I. Grau máximo na escala do regime penitenciário de semi-liberdade, representa a prisão domiciliar, entre nós, ideal de sadia política criminal e arrojada solução para o magno problema do superpovoamento dos presídios.
O estudo dos meios de combater o crime depois de praticado — objeto da política criminal — tem espertado no legislador providências de muito relevo, indicativas antes da fé na completa recuperação do infrator do que arbitrária generosidade para os que violam a ordem jurídica.
Assumiu foros o problema de verdadeira cruzada nacional, mercê da crise de saturação dos presídios, que reclama medidas rápidas e drásticas em bem dos interesses da sociedade e da pessoa do condenado, que — entidade sagrada (“res sacra reus”) —, merece a proteção da lei, ainda quando o pior dos facínoras.
Donde o aparecimento da prisão-albergue e da prisão domiciliar, como formas sucedâneas da prisão celular, instituídas, há obra de 43 anos, pelo Provimento XCII, de 19.6.75, do Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo.
Em seu art. 40, previa o citado diploma o albergamento no domicílio mesmo do sentenciado, nos casos em que não houvesse vaga em estabelecimentos oficiais de custódia, ou fosse o condenado acometido de moléstia grave.
À medida, porém, que as autoridades judiciárias deferiam a sentenciados a mercê, enorme problema surgia, ameaçador de sua execução: falta de local adequado para o albergamento.
De verdade, segundo o Prov. XCII, de 19.6.75, o regime de prisão-albergue devia ser cumprido em estabelecimento próprio, separado dos presos comuns, e sem rigor carcerário (art. 39).
Contudo, ante a inexistência de infraestrutura destinada à sua execução, houve mister se recolhessem os albergados às cadeias públicas e distritos policiais, em contacto com outros presos que descontavam suas penas sob regime carcerário comum.
Porque não perdesse tão grata conquista da penologia sua inspiração e finalidade — evitar o trato promíscuo e deletério do condenado com delinquentes perigosos e dar-lhes condições de reintegração no convívio social —, urgia se criasse forma alternativa de prisão celular.
Daqui a prisão-albergue domiciliar.
Extraordinário, o alcance dessa medida, pois ao tempo em que prescrevia ao sentenciado normas obrigatórias de conduta (v.g.: comparecimento perante o Juízo das Execuções Criminais, comprovando o exercício efetivo do emprego; permanência no domicílio durante o período de repouso noturno, proibição de frequentar lugares de duvidosa reputação e ingerir qualquer espécie de bebida alcoólica), permitia-lhe reassumir em toda a plenitude os encargos inerentes a seu estado.
As reiteradas e criteriosas concessões de prisão-albergue domiciliar comprovaram, desenganadamente, sua excelência e eficácia como instrumento de recuperação social.
II. Vozes, no entanto, houve, e essas abalizadas, que entraram a apregoar não ser a prisão-albergue domiciliar outra coisa que velada impunidade.
A despeito da crítica demolidora, o instituto subsistiu, tendo-o acolhido a Lei nº 7.210, de 11.7.84 (Lei de Execução Penal) e admitido para o beneficiário de regime aberto, em hipóteses taxativas (art. 117), a saber: condenado maior de 70 anos, ou acometido de moléstia grave; condenada gestante, ou com filho menor, ou deficiente físico ou mental.
O Estado, porém, como observam geralmente os doutos, não está aparelhado para oferecer ao condenado o estabelecimento penal compatível com o regime que lhe fixara a sentença.
Por isso, não raro, condenados são mantidos em estabelecimentos prisionais diversos daquele a que fariam jus, o que, em princípio, configura desvio de execução.
Formam hoje verdadeira legião os condenados que, promovidos já ao regime semiaberto, aguardam ainda no fechado o surgimento de vagas.
E não lhes esquece aquilo de um alto engenho: “As esperanças que tardam tiram a vida” (Antônio Vieira, História do Futuro, 2a. ed., p. 59; Imprensa Nacional).
III. Têm nossos Tribunais tratado variamente a tormentosa questão da permanência do condenado em regime mais gravoso, pela falta de vagas em estabelecimento da rede da Coespe (Coordenadoria dos Estabelecimentos Penais do Estado de São Paulo).
Acórdãos inúmeros professam a inteligência de que tal situação, conquanto irregular e anômala, deve ser tolerada porque, ao cabo de contas, cai na esfera dos casos de força maior, que nenhum Juiz, ainda o mais diligente, pode prevenir ou remediar. Ao demais, alguma delonga (posto indesejável) que, porventura, suceda na transferência do sentenciado para a colônia penal ou estabelecimento similar, há de interpretar-se como efeito invencível da contingência a que estarão sempre sujeitos aqueles que voluntariamente se levantaram contra a ordem legal e cometeram crimes.
Copiosos também são os julgados de nossas Cortes Judiciárias que preconizam tese oposta: reputam gênero grande de injustiça agravar, sem razão de direito, a sorte do condenado. Assim, desde que lhe estipulou a sentença o regime semiaberto para o cumprimento da pena (máxime se de curta duração, e o seu crime não esteja no número dos que mais gravemente ferem a ordem jurídica e social), será violência mantê-lo sob o regime fechado. No caso de falta de vaga em presídio adequado ao semiaberto, seria de razão e justiça aguardasse o sentenciado, no regime aberto, sob a forma de prisão domiciliar, a efetivação de sua transferência.
Isto sentiu bem o eminente Juiz Renato Nalini, em acórdão de que foi relator, e que veio à luz na Revista dos Tribunais (vol. 759, p. 627): “A manutenção do preso em regime fechado, quando faz jus ao regime semiaberto constitui constrangimento, corrigível por habeas corpus. O encarcerado não pode responder pela incúria do Estado e se não existir vaga no estabelecimento adequado, pode fazer jus ao regime aberto, até mesmo sob a forma de prisão domiciliar, a critério do Juízo das Execuções”.
Solução heroica e extremada, não há negá-lo, mas que se compadece com os ditames da Justiça, desde que aplicada pelo Juiz com a prudência do bom varão, o qual não pode ignorar que, para quem está preso, um dia importa o mesmo que uma eternidade!
IV. Foi a consideração do imenso malefício da pena privativa de liberdade — sobretudo quando aplicada muitos anos após o cometimento do crime, estando já o infrator reintegrado na vida social — que moveu o ânimo dos Juízes da colenda 15a. Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado São Paulo a negar legitimidade à prisão de condenado efetuada à véspera do dia da consumação do prazo prescricional da pretensão executória da pena.
O Estado que espera seis anos, para cumprir ordem de prisão expedida por motivo de condenação, já não pratica, por seus agentes, ato vinculado, antes parece executar vingança pública.
Tem esta substância o ven. acórdão:
Recurso em Sentido Estrito nº 1.249.863/4
Comarca: Rio Claro
Recorrente: João C.
Recorrido: Ministério Público
Ementa Oficial:
– Das decisões proferidas pelo Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais cabe, em princípio, agravo, por força do preceito do art. 197 da Lei de Execução Penal.
– Se o Estado, por seus agentes, não revela, durante largo trato de tempo, interesse algum em cumprir ordem de prisão expedida contra réu já reintegrado no convívio social (e afastado da esfera do crime), decai do direito de fazê-lo à véspera da consumação do prazo prescricional da pretensão executória de sua pena. Por ferir de frente o sentimento de justiça e a lógica do razoável, a cega obediência à lei, em tal caso, seria rematado arbítrio e vingança; mas justiça excessiva não é senão injustiça, proclamou com assaz de razão o eloquente Cícero: “Summum jus, summa injuria” (De Officiis, I, 10).
– Ao Estado não pode interessar mais a expiação do delito cometido pelo infrator do que sua recuperação, fim último da pena.
–“Não há vinculação à lei que seja suficientemente forte para romper o compromisso que todo Juiz Criminal deve ter com a equidade e, portanto, com a própria Justiça” (Alberto Silva Franco, in JTACrSP, vol. 76, pp. 307-308).
1. Da r. sentença que proferiu o MM. Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Rio Claro, indeferindo-lhe pedido de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, interpôs recurso para este Egrégio Tribunal, com o intuito de reformá-la, João C.
Alega, nas razões de recurso elaboradas por sua esforçada e digna patrona, que, prescrita sua pena em execução, era força julgar-lhe extinta a punibilidade.
Acrescenta, com efeito, que, por infração do art. 157, § 2º, ns. I e II, do Código Penal, foi condenado pelo MM. Juízo de Direito da 17a. Vara Criminal da Comarca da Capital à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa (proc. nº 546/90).
Afirma também que, desde a data do trânsito em julgado da sentença condenatória — 3.7.92 — até à data de sua prisão — 2.7.98 (fl. 30) —, decorreu lapso temporal suficiente à prescrição da pretensão executória da pena.
Sustenta, à derradeira, que, menor de 21 anos ao tempo do crime, o prazo de prescrição, nos termos do art. 115 do Código Penal, reduzia-se de metade, convém a saber: 6 anos.
Destarte, espera que a colenda Câmara lhe proveja o recurso para o efeito de julgar-lhe extinta a punibilidade (fls. 2/18).
Apresentou contrarrazões a douta Promotoria de Justiça: repeliu a pretensão da nobre Defesa, sob color de que se não aperfeiçoara o lapso prescricional (fl. 62).
O r. despacho de fl. 77 manteve, por seus próprios fundamentos, a r. decisão agravada.
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em incisivo e ponderado parecer do Dr. Shiozo Tanaka, opina seja conhecido o recurso como agravo em execução, negando-se-lhe, todavia, provimento (fls. 80/82).
É o relatório.
2. Acho razão ao culto e diligente subscritor do parecer (fl. 81), quando observa ser o agravo em execução o recurso adequado a impugnar decisão que indefere pedido de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.
Esta, com efeito, é a melhor interpretação do texto legal, segundo o escólio de Julio Fabbrini Mirabete:
“Para a jurisprudência majoritária cabe o recurso de agravo em todas as decisões do juiz da execução no procedimento judicial diante do disposto nos artigos 66 e 197 da LEP” (Execução Penal, 5a. ed., p. 458).
Destarte, pelo princípio da fungibilidade dos recursos (art. 579 do Cód. Proc. Penal), conheço como agravo em execução do que interpôs o sentenciado.
3. No rigor do cálculo aritmético e segundo o preceito da lei, a decisão está sobranceira a toda a censura, uma vez que o recorrente, para seu infortúnio, foi preso à véspera do dia da consumação do prazo prescricional.
De feito, lançadas boas contas, desde o termo inicial do prazo prescribente — i.e., a data do trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público: 3.7.92 (cf. fl. 62) — e a sua prisão em 2.7.98 (causa interruptiva), não decorreu o trato de tempo de 6 anos, em que se daria a prescrição da pena de 5 anos e 4 meses, observada a circunstância do art. 115 do Código Penal.
Ora, segundo a regra do art. 10 do referido estatuto, inclui-se no cômputo do prazo de prescrição o dia do começo — no caso, 3.7.92 (data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a Acusação e Defesa, pois gênese do título penal executório).
Mas, preso aos 2.7.98, nesse dia se interrompeu o lapso prescricional da pretensão executória (art. 117, nº V).
Donde a conclusão implacável, mas escorreita, do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 81): preso o recorrente em 2 de julho de 1998, o prazo extintivo de sua punibilidade decorreria tão somente à meia-noite de 2 de julho de 1998.
Assim, à conta de algumas horas, não pôde o recorrente subtrair-se ao império da Justiça punitiva.
À data do crime — 7.1.90 (fl. 145) —, tocava o réu por 19 anos (fl. 128).
4. No caso, porém, a aplicar textualmente a norma penal, estará o juiz ferindo de rosto o princípio que lhe deve reger todas as decisões e que o legislador mandou gravar no pórtico de bronze do Código Civil: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil).
Mandado de prisão havia sido expedido, fazia 6 anos, contra o agravante e apenas à última hora, quando iminente a perda de sua eficácia, o Estado pôs timbre em executá-lo.
Mas, ao presente, o condenado já não é o mesmo indivíduo de antanho: reintegrou-se na comunhão social e tem profissão lícita.
Enviá-lo ao cárcere, por obediência formal e cega à vontade da lei, seria quebrar-lhe o propósito de regeneração e deitá-lo a perder.
Ao Estado não pode interessar mais a expiação do delito cometido pelo infrator do que sua recuperação, fim último da pena.
5. A jurisprudência — afirmou o sábio e preclaro Magistrado Eliézer Rosa — é “a errata que os Tribunais escrevem para corrigir os excessos dos Códigos que devem ser feitos para o Homem, mas na verdade, por ocasião de sua feitura, é como se o Homem é que fora feito para os Códigos” (apud Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência Criminal, 1973, vol. II, p. 374).
De que ao juiz, em casos de todo especiais, é lícito atenuar os ápices da lei, concedem os mais opinados exegetas.
Do livro clássico de Carlos Maximiliano extraio este passo, que merecia perpetuado em lâminas de ouro:
“Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples antagonismo com os ditames da equidade. Assim, vai perdendo apologistas na prática a frase de Ulpiano — durum jus, sed ita lex scripta est — duro Direito, porém assim foi redigida a lei — e prevalecendo, em seu lugar, o summum jus, summa injuria — do excesso de direito resulta a suprema injustiça” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16a. ed., p. 170).
Também o exímio Alberto Silva Franco, honra e glória da Magistratura pátria (que não somente paulista), em brilhante voto vencedor, não se correu de expender estas notáveis palavras a respeito de hipótese muito semelhante à de que tratam os autos:
“Julgo seres humanos, gente, enfim. E se meu campo de trabalho se situa nesse nível, não posso, nem quero — meu compromisso de Juiz com a lei é menos importante do que minha compreensão a respeito do sentido da justiça e minha visão do mundo — sacrificar a liberdade de pessoas como se estas fossem coisas, paradas no tempo, estáticas.
Não compreendo como possa, ao mesmo tempo, cumprir a lei e ser justo condenando, quase sete anos depois da prática da infração penal, indivíduos que estão hoje perfeitamente integrados no convívio social. A mora na entrega da prestação jurisdicional torna, no momento, a imposição de pena privativa de liberdade um ato de profunda injustiça. No espaço de tempo em que o aparelhamento judiciário deixou em suspenso uma definição sobre a ação criminosa, os apelantes transformaram-se. Não são as mesmas pessoas que executaram a infração penal. E se já são outras pessoas, não me sinto, portanto, em condições de privá-los de sua liberdade para o cumprimento de uma pena absurda de cinco anos e quatro meses de reclusão. Tal condenação tem para mim a sensação amarga de apenar pessoas que são totalmente estranhas ao delito. E, nesse caso, não há vinculação à lei que seja suficientemente forte para romper o compromisso que todo Juiz Criminal deve ter com a equidade e, portanto, com a própria Justiça” (JTACrSP, vol. 76, pp. 307-308).
Isto mesmo pratica a generalidade dos Tribunais do País, conforme se extrai do ven. acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, abaixo reproduzido em sua parte fundamental:
“A respeito da matéria, cumpre trazer à tona as lições de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes que, ao estudar tal princípio (scilicet, da razoabilidade), após invocar ensinamento de Recaséns Siches — para quem a lógica dedutiva é imprópria para a solução dos problemas jurídicos e humanos, ao contrário da lógica do razoável, que realiza operações que a lógica formal não comporta, especialmente aquelas de valorização e adaptação à realidade concreta —, assevera: ‘A própria noção de razoabilidade adquire um contorno próprio e específico no Direito, sendo mesmo erigida à categoria de princípio geral informativo do sistema jurídico positivo. E não se pense que tal procedimento pode gerar uma ruptura intrassistêmica ao Direito, porquanto o princípio (talvez mais acertadamente o principado) da razoabilidade é que dá consistência à possibilidade material da realização da justiça na aplicação concreta da lei, sobretudo da lei penal’ (Teoria constitucional do direito penal. São Paulo, Ed. RT, 2000, p. 450-451)” (Rev. Tribs., vol. 787, p. 515; rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha).
6.Destarte, o cumprimento de seu mandado de prisão (seis anos após expedido e às vésperas da consumação do prazo prescricional) pode satisfazer à lógica da Matemática, mas ofende de frente as normas do Direito e da Justiça, que assentam na lógica do razoável; pelo que, tenho por francamente injusto e desarrazoado deixar de reconhecer ao réu a extinção de sua punibilidade, “por questão de algumas horas ou quiçá em função de alguns minutos” (fl. 82).
A severa obrigação do Estado de meter em ferros ao autor de um crime torna-se ilegítima quando, por desmarcada omissão e inércia de seus agentes, não provê às diligências necessárias para efetivá-lo a seu tempo.
Ao direito-dever de punir do Estado, que, por dilatado espaço de tempo, não demonstra interesse em executar o castigo imposto ao réu, prevalece o direito deste de eximir-se da sanção penal e do rigor do cárcere se, havendo aborrecido a vida de crimes, plenamente se reintegrou no convívio da sociedade.
Exigir, no caso, o cumprimento mecânico da lei não seria ato de justiça, mas puro arbítrio e vingança. Porém, justiça excessiva não é senão injustiça, proclamou com assaz de razão o grande Cícero: “Summum jus, summa injuria” (De Officiis, I, 10).
7. Pelo exposto, conheço do recurso como agravo em execução e dou-lhe provimento para, com base nos arts. 107, nº IV, 109, nº III, 110 e 115 do Código Penal, julgar extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão executória da pena (proc. nº 546/90; 17a. Vara Criminal). Expeça-se-lhe alvará de soltura, se por al não estiver preso.
São Paulo, 20 de dezembro de 2001 (Carlos Biasotti, relator).