposto no número seguinte;
d) As matérias previstas no artigo 164º da Constituição, com excepção do disposto na alínea i) sobre bases do sistema de ensino.
2 - O disposto no número anterior não prejudica a submissão a referendo das questões de relevante interesse nacional que devam ser objecto de convenção internacional, nos termos da alínea i) do artigo 161.º da Constituição, excepto quando relativas à paz e à rectificação de fronteiras".
Vedação semelhante não há na lei brasileira nem mesmo na nossa na Constituição Federal, o que nos leva a concluir ter o referendo no Brasil um campo de atuação muito maior do que em Portugal, sendo apenas limitado materialmente pelas restrições estabelecidas no art. 60, parágrafo 4° da CF/88, e isso não porque seja vedado de forma expressa ao referendo deliberar sobre as cláusulas pétreas, mas por termos aqui um óbice lógico.
Sendo o instituto do referendo uma consulta popular realizada após a existência de um ato legislativo ou administrativo, cabendo ao eleitor ratificar ou rejeitar o que lhe for submetido, como conceber, por exemplo, a validade de uma lei que determine a realização de um referendo para deliberar sobre o voto direito, secreto, universal e periódico se nem mesmo se admite proposta de emenda constitucional tendente a discutir tal assunto? Com efeito, o referendo, por via reflexa, estaria impossibilitado de alcançar preditas matérias, por depender previamente da existência de ato legislativo válido.
Registre-se ainda, a nosso ver, a infeliz redação dada ao artigo 11 da Lei nº 9.079/98 [07] porquanto dá a impressão de que apenas a lei – em se tratando de ato legislativo – pode suscitar matéria objeto de apreciação em referendo. Seguindo esse raciocínio uma emenda constitucional não poderia prever no seu bojo a realização de um referendo, o que se revela inconsistente.
Ainda sobre o prisma do ordenamento jurídico brasileiro algumas dúvidas surgem, como por exemplo, em se responder com precisão sobre a possibilidade de o referendo tratar ao mesmo tempo mais de uma matéria, ou ainda em saber quantas perguntas poderiam ser formuladas simultaneamente.
Surpreendentemente nada há de elucidativo nas leis pátrias, por isso entendemos caber ao Tribunal Superior Eleitoral, em suas resoluções, tratar a matéria da forma que melhor convier ao bom andamento do pleito eleitoral. Isso quando não previamente abordada no bojo do ato legislativo ou administrativo que deu causa ao referendo.
Por seu turno, de maneira precisa tratou a lei portuguesa sobre o tema. No artigo sexto foi expressa ao afirmar que "cada referendo recai sobre uma só matéria". No artigo seguinte, versando sobre a formulação dos questionamentos, estabeleceu a lei lusitana que "nenhum referendo pode comportar mais de três perguntas". Determinou ainda no artigo sétimo que as perguntas devem ser formuladas com objetividade, clareza e precisão e para respostas de sim ou não, sem sugerirem, direta ou indiretamente o sentido das respostas. Por fim, esse mesmo artigo, estabeleceu que as perguntas não podem ser precedidas de quaisquer considerandos, preâmbulos ou notas explicativas.
II - LIMITES TEMPORAIS E CIRCUNSTÂNCIAIS AO REFERENDO.
O ordenamento jurídico pátrio não impôs limites expressos – seja de natureza temporal, seja de natureza circunstancial – à realização de referendos.
Conduta diversa adotou a lei portuguesa nos seus artigos oitavo [08] e nono [09] ao impor tanto limites de escopo temporal, como circunstancial. Para o primeiro tipo de limitação estabeleceu que o referendo não pode ser realizado entre a data da convocação e a da realização de eleições gerais para os órgãos de soberania, de governo próprio das regiões autônomas e de poder local, bem como de Deputados ao Parlamento Europeu. Para o segundo tipo de limitação (circunstancial), determinou que o referendo não pode ser realizado durante estado de sítio nem "estado de emergência", assim como é vedado ao Presidente da República interino decidir sobre a sua convocação.
Então se pergunta: é possível concluir pela ausência de limites temporais e circunstâncias ao regime do referendo no direito brasileiro?
Em relação aos limites temporais pensamos não haver óbice algum, tanto que se chegou a cogitar a possibilidade de o referendo de outubro de 2005 ser realizado conjuntamente com as eleições gerais de 2006.
Entendimento diverso temos em relação aos limites circunstanciais. Não obstante a ausência de regra expressa, defendemos a tese de que o referendo não pode ser realizado em estado de sítio ou estado de defesa.
E assim pensamos porquanto não há como conceber o pleno exercício da soberania popular em um momento nacional que não permite aos cidadãos exercer plenamente seus direitos mais elementares. Entre eles, e apenas para darmos um exemplo, a liberdade de reunião.
Admitir a realização de um referendo sob essas condições, além de logisticamente inviável, seria validar um resultado maculado de vício de vontade, pois notoriamente estaria o eleitor passível as mais diversas formas de ingerências, o que comprometeria a lisura do pleito.
III - DO PODER DE INICIATIVA DO REFERENDO.
Não menos importante é saber quem tem legitimidade para solicitar a realização de um referendo.
No Brasil a lei preferiu percorrer uma via oblíqua e deixou de indicar os legitimados a iniciar uma proposta de referendo.
O disposto no artigo 3º, caput, da Lei nº 9.709/98, tratando de assunto outro, atribuiu somente à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, mediante aprovação, no mínimo, de um terço dos seus respectivos membros, a competência para convocarem referendo, mediante a expedição de um decreto legislativo.
Aqui é preciso fazer uma distinção entre aqueles que têm competência para convocar o referendo e aqueles que têm legitimidade para iniciar uma proposta tendente a realização de um referendo.
A lei brasileira é silente no segundo caso, devendo-se então buscar uma interpretação sistêmica orientada a fornecer uma resposta plausível para o problema. Com efeito, neste particular entendemos que apenas os legitimados a apresentar projetos de lei ou de emenda constitucional podem também iniciar uma proposta que objetive a realização de um referendo, e isso seria feito no próprio texto do projeto apresentado à Casa de Leis competente, ou até mesmo via emenda parlamentar durante a tramitação do projeto.
Em Portugal, determina a Lei nº 15-A/98 que "a iniciativa da proposta de referendo da Assembleia da República compete aos Deputados, aos grupos parlamentares, ao Governo ou a grupos de cidadãos eleitores".
Aqui nos parece ter sido a lei lusitana mais feliz do que a nacional, e isso se deve ao simples fato de espancar quaisquer dúvidas ao ditar notoriamente os legitimados para iniciar uma proposta de referendo.
Merecedora de observação especial é a parte final do supracitado artigo, ao prever a possibilidade de grupos de eleitores também estarem legitimados para iniciar uma proposta de referendo [10]. Este instrumento sobremaneira facilita a manifestação da vontade popular, algo não previsto no ordenamento jurídico brasileiro, que apenas contemplou a figura do projeto de lei de iniciativa popular, negativamente majorado pelo somatório de restrições obstaculizantes.
IV - O PROJETO DE LEI N° 6.298/2002.
Atualmente tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 6.298/2002 que intenta revogar a Lei n° 9.708/98, passando então a regular o artigo 14, incisos I, II e III da CF/88.
Para cumprimento do disposto no art. 139, I, do Regimento Interno daquela Casa de Leis, a sua Presidência determinou a apensação à proposição supramencionada o Projeto de Lei nº 689/2003, do Projeto de Lei nº 758/2003, e do Projeto de Lei nº 4.718/2004, por tratarem de matéria análoga e conexa.
A autora do PL 6.298/2002, Deputada Vanessa Grazziotin, em justificativa ao Projeto de Lei declarou com propriedade que:
"Especificamente sobre o sufrágio deliberativo do plebiscito e referendo em nosso sistema, considerando suas peculiaridades relativamente à prática de outros países e as omissões conceituais e procedimentais da lei vigente, a utilização desses importantes instrumentos populares de participação política, que em tão boa hora foram constitucionalizados, encontra-se seriamente comprometida".
O relator do PL 6.298/2002 na Comissão de Constituição de Justiça - CCJ, Deputado Roberto Freire, ao proferir parecer favorável à proposta, apresentou na forma regimental um substitutivo, que ora passa a ser analisado.
O artigo 3° do substitutivo ao PL n° 6.298/2002, cópia idêntica do artigo 3° da Lei n° 9.709/98, entendemos padecer do mesmo vício que este ao não tratar da distinção entre aqueles que têm competência para convocar o referendo e aqueles que têm legitimidade para iniciar uma proposta tendente a realização de um referendo.
Já merecedora de aplausos é a disposição do parágrafo único do artigo 6° do substitutivo:
"Se rejeitada a matéria nas urnas, não poderá esta ser objeto de nova consulta, por referendo ou plebiscito, pelo prazo de cinco anos".
Esse assunto fora ignorado na Lei n° 9.709/98, o que abria a possibilidade de se realizar em curtíssimo espaço de tempo dois referendos sobre o mesmo assunto, caso rejeitada a matéria na primeira consulta.
Merecedora de aplausos também é o fato de o disposto no parágrafo único do artigo 21 do substitutivo ter sido objeto de menção na proposta ofertada:
"Se rejeitada ou havida por prejudicada em qualquer das Casas, a matéria constante do projeto de plebiscito ou referendo somente poderá ser objeto de nova proposição na legislatura seguinte".
A ausência de abordagem do tema na Lei n° 9.709/98 leva-nos a crer na possibilidade de, sendo a matéria rejeitada em quaisquer das Casas do Congresso Nacional, poder ser reapreciada logo em seguida, sem o transcurso de lapso temporal algum.
O Artigo doze do substitutivo cuida das atribuições da Justiça Eleitoral na realização do referendo, atualmente inseridas no artigo 8° da Lei n° 9.709/98.
No seu inciso I determina que a data do plebiscito deverá recair, preferencialmente, no domingo ou dia de feriado nacional. Nota-se aqui uma imprecisão de técnica ao suprimir a expressão "consulta popular", então prevista no inciso I do artigo 8° da Lei n° 9.709/98, para apenas fazer menção ao plebiscito, olvidando-se de mencionar o referendo.
O inciso III dispõe que as perguntas serão formuladas com objetividade, clareza e precisão e para respostas de sim ou não.
Logo em seguida o inciso IV determina que as perguntas não serão precedidas de quaisquer considerandos, preâmbulos ou notas explicativas.
Nesses dois incisos do substitutivo percebemos uma clara influência da Lei Portuguesa do referendo (Lei n° 18-A/98).
O que nos causa estranheza, e pesar, é o fato de o relator na CCJ ter suprimido o inciso II do artigo 18 da então proposta original do PL n° 6.298/2002 que limitava o referendo a cuidar de uma matéria por vez, limitado a três (03) perguntas. Inciso também concebido sob influência da lei portuguesa.
Por fim, e nem por isso menos relevante são as disposições do parágrafo único do artigo 13 e o artigo 22 do substitutivo.
O primeiro dispositivo determina que o referendo, não importando se pela ratificação ou rejeição da matéria submetida à consulta popular, terá efeito sempre vinculante.
O artigo 22 propõe que as consultas populares convocadas deverão ser realizadas, sempre que possível, concomitante com as eleições.
V - CONCLUSÃO
O referendum, parece-nos foi tratado de maneira muito tímida na Lei nº 9.709/98. Acreditamos que o legislador brasileiro poderia ter melhor esquematizado a espinha dorsal dessa forma de consulta popular, ao invés de economizar idéias.
A Lei nº 9.709/98 ao tentar elucidar o instituto do referendo, regulando o artigo 14 da CF/88, acabou gerando enorme duvidas.
O PL nº 6.298/2002, em trâmite na Câmara dos Deputados, surge com novas propostas e se demonstra bem mais consistente e profundo se comparado à epidérmica Lei nº 9.709/98, mas ainda sim escusa-se de tratar de questões importantes, como a possibilidade de os cidadãos serem partes legítimas para iniciar a proposta de realização de um referendo, ou ainda a imposição de limites às matérias e ao número de perguntas submetidas aos eleitores.
A essência desse instituto é nobilíssima, e como afirma José Álvaro Moíses, "a tarefa de abrir canais de participação efetiva, de modo a permitir a articulação entre o mundo das instituições democráticas e o terreno das demandas sociais, é um aspecto central de qualquer estratégia de consolidação democrática." [11]Não obstante, frisa o autor, a cultura política brasileira valorizar pouco ou não valorizar a relação entre a vontade dos cidadãos e as instituições de representação. [12]
Já a demora em quase vinte anos para a realização do primeiro referendo pós-Constituição/88 revela a presença de ferrugem nas engrenagens que movimentam o exercício da soberania popular, talvez porque, como lembra Maria Victoria de Mesquita Benevides, "se é tarefa específica dos partidos o encaminhamento de demandas e a representação de interesses, eles não detêm o monopólio da ação política democrática. Aqueles que insistem em afirmar que ‘quem quer fazer política deve entrar nos partidos’ reproduzem uma visão estreita e mesmo reacionário da política. Uma das maneiras para enfrentar o preconceito, e romper tanto os vícios liberais quanto a obsessão com o Estado, passa, portanto, pela criação e consolidação das diversas formas de participação popular." [13]
Tema notoriamente pouco debatido na sociedade em geral, a participação popular direta terá em outubro próximo, na figura do referendo, mais uma oportunidade de se manifestar [14] e quiçá sirva de fomento para uma melhor compreensão da sua real importância.
Notas
01
A primeira consulta popular da história política brasileira foi realizada em 06 de janeiro de 1963 e instituída pela Emenda Constitucional n.º 4, de 2 de setembro de 1961, para que a população se manifestasse pela manutenção ou não do regime parlamentarista. Prevista como Plebiscito a realizar-se em 1965 pela EC nº 04/61, foi antecipada e chamada de Referendo pela Lei Complementar n.º 2, de 16.09.1962. Verifica-se na página da intranet do Tribunal Superior Eleitoral – em consulta realizada no dia 24 de agosto de 2005 – que a eleição de 06 de janeiro de 1963 foi considerada por aquela Corte como sendo Referendo.02
"Artigo 4.ºActos em processo de apreciação
1 - As questões suscitadas por convenções internacionais ou por actos legislativos em processo de apreciação, mas ainda não definitivamente aprovados, podem constituir objecto de referendo.
2 - Se a Assembleia da República ou o Governo apresentarem proposta de referendo sobre convenção internacional submetida a apreciação ou sobre projecto ou proposta de lei, o respectivo processo suspende-se até à decisão do Presidente da República sobre a convocação do referendo e, em caso de convocação efectiva, até à respectiva realização."
03
Art. 2°, par. 1° da Lei n° 9.709/98.04
Art. 2°, par. 2° da Lei n° 9.709/98.05
Art. 2°, caput da Lei n° 9.709/98.06
Não menos importante é destacarmos a menção expressa feita pela norma portuguesa ao Direito Internacional, quando contempla a possibilidade de questões inseridas em convenções internacionais serem objeto de referendo, salvo se essas questões versarem sobre matéria relativa à paz e a retificação de fronteiras (art. 115, n° 5 da Constituição Portuguesa).07
Art. 11. O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular.08
"Não pode ser aprovada iniciativa, praticado acto de convocação ou realizado o referendo entre a data da convocação e a da realização de eleições gerais para os órgãos de soberania, de governo próprio das regiões autónomas e do poder local, bem como de Deputados ao Parlamento Europeu".09
"1 - Não pode ser praticado nenhum acto relativo à convocação ou à realização de referendo na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência.2 - O Presidente da República interino não pode decidir a convocação de referendo".10
Mais adiante o artigo 16 da Lei nº 15-A/98 detalhou a quantidade mínima de eleitores necessários para esse desiderato, 75.000 (setenta e cinco mil).11
Cidadania e Participação: Ensaio sobre o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular na nova Constituição. Ed. Marco Zero, São Paulo, 1990, p.33.12
ibidemi, p. 35.13
A Cidadania Ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular. Ed. Àtica, 3ª Ed., São Paulo, p. 30.14
A segunda consulta popular realizada no Brasil ocorreu em 21 de abril de 1993. Instituída pela Constituição Federal de 1988, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 2º, com data prevista para 7 de setembro, esta foi, posteriormente, alterada para 21 de abril pela Emenda Constitucional n.º 2, artigo único, caput, de 25 de Agosto de 1992; seu objetivo era que os eleitores escolhessem entre a forma (República ou Monarquia Constitucional) e sistema de governo (Presidencialismo ou Parlamentarismo).