5. RESPONSABILIDADE CIVIL
No título III do Livro III, o Código vigente trata dos atos ilícitos, ou mais precisamente, de matéria afeta a responsabilidade civil.
Primeiro aspecto a ressaltar reside na expressa previsão da indenizabilidade do dano exclusivamente moral. Não que tal espécie de dano não fosse antes indenizável, pois havia o artigo 5º, inciso X, da CF/88, artigo 49 e seguintes da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), e Súmulas 37 e 227 do STJ. A jurisprudência e a doutrina, aliás, esmagadoramente, e de há muito, admitiam a indenização do dano moral11. Mas sem dúvida, havia uma lacuna na lei civil, cuja expressão máxima é o respectivo Código Civil.
A estrutura básica do dever de indenizar foi mantida, mas o artigo 187 introduziu importante previsão relativa ao dever de indenizar decorrente do abuso de direito. Segundo o preceptivo, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.".
Cria-se uma modalidade de ilícito objetivo, vale dizer, "a ilicitude do ato cometido com abuso de direito é objetiva, aferível independentemente de dolo ou culpa."12 Dessarte, contrario sensu do que ocorre com o artigo antecedentes, o dispositivo não menciona qualquer elementos subjetivo.
A priori, a determinação do que caracterize o excesso no exercício de um direito induz à casuística. Mas há, sem dúvida, um limite onde este excesso passa a ser irrefutável. A fim de afastar-se da zona de penumbra, o artigo exige que o excesso seja manifesto. O parâmetro é demarcado pelos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e pelos bons costumes. Trata-se de uma fórmula extremamente flexível, cujo preenchimento se dará pelos aportes da doutrina e, especialmente, da jurisprudência.
As causas de exclusão do ilícito civil foram integralmente mantidas (artigo 188).
6. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
A distinção entre prescrição e decadência13 não era nítida no antigo código, sendo na verdade um dos pontos nevrálgicos do diploma. Até mesmo a doutrina, a quem coube a tormentosa tarefa de esclarecer onde incidia cada instituto, não conseguia chegar a um consenso, elencando-se várias teorias a respeito do tema. Uma das mais prestigiadas era a de Agnelo Amorim Filho, que tomava a espécie de ação manejada como fator diferencial, atentando para a presença de um direito potestativo, na linha de Chiovenda. Esta teoria, sem dúvida bastante simples e funcional, foi adotada pelo código.
Conseqüência dessa adoção tem-se que as ações condenatória, executivas e mandamentais14 prescrevem. Nas ações constitutivas (positivas ou negativas), há decadência, caso exista prazo previsto. Na ausência de prazo específico, é perpétua. As ações declaratórias são sempre perpétuas.
A alegação da prescrição continua sendo admitida em qualquer grau de jurisdição, podendo ser conhecida de ofício pelo magistrado em caso de direitos de absolutamente incapaz.
As causas de impedimento da fluência do prazo prescricional continuam as mesmas, com pequenas adaptações semânticas15 , mas não foi repetida a disposição do inciso IV do artigo 168 do revogado código16.
O artigo 200 inovou ao atrelar a prescrição civil à resolução (sentença definitiva, rectius - decisão definitiva) do processo penal, quando originado o direito de fato que deva ser apurado naquele juízo.
Quanto às causas interruptivas da fluência do prazo, o despacho que a ordenar, e não mais a citação efetiva, interrompe a prescrição, desde que promovida na forma da lei processual17. O protesto cambial foi inserido com causa de interrupção.18
7. DA PROVA
Neste tema, o código encampou algumas disposições que já constavam do CPC e atualizou outras, inovando em poucas. Exemplo está no limite de 10 salários para prova exclusivamente testemunhal. Exemplo de adaptação da redação está no artigo 228, em ralação ao artigo 142 do revogado código.
Inovação ocorreu nos artigos 230 e 232. Diz o primeiro que "aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa", a passo que o segundo determina que "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame." Este último dispositivo tem largo alcance no que tange as ações de investigação de paternidade.
A grande dificuldade reside em se conseguir que o suposto pai aceite submeter-se a exame de DNA. São corriqueiros nos meios forenses os casos em que o réu da ação investigatório incorre em contumácia ou simplesmente se recusa ao exame, confiando no ônus probatório carreado ao autor. Sendo caso de direito indisponível, não incide o efeito de veracidade presumida decorrente da revelia, a priori. O artigo 232 vem por fim a este impasse, e conjuga-se com a Súmula nº 301 do STJ, que preconiza que "em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade"19.
O dispositivo e a súmula resguardam a busca pela verdade real em assunto de tamanha relevância. A paternidade e o conhecimento da própria origem e identidade é um direito inalienável do ser humano, não podendo ficar o seu reconhecimento condicionado a boa vontade de alguém que normalmente somente tem a lucrar com a dúvida, ou seja, o investigado, que busca furtar-se de pensionamento ou que não quer mais um herdeiro.
A dificuldade mais se fazia sentir no caso de ações de investigação propostas pela Defensoria Pública e Ministério Público. Não raro, o investigado desaparecia e a genitora não era encontrada para indicar prova testemunhal. Neste contexto, no mais das vezes a ação era julgada improcedente. O grande mal é que em linha de princípio, não se poderia intentar nova ação. A chicana do réu ocultando-se acabava por conceder-lhe uma vitória.
8. OBRIGAÇÕES
A tratativa da obrigações inicia a parte especial do Código Civil. Na parte geral das obrigações, poucas foram as alterações significativas. Pode ser citada a possibilidade, nas obrigações de fazer e de não fazer, de o credor, independentemente de autorização judicial, e sem prejuízo das perdas e danos, desfazer ou mandar executar as medidas que o devedor estava obrigado a fazer ou a abster-se. Abre-se, nesse caso, espaço para a auto-tutela, à semelhança do desforço pessoal. Outra novidade foi o instituto da assunção de dívida (artigos 299- 303).
Na matéria atinente ao pagamento e sua prova, houve modificações substanciais. O artigo 316 estabeleceu a possibilidade de convencionar-se o aumento progressivo de prestações sucessivas. O artigo 317 traz fórmula que consagra no direito civil a denominada Teoria da Imprevisão. Sua redação é a seguinte: "Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação."
O código deveria ter sido mais específico e detalhista quanto a esta matéria, acolhendo critérios já consagrados pela doutrina. Destarte, podem ser alinhados como pressupostos de aplicação da teoria da imprevisão: a) vigência de um contrato oneroso bilateral comutativo de execução diferida ou sucessiva; b) alterações nas condições objetivas após celebração do contrato; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes; d) imprevisibilidade; e) inimputabilidade ao invocante prejudicado20. Embora não estejam todos previstos no dispositivo, tais requisitos deverão ser observados. O artigo, porém, tem o mérito de positivar na lei civil um instituto que já encontrava consagração doutrinária e jurisprudencial e no CDC, tornando-o regra geral.
O artigo 318, de seu turno, determina que "são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial". O dispositivo repete disposição que já se encontrava em legislação extravagante, objetivando preservar a moeda nacional, ressalvadas as operações de câmbio, reguladas por legislação específica. Tal regra bem poderia encontrar melhor topologia dentre as nulidades.
Quanto ao lugar do pagamento, foi acrescida pelo artigo 329 a possibilidade de que seja efetuado em outro lugar em caso de motivo grave. Já o artigo 330 consagra a praxe de pagamento em lugar local diverso como critério apto a ensejar a mudança do local a tanto destinado.
Os capítulos II e III tratam do pagamento em consignação e do pagamento com sub-rogação, na maior parte sintetizando regras que já constavam da lei processual civil e no código anterior. Não ocorreram mudanças significativas. O mesmo pode ser dito da matéria referente à imputação do pagamento, da dação em pagamento, da novação, da compensação, da confusão e da remissão das dívidas.
No título IV, relativo ao inadimplemento das obrigações, o artigo 391 incluiu na lei civil o principio da responsabilidade patrimonial ampla, já previsto no artigo 591 do CPC, artigo 30 da LEF, e artigo 184 do CTN, ressalvada as normas protetivas que estatuem impenhorabilidades.
Quanto à mora, o artigo 395 insere dentre as reponsabilidades do devedor em mora a correção monetária, além dos juros e de honorários de advogado, em dicção bem, mais ampla que a do artigo 956 do revogado código.
9. JUROS
A polêmica acerca do limite dos juros foi das que rendeu um dos mais vívidos debates na jurisprudência nos últimos anos. A Constituição Federal limitou, nos termos do artigo 192, § 3º, o limite dos juros a 12% ao ano. A denominada Lei de Usura, na verdade Decreto nº 22.626/33, determinada ser vedada a estipulação de taxa de juros superior ao dobro da taxa legal, no caso de 6% ao ano, conforme o artigo 1.062 do Código Civil revogado.
Na esteira do suporte constitucional e da legislação acima mencionada, milhares de ações revisionais de contrato, em especial de contratos bancários ingressaram no Judiciário, podendo se afirmar que lograram boa acolhida nas instâncias inferiores. Mas ao chegar no Supremo Tribunal Federal prevaleceu o entendimento de que o artigo 192, § 3º da CF/88 era norma de eficácia limitada, carecendo de legislação complementar21. Especificamente no que diz respeito à instituições financeiras, invocava-se a Lei nº 4.595/64, que afastaria a limitação, tendo o STF editado a Súmula nº 594, segundo a qual "as disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.".
O advento do CDC inseriu um novo argumento pela limitação. Também estabeleceu-se acirrada divergência acerca da aplicação do CDC em matéria de operações que envolvem instituições financeiras. A aplicação do CDC permitia contornar o entendimento segundo o qual a limitação constitucional não era auto-aplicável, pois a cobrança de juros bem acima da taxa legal implicaria em abusividade e excessiva onerosidade22. Invocou-se, então, o artigo art. 51, inciso IV, do CDC que estabelece que "são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".
Consoante este entendimento, "inexistindo norma regulamentadora do art. 192, § 3º da CF/88, por força do disposto nos artigos 25 do ADCT, 1º inciso III, 3º, inciso I a V, 49, inciso V e XI, 68, § 1º e 173, § 4º, da Constituição Federal, não pode ser admitida a cobrança de juros abusivos e, durante a injustificável omissão do poder legiferante, cabe a aplicação da velha lei de usura, que é compatível com a nova ordem constitucional e não permite a estipulação de juros remuneratórios superiores ao dobro da taxa legal (art. 1º do Decreto 22.626, de 07.04.33)."23
A questão da aplicação do CDC aos contratos bancários restou dirimida com a edição da Súmula nº 297 do STJ, todavia, consoante precedentes deste mesmo sodalício, a simples cobrança de taxas de juros acima dos 12% ao ano não implica per se abusividade.
Com o artigo 406, a taxa de juros limite é a utilizada pela Fazenda, prevista no artigo 161, § 1º, do CTN, vale dizer, 12% ao ano.
10. CLÁUSULA PENAL E ARRAS
A novidade relativa à cláusula penal reside na necessidade de culpa no inadimplemento ou na mora, o que consta expressamente do artigo 408, caput, do Código Civil.
No que diz respeito a arras, não mais conta a presunção de tornar firme a avença e obrigatório o contrato, como outrora preconizava o artigo 1094 do revogado código. Na restituição a quem deu a arras, há previsão de atualização monetária e honorários de advogado. Por fim, o artigo 420, que trata da possibilidade de arrependimento e da destinação da arras, estipula que não haverá direito de indenização suplementar. A disciplina da arras não mais está inserta na parte relativa aos contratos.
11. CONTRATOS
Na disciplina dos contratos, observa-se que o Código Civil novo acena para um regramento que não se escuda na visão estritamente privatista do revogado código. No capítulo I do Título V, foi inserida uma seção I, denominada de disposições gerais preliminares. Os artigos 421 e 422 inserem como princípios norteadores dos contratos a função social, a probidade e a boa-fé.
A função social24 aparece como condicionante da propriedade no artigo 5º, inciso XXIII, no artigo 170, inciso III, da CF/88, e como princípio subjacente da política urbana e fundiária.
Assim como ocorre em relação à propriedade, a presença da função social não implica em suprimir a autonomia da vontade ou a liberdade contratual. Trata-se de uma condicionante, que funciona antes como uma regra negativa do que positiva. O contrato continua tendo por finalidade disciplinar relações entre as partes contratantes, mas agora há que se observar sua repercussão social enquanto mecanismo de circulação e distribuição de riqueza.
Mas qual o conteúdo prático desta dimensão social? Em parte ele já é indicado pela legislação consumerista quando refere à necessidade de observância de regras ambientais e relativas às normas trabalhistas, mas vai além, e repele práticas predatórias e que produzam uma queda na qualidade de vida no meio em que atuam concretamente. Também serve a função social de sustentáculo teórico para a vedação de práticas abusivas e iníquas, já tratadas em outras disposições do código.
O importante é que se perceba que a ótica de análise do contrato deixa de ter por base o privatismo e o individualismo que marcaram o código anterior, de inspiração napoleônica, e passa a pautar-se por valores que caracterizam o Estado Democrático Social de Direito, onde deve haver uma consciência de que as esferas de direitos se interpenetram em interações que vão além daquelas diretamente abrangidas pela relação contratual.
A relação contratual não pode mais conduzir à concentração exacerbada de renda, ao monopólio predatório, à produção inconseqüente de desigualdades sociais e regionais, à marginalização de parcelas da população, à degradação do meio ambiente em sentido amplo.
O artigo 422 condiciona a celebração e a execução do contrato à probidade e a boa-fé. Também são princípios que já haviam sido colimados com a legislação de defesa do consumidor. A probidade é a honradez, a retidão. O contrato não deve servir para veicular ou chancelar alicantinas, ardis, sejam em benefício de alguém ou prejuízo de outrem.
A boa fé, que pode ser subjetiva ou objetiva, implica na lealdade, na retidão no proceder, na clareza das manifestações e ações. O contratante deve agir observando a boa-fé, tanto subjetiva como objetiva.
Tais conceitos condensam premissas morais que são juridicizadas, passando a servir como balizadoras da atividade contratual, tendo por consectário a possibilidade de revisão contratual, tanto para o credor como para o devedor.
O artigo 423 diz respeito aos contratos de adesão, mencionando que em caso de ambigüidade ou contradição, a interpretação deverá ser a mais favorável ao aderente. A disciplina dos contratos de adesão já constava do artigo 54 do CDC, onde não se fazia menção a regra hermenêutica de interpretação acima mencionada em vista do fato de que o artigo 47 já determinava uma exegese mais favorável ao consumidor, o que é mais amplo.
Os contratos de adesão aumentaram em escala logarítmica durante o século passado, impulsionados pelos meios de comunicação e pelas relações de consumo de massa, tendo uma de suas principais expressões nos contratos de serviços públicos e bancários. A legislação do consumidor já apanhara a necessidade de proteção ao aderente, que se encontra diante de uma proposta pronta, com pouca ou nenhuma possibilidade de negociação. O consumidor ou aderente efetivamente está em condição de hipossuficiência nesta hipótese. A ambigüidade ou contradição parte do proponente, daí sendo de presumir-se que deva ser interpretada em favor do oblato.
O artigo 439 disciplinou a promessa de fato de terceiro. Para os vícios redibitórios, os prazo de decadência ficaram em um mês para móveis e um ano para imóveis, contados da entrega ou por metade em caso de posse anterior. Tratando-se de vício oculto, os prazos são de 180 dias e um anos, respectivamente. O prazo não corre na vigência de cláusula de garantia, mas a denúncia do vício deverá ser feita até trinta dias após o seu descobrimento (artigo 446).
A evicção apresenta uma fórmula mais abrangente e genérica que a anterior, mencionando apenas contratos onerosos. Foi incluída a alienação judicial. Na sistemática do código revogado, não havia espaço para a evicção em caso de alienação judicial, pois não havia alienação onerosa contratual. Não obstante, se reconhecia o dever de indenizar do exeqüente com base na vedação de enriquecimento sem causa25.
Os artigos 462 a 471 inseriram figuras que não existiam no revogado código. Cuida-se do contrato preliminar e do contrato com pessoa a declarar. O contrato preliminar passa a ser fonte de obrigação, desde que contenha os requisitos do contrato a ser celebrado. Pode o credor exigir que a outra parte celebre contrato e caso esta não o faça, poderá postular por sentença o suprimento da vontade, pretensão que já encontrava guarida no artigo 639 do CPC.
No contrato com pessoa a declarar, interferem três figuras a saber: o stipulans e o promittens, que contratam entre si, cabendo ao stipulans indicar em prazo de cinco dias, se outro não tiver sido estipulado, o electus, que tomará seu lugar26.
A extinção do contrato27 recebeu um tratamento mais preciso e sistemático, elencando o novo código como causas de extinção: a) o distrato; b) a cláusula resolutiva; c) a exceção de contrato não cumprido; c) a resolução por onerosidade excessiva.
Na tratativa do distrato, referindo-se à cláusula de resilição unilateral, o artigo 473, parágrafo único, buscando evitar iniqüidades e refletindo a postura de busca da boa fé contratual, condiciona a denúncia ao transcurso de prazo razoável em vista do investimento do contratante prejudicado.
A resolução por onerosidade excessiva nada mais é do que aplicação da teoria da imprevisão, condicionada aos contratos de execução continuada ou diferida, onde as prestações de um dos contratantes se tornar excessivamente onerosa devido a acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. O efeito, por expressa disposição legal, retroage à data da citação. Mas em busca da conservação do contrato, os artigos 479 e 480 apresentam alternativas de adaptação.