Comentários acerca da Lei 13.786/2018, que disciplina a resolução de contratos imobiliários

No apagar das luzes do governo Michel Temer, em 27/12/2018, foi promulgada a Lei 13.786/2018, que disciplina a resolução de contratos imobiliários em regime de incorporação imobiliária, com alteração da Lei 4.591/64, e sob parcelamento do solo urbano, com modificação da Lei 6.766/79.

Falaremos especificamente sobre as mudanças e inovações relativas aos contratos em regime de incorporação imobiliária, com fundamentos insculpidos na Lei 4.591/64, deixando para outra oportunidade o estudo sobre os contratos em regime de parcelamento de solo urbano, previsto na Lei 6.766/79.

Inicialmente, cabe esclarecer que, do ponto de vista regulatório e normativo, é sempre positivo quando uma lei é promulgada para esclarecer, regulamentar e trazer segurança jurídica às partes. É importante que se respeite o princípio da legalidade, deixando que o Judiciário interfira apenas em questões pontuais, evitando o chamado ativismo judicial.

É bom frisar que antes da criação da lei 13.768/2018, boa parte das controvérsias tratadas pela nova lei estavam sendo dirimidas pelo Judiciário, com edição de enunciados de súmula, como por exemplo a Súmula 543 do STJ, e através de decisões em recursos repetitivos, como é o caso da possibilidade de transferir ao consumidor a cobrança da taxa de corretagem, por exemplo.

Nessa construção jurisprudencial, o STJ, usando de sua prerrogativa constitucional, teve um papel fundamental na busca incansável de uniformizar a jurisprudência nacional sobre o entendimento dos contratos de promessa de compra e venda de imóveis.

Para quem se interessar em estudar com maior profundidade o assunto ora em debate, o STJ publicou duas riquíssimas edições de nº 107 e 110 na sua página Jurisprudência em Teses que contribuíram sobremaneira para garantir uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, à luz do art. 926 do CPC/2015.    

O mercado imobiliário no Brasil é imenso e extremamente importante para nossa economia, talvez seja o setor da indústria nacional que mais emprega e investe no país. É verdade que nos últimos 4 anos, o mercado imobiliário vem amargando um período de estagnação, reflexo da crise econômica e recessão que assolou o país nesse período.

Portanto, é salutar que o mercado imobiliário seja regulado, organizado e transparente, capaz de promover um ambiente de negócios confiável e estável, tanto para investidores, incorporadores e construtoras, quanto para o consumidor.

Feita essa breve introdução, vamos então adentrar no estudo da lei, destacando ponto a ponto as inovações e alterações que permitem estabelecer um negócio cada vez mais transparente e seguro para ambas as partes.

A nova lei acrescentou o artigo 35-A à Lei 4.591/64, conhecida lei de condomínios e de incorporação imobiliária. Este artigo basicamente determina quais são as cláusulas e termos que devem constar no contrato firmado entre a incorporadora/construtora com o consumidor adquirente.

Logicamente, não é escopo da lei detalhar todas as minúcias que envolvem um contrato de compra e venda de imóveis, até porque o Estado não deve interferir demasiadamente nas relações privadas, todavia, a lei elencou pontos que são importantes para que o consumidor tenha as informações adequadas e claras, em observância ao art. 6º, III CDC.

O inciso II do art. 35-A determina que os contratos apresentem separadamente os valores correspondente ao valor da entrada, bem como sua forma de pagamento, destacando se o valor é à vista, e fazendo referência aos percentuais sobre o valor do contrato.

O que isso significa? Entre as inúmeras celeumas quanto ao pagamento do valor de entrada, é que as construtoras, na imensa maioria das vezes, querem transformar o sinal pago pelo cliente em arras penitenciais, quando na verdade são arras confirmatórias.

Em alguns casos, de forma extremamente abusiva, as construtoras, além de aplicar a cláusula penal prevista no contrato, querem reter o valor integral do sinal, alegando o exercício do direito de arras previsto no art. 418 CC/2002, nos casos de desistência ou inadimplemento contratual por parte do comprador.

Então, para coibir abusos, a lei disciplinou que deve ficar destacado no contrato o valor à título de entrada e princípio de pagamento, e quanto isso corresponde percentualmente do valor total do contrato.

O inciso III do art. 35-A regulamentou a questão da taxa de corretagem, que deve ficar explícita no contrato, em consonância com o já foi decido pelo STJ no Resp. 1.551.951/SP em sede de Recurso Repetitivo TEMA 939:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor.

2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade.

2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI.

3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE.

(REsp 1551951/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

O STJ desde 2016 já permitia a transferência da cobrança da taxa de corretagem para o consumidor, desde que estivesse claro e previsto no contrato. Portanto, o inciso III vem apenas ratificar o entendimento consolidado do STJ.

O inciso VI do art. 35-A é uma das grandes novidades trazidas pela nova lei 13.786/2018, pois trata especificamente da necessidade de ter uma cláusula que regule as consequências em caso de desfazimento contratual entre as partes. Entendo que uma das grandes inovações da lei foi determinar que a referida cláusula deve estabelecer parâmetros para o fim do liame contratual, tanto para o consumidor, quanto para a construtora.

Quem milita com direito imobiliário sabe que os contratos imobiliários são de adesão e elaborados pelas próprias construtoras e incorporadoras e, em sua grande maioria, só preveem as penalidades para o consumidor, caso este dê causa ao fim da avença, ficando omissa quanto à resolução por culpa da própria construtora.

Ora, estamos falando de contratos bilaterais, que preveem direitos e obrigações para ambas as partes, sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor, e pelo princípio da equidade e da boa-fé contratual, é obvio que os contratos deveriam também prever as consequências nos casos de resolução por culpa das construtoras e incorporadoras, no entanto, isso é bastante raro no mercado imobiliário.

Entendo que foi um grande avanço em favor do consumidor, que a lei exija a inclusão de uma cláusula com as consequências para as duas partes da relação jurídica. O estabelecimento deste equilíbrio nas relações contratuais, sobretudo no que tange a este ponto específico da resolução contratual, é deveras importante para a segurança jurídica tão almejada entre as partes.

Outro grande avanço na lei, foi tornar obrigatório nos contratos, e de forma ostensiva, o direito de arrependimento do consumidor. Embora exista a previsão no art. 49 CDC para o exercício do prazo de arrependimento, deixar essa opção mais evidente no próprio contrato, é uma forma de deixar tudo mais transparente e evitar demandas judiciais desnecessárias.

Entretanto, essa possibilidade de arrependimento só ocorrerá quando a compra se realizar fora das dependências da construtora e/ou incorporadora, como prevê o §10 art. 67-A Lei 4.591/64. Na prática, verifica-se que as vendas de unidades imobiliárias na planta ocorrem quase sempre em plantões promovidos por imobiliárias em seus próprios stands de venda, ou seja, fora do ambiente da construtora, portanto, na maioria dos casos o consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento.

O adquirente deve também atentar para não esquecer de notificar a construtora ou a incorporadora dentro do prazo de 7 dias, por meio de carta registrada com aviso de recebimento, nos termos do §11 do art. 67-A da Lei 4.591/64, em consonância com o art. 49 do CDC, para não ver seu direito decair.

Transcorrido o prazo de 7 dias a que se refere o §10 do art. 67-A, sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, nos termos do art. 32, §2º da Lei 4.591/64.

O art. 43-A da lei de incorporações imobiliárias ficou encarregado de tratar do prazo de entrega do imóvel, positivando a já velha conhecida cláusula de tolerância de 180 dias. Antes de adentrar na lei propriamente, é bom enfatizar que o prazo de tolerância de 180 dias é uma construção do mercado imobiliário com ratificação jurisprudencial, explica-se: as empresas do setor imobiliário pegaram emprestado o prazo de carência para denunciar a incorporação prevista no art. 34 da lei 4.591, e adaptaram de forma a garantir um prazo de tolerância para além da data prevista no contrato.

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O judiciário, por sua vez, na maioria dos seus julgados, decidiu pela legalidade da cláusula, acolhendo, pois, essa tese. No entanto, de forma inteligente estabeleceu que aquele prazo de 180 dias a mais para entrega da obra, já albergaria também todo e qualquer caso fortuito ou força maior que porventura viesse a contribuir para o atraso nas obras.

Algumas construtoras, querendo se eximir de responsabilidade pela mora, depois de extrapolado o prazo de tolerância de 180 dias, utilizavam-se do caso fortuito e a força maior como excludentes de ilicitude para justificar um extrapolamento para além da clausula de tolerância. Diante dessa situação, o judiciário se posicionou de forma correta, vedando esse comportamento desleal das construtoras para com seus clientes consumidores, vejam o exemplo abaixo:

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes do atraso na entrega de imóvel - Alegação de ocorrência de caso fortuito e força maior em razão das chuvas e da falta de mão de obra no setor da construção civil - Não caracterização - Fatos previsíveis, que configuram o fortuito interno, inerentes à atividade da incorporadora - Atraso injustificado na conclusão da obra - Infração contratual a configurar a mora creditoris da ré - Prazo de tolerância de 180 dias para a entrega do imóvel - Abusividade - Não ocorrência - Praxe nas negociações envolvendo imóvel em construção - Correta a fixação de indenização pelo período de atraso na entrega do imóvel, com arbitramento em 0,5 % ao mês sobre o preço contratado corrigido que mais se adequa aos valores de retorno locatício de imóveis - Dano moral - Não ocorrência - Mero dissabor que não enseja abalo emocional indenizável - Litigância de má-fé não caracterizada - Direito ao duplo grau de jurisdição - Recurso dos autores desprovido e da ré parcialmente provido para excluir a condenação no pagamento de indenização por danos morais. (TJ-SP - APL: 01955426420118260100 SP 0195542-64.2011.8.26.0100, Relator: Mendes Pereira, Data de Julgamento: 10/09/2014,  7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/03/2015)

O judiciário entendeu que o prazo de 180 dias já contemplava eventuais intempéries e dissabores da atividade empresarial, dito como fortuitos internos. Pois bem, as construtoras que alegavam fortes chuvas, greve dos empregados da construção civil, problemas burocráticos com órgãos públicos, como justificativa para elidir a mora, a justiça entendeu que são transtornos inerentes à atividade empresarial desenvolvida pelas construtoras, ou seja, fazem parte do planejamento da obra.

Deve existir por parte das empresas incorporadoras e construtoras uma previsão sobre as estações chuvosas, as greves de trabalhadores da construção civil, a falta de material de construção, o enquadramento da obra às normas técnicas e legislações pertinentes, não sendo possível alegar essas teses em juízo como excludentes de ilicitude por caso fortuito ou força maior para demonstrar o atraso da obra para além da clausula de tolerância.

Partindo agora para a apreciação do art. 43-A da Lei 4.591/64, o legislador resolveu regulamentar o prazo de tolerância. O incorporador que concluir a obra após a data prevista para a entrega do imóvel, mas dentro do prazo de tolerância de 180 dias corridos, desde que previsto ostensivamente no contrato, não estará em mora, por isso não lhe será cominada nenhuma penalidade.

Por outro lado, o §1º do mesmo art. 43-A trata exatamente do atraso na entrega do imóvel, extrapolando inclusive o prazo de tolerância de 180 dias corridos:

§ 1º  Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.   

 O referido parágrafo positivou o entendimento já consolidado dos tribunais, tanto que o STJ editou, em 31/08/2015, a Súmula 543. Veja que a referida súmula determina a restituição integral ao promitente comprador, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor. Vamos ver o teor da Súmula 543 STJ:

SÚMULA 543 STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Dito isso, o §1º do art. 43-A deixou evidente que em caso de atraso na entrega do imóvel, para além do prazo de tolerância de 180 dias, o adquirente pode exercer seu direito potestativo de pedir a resolução contratual e exigir a restituição integral dos valores pagos, devidamente corrigido, além da multa prevista, no prazo de 60 dias contados da resolução contratual.

A prática forense nos ensina que é prudente nesses casos o adquirente, caso queira exercer seu direito pela resolução contratual por atraso na entrega do imóvel, nos termos do §1º do art. 43-A, deve, portanto, promover uma notificação extrajudicial, para constituir o construtor em mora, nos termos do art. 397 CC/2002, se não preferir o cumprimento da obrigação, conferindo-lhe prazo para resposta, nos moldes do art. 475 CC/2002.

Ao final do prazo estipulado, não obtendo a entrega do imóvel, ou não obtendo resposta alguma, fica configurado o inadimplemento absoluto, devendo o credor ingressar com demanda judicial para requerer em juízo a resolução contratual, podendo inclusive, requerer uma Tutela de Evidência, nos termos do art. 311, IV CPC/2015, instruindo o pedido com a notificação e outras provas que demonstrem de forma cabal o atraso da obra.

Por exemplo, pode-se requerer uma Ata Notarial junto ao cartório para que o tabelião em diligência compareça no local da obra e verifique que o imóvel ainda está em fase de construção, fazendo constar na ata fotos e vídeos, nos termos do art. 384 CPC/2015. É possível também juntar a matrícula atualizada do imóvel para demonstrar que não houve a averbação do Habite-se, ou a averbação da obra, enfim, algo que deixe evidente que o imóvel não foi entregue no prazo avençado.

Já o §2º do art. 43-A trata das hipóteses de atraso na entrega do imóvel para além dos 180 dias corridos, mas que o adquirente optou por não resolver o contrato, ou seja, o adquirente quer continuar a avença e esperar até a entrega definitiva do bem. Nesses casos, o adquirente tem direito de exigir uma indenização mensal à razão de 1% sobre o valor efetivamente pago. Essa indenização é à título de perdas e danos, mais precisamente por lucros cessantes, conforme preceitua o art. 402 CC/2002.

Sobre esse ponto da indenização por lucros cessantes, é preciso fazer algumas considerações. Antes da Lei 13.786/2018, o arbitramento de indenização se dava por decisão judicial, calcado em farta jurisprudência sobre o tema, sendo que o pagamento de lucros cessantes era feito, como regra, à razão de 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel.

A lei agora estabeleceu como base de cálculo para aplicação do percentual de 1% o valor efetivamente pago pelo consumidor adquirente, corrigido monetariamente, veja:

§ 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. 

Nesse ponto, antes de tecer qualquer comentário, se foi benéfico ou prejudicial ao consumidor, é preciso fazer uma reflexão matemática primeiro: quem pagou uma quantia menor ou igual à metade do valor total do imóvel, ficará numa situação pior ou igual do que se estava praticando na justiça.

De acordo com a tabela abaixo, verifica-se que o consumidor que investiu menos da metade do valor total do imóvel, vai ter sua indenização mensal reduzida em face do que se praticava anteriormente, quando era arbitrado o valor da indenização por lucros cessantes pelo juiz com base no valor do imóvel.  

Todavia, aquele consumidor que investiu soma maior que a metade do valor do imóvel, nessa nova sistemática trazida pela lei 13.786/2018, já terá uma indenização melhor, em comparação a sistemática anterior.

Não obstante possa se alegar tratamento diferenciado entre os consumidores que se encontram na mesma situação de sofrer com a mora da construtora, na verdade, verifica-se que dessa forma, no meu entendimento, fica mais justo, pois a indenização por eventuais prejuízos ocasionados pelo atraso na entrega da obra deve ser calculada atentando-se para a extensão do dano, à semelhança do que se pratica em casos de responsabilidade civil, conforme o art. 944 CC/2002.

Dito isso, quem pagou mais, deve ser indenizado em maior volume, obedecendo-se uma regra de razoabilidade e proporcionalidade, sem perder de vista que também é um tratamento isonômico. Na planilha acima, é possível verificar cada situação hipotética e concluir que aquele que investiu mais, terá por bem receber uma indenização mensal maior do que aqueles que investiram menos.

Então percebam, da forma que se praticava o arbitramento para se chegar a um valor de indenização por lucros cessantes antes da lei 13.786/2018, alguém que investiu 20% ou 30% do imóvel teria direito a receber uma indenização igual a quem pagou 50%, ou 75%, ou 90%, pois a base de cálculo era o valor do imóvel.

Agora, com a edição da nova lei, aqueles que investiram mais na compra do imóvel, terão uma indenização mensal maior, em razão do maior valor já dispendido para aquisição do bem. Passa-se a utilizar como base de cálculo o valor investido, em vez do valor do imóvel, além disso, é preciso considerar que o percentual aplicado subiu de 0,5% para 1%, então, de maneira geral, entende-se que essa mudança é interessante, respeita os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia.

Entretanto, é provável que essa nova forma de calcular a indenização por lucros cessantes decorrentes do atraso de obra venha a prejudicar diversos consumidores, pois se estima que os consumidores, durante a fase de obra, contribuam efetivamente com cerca de 30% a 40% do valor total do imóvel, deixando para quitar o saldo devedor restante através de financiamento bancário. Sem dúvida alguma isso poderá acontecer, mas de maneira geral, a medida é importante para balizar a indenização por lucros cessantes e conferir maior segurança jurídica.

Então, acredita-se que colocando como base de cálculo o valor efetivamente pago por cada comprador, devidamente corrigido por índice previsto contratualmente, aproxima-se mais do princípio da isonomia e se atinge uma melhor proporcionalidade e razoabilidade entre a conduta ilícita e o dano ocasionado pelo atraso na entrega da obra.

O §3º do art. 43-A comete uma impropriedade técnica imperdoável, vejamos:

§ 3º A multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação.      

 O §3º diz que a multa prevista no §2º não poderá ser cumulada com a multa prevista no §1º, todavia, o §2º não trata de multa por inadimplemento, e sim de indenização por perdas e danos, na espécie lucros cessantes.

Portanto, não ficou muito claro esse ponto da lei, deixando uma grande dúvida no ar. Será que a lei confundiu os conceitos de multa com indenização por perdas e danos? Ou será que a intenção do legislador foi dizer que a multa do §1º tem natureza de cláusula penal, e já seria uma indenização pelas perdas e danos?

Parece-me mais correta essa última interpretação, ou seja, de que a multa prevista no §1º tem natureza de cláusula penal. De acordo com o legislador então, a multa do §1º não pode ser cumulada com os lucros cessantes decorrente do atraso da obra prevista no §2º. Nesse caso o legislador quis evitar um bis in idem, uma dupla indenização por perdas e danos, talvez assim faça sentido o conceito de multa previsto no §3º, embora tecnicamente inapropriado.

Por via das dúvidas, melhor aguardar a decisão do Recurso Repetitivo que tramita no STJ que discute a possibilidade de cumulação entre a indenização de lucros cessantes com a cláusula penal compensatória prevista no contrato, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude de atraso na entrega do imóvel em construção, recurso afetado ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 970.

O ponto central da demanda é saber se a cláusula penal tem natureza compensatória ou moratória. Caso o STJ entenda que a cláusula penal tenha natureza moratória, ao meu juízo, é possível a cumulação com a indenização por lucros cessantes, pois têm naturezas distintas e não configurariam o bis in idem. Entretanto, isso ainda será objeto de julgamento no IRDR nº 970 e até lá essa questão de cumulação entre multa e lucros cessantes fica suspensa em todo país, aguardando uma definição do STJ. 

A Lei 13.768/2018 introduziu o art. 67-A à Lei 4.591/64, com escopo de regular o fim do contrato de compra e venda por culpa exclusiva do promitente comprador. Sem dúvida alguma é o ponto mais controvertido da lei, que enseja discussões acerca da abusividade ou não de alguns dispositivos legais, em afronta ao Código de Defesa do Consumidor.

Art. 67-A.  Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:     

I - a integralidade da comissão de corretagem; 

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

No que tange aos incisos I e II, não há propriamente uma novidade, pois os tribunais já se posicionavam assim há algum tempo. Quanto à taxa de corretagem, foi decidido pelo STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo Resp. 1.551.951/SP que é possível a transferência da cobrança para o consumidor, desde que previsto no contrato, então a lei apenas deixou isso mais transparente.

Agora o consumidor precisa redobrar a atenção na hora de adquirir um imóvel na planta, pois, em caso de desistência, seja por distrato ou por resolução, a taxa de corretagem será descontada do valor que o consumidor adiantou para a compra do imóvel.

Quanto à pena convencional prevista no inciso II, também conhecida por cláusula penal, no patamar máximo de 25% sobre o valor investido, o STJ já havia entendido em inúmeros julgados que era perfeitamente razoável e proporcional uma retenção dentro do intervalo de 10% a 25% do valor efetivamente pago, portanto, a lei apenas ratificou um entendimento consolidado do STJ.

Sobre o §2º do art. 67-A, é preciso apenas fazer um breve comentário. De acordo com o referido parágrafo, caso o adquirente tenha disponibilizada a unidade imobiliária, responde por sua ocupação, à razão de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, taxas condominiais, e demais impostos e taxas de natureza propter rem.

§ 2º  Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores:

I - quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel;

II - cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores;

III - valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die;

IV - demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

Ocorre que algumas vezes, as construtoras querem transferir ao adquirente, principalmente, as taxas condominiais e IPTU sem que o comprador tenha sequer se imitido na posse do bem, ou seja, a fornecedora, com escopo de reduzir despesas transfere as taxas condominiais e o imposto predial sem que o consumidor tenha efetivamente tomado posse da coisa, sendo, pois essa conduta desleal e abusiva.

Agora, por força do §2º art. 67-A, interpretando o termo “disponibilizada” como imissão na posse, bastaria que a construtora entregasse as chaves do imóvel para que se formalizasse a tradição, aí sim, é possível se falar em transferência de responsabilidade sobre as taxas condominiais, IPTU, por exemplo, pois o adquirente estaria na posse do bem e teria a fruição da coisa, sendo portanto justo que arque com essas despesas enquanto estiver na posse do imóvel.

O ponto mais polêmico do art. 67-A, sem dúvida alguma é o §5º, que diz assim:

§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-­se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

Sinceramente, não há nenhuma razão que me convença dessa distinção entre os consumidores que estão submetidos a um empreendimento sem patrimônio de afetação, ou outro que esteja submetido.

Talvez a única explicação plausível para essa diferença de tratamento, seja forçar o incorporador a adotar o regime de patrimônio de afetação na incorporação de sua construção, e dessa forma possa se beneficiar da lei para reter um valor maior em caso de distrato ou resolução contratual, fora esse motivo, nenhum outro me ocorre.

De acordo com o art. 31-A da Lei 4.591/64, fica à critério do incorporador à submissão de sua incorporação ao regime de patrimônio de afetação, logo, não existe uma obrigatoriedade legal para adoção do regime de patrimônio de afetação.

Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

Quando o incorporador constitui um patrimônio de afetação para segregar o patrimônio do empreendimento a ser construído, do patrimônio da empresa, ele sem dúvida alguma garante uma maior segurança a toda operação imobiliária.

Todavia, não me parece nenhum pouco razoável que o consumidor possa perder até 50% do que investiu simplesmente porque o imóvel que comprou faz parte de uma incorporação imobiliária submetida ao patrimônio de afetação. Não tem nenhuma lógica inclusive, esse §5º certamente será objeto de questionamento judicial.

Ora, o patrimônio de afetação permite conferir uma maior garantia à consecução do empreendimento, serve como uma espécie de blindagem contábil-jurídica, portanto, não há dúvidas que um empreendimento submetido ao regime de patrimônio de afetação é bem mais confiável que um empreendimento não submetido ao mesmo regime, tanto que, em caso de falência ou insolvência civil do incorporador, os bens integrantes ao patrimônio de afetação não integram a massa falida, nos termos do art. 31-F da Lei 4.591/64:

Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.  

O percentual previsto na lei de até 50% de retenção, é absolutamente fora da realidade, muito abusivo e extremante desvantajoso para o consumidor, sem nenhuma razão fática para tanto, praticamente um confisco.

Aliás, caso o promitente comprador desista da compra do imóvel, a vendedora poderá revender o imóvel a outro consumidor, pois o bem volta a integrar o ativo da incorporadora, e poderá ser renegociado por um valor até maior, visto a valorização do imóvel. Esse percentual de retenção no patamar de até 50%, caracteriza o enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 CC/2002.

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Não contente com essa flagrante maldade para com o consumidor, o legislador ainda permitiu que a devolução seja postergada para até 30 dias após a emissão do habite-se ou documento equivalente expedido pela municipalidade. Em resumo, o consumidor pode perder até 50% do que investiu, além de outras despesas dedutíveis e previstas no art. 67-A, e receber o que sobejar apenas ao final da obra, pois o habite-se é praticamente o último ato antes da entrega definitiva do imóvel.

Esse §5º do art. 67-A é absolutamente despropositado, uma afronta aos princípios encartados no Código de Defesa do Consumidor, é uma completa aberração jurídica que deve ser imediatamente declarada inconstitucional por afronta aos princípios da Ordem Econômica, em especial à defesa do consumidor, prevista no art. 170, V de nossa Carta Magna, além de violar o principio da igualdade, e da proporcionalidade.

O parágrafo 6º do art. 67-A estabelece que, caso o adquirente ainda tenha saldo remanescente a ser ressarcido, o pagamento deverá ser em parcela única, após o prazo de 180 dias, contados da data do desfazimento do contrato.

O prazo para devolução de 180 dias após o fim do contato é muitíssimo dilatado, não há nada que justifique um prazo tão longo para o consumidor receber de volta o saldo restante depois de deduzidas todas as rubricas permitidas na lei.

Até se compreende que a lei possa conferir um prazo para a incorporadora fazer uma programação no seu caixa para restituir os valores remanescentes, entretanto, o prazo de 180 dias é demasiadamente longo, acredito que 90 dias seria bastante razoável.

O legislador tentou amenizar os prazos de devolução do saldo remanescente previstos nos parágrafos 5º e 6º, acrescentado o §7º, vejamos:

§ 7º Caso ocorra a revenda da unidade antes de transcorrido o prazo a que se referem os §§ 5º ou 6º deste artigo, o valor remanescente devido ao adquirente será pago em até 30 (trinta) dias da revenda.

Honestamente, quem criou essa hipótese prevista no §7º não conhece o mercado imobiliário, tampouco pode garantir que essa medida terá alguma eficácia. Qual construtora vai informar ao adquirente desistente que sua antiga unidade foi revendida e que ele receberá antecipadamente os valores remanescentes? Isso é uma falácia, um verdadeiro conto de fadas, chega a beirar a inocência.  

Mesmo que o consumidor que distratou a unidade imobiliária faça plantão dentro do empreendimento, ele não conseguirá saber quando o imóvel distratado voltará a ser vendido. Ainda tem um agravante, quem compra imóvel, sobretudo de médio e alto padrão, exige sigilo e discrição absoluta, sendo esse comportamento legítimo e garantido pela Constituição, o direito à privacidade, portanto, é praticamente inexequível essa suposta vantagem prevista no parágrafo 7º do art. 67-A.

Então, na prática, essa hipótese prevista no §7º é apenas uma forma de dizer aos consumidores que existe uma maneira de receber antes dos prazos previstos nos parágrafos 5º e 6º, mas joga a responsabilidade sobre os ombros do próprio cliente desistente, para que se interesse em revender o imóvel a terceiros.

Já o §9º do mesmo artigo, no meu sentir, é mais sensato, pois aquele que está desistindo da compra traz consigo um terceiro interessado em se sub-rogar nos direitos e obrigações assumidas na compra do imóvel pelo desistente, desde que possua capacidade financeira e econômica compatível para assumir as prestações do bem, com anuência da credora. Para esse tipo de operação de sub-rogação, o cliente ainda tem a vantagem de não precisar pagar a cláusula penal contratualmente prevista.

Uma questão interessante e que provavelmente virá à tona com a edição da presente lei é a aplicação da nova lei aos contratos celebrados antes de sua vigência. Pelo princípio da irretroatividade da lei no tempo, consagrado no art. 5º XXXVI da Constituição Federal/88, e com fulcro no art. 6º da LINDB, entende-se que esta lei não alcança os contratos celebrados antes de sua entrada em vigor, portanto, caso o adquirente queira distratar uma avença, ou queira resolvê-lo por inadimplemento absoluto, seja por sua culpa exclusiva, ou do promitente vendedor, entendo que essas novas regras não devem ser aplicadas, a bem da garantia do ato jurídico perfeito.

Todavia, caso as construtoras e incorporadoras queiram chamar seus clientes para formatar um aditamento contratual para adequá-los às novas regras previstas na Lei 13.786/2018, desde que seja em comum acordo, respeitados os direitos do consumidor, e se as declarações de vontade estiverem livre dos vícios e erros substanciais previstos no art. 138 e seguintes do Código civil, reputo válida essa alternativa.

Para concluir, vejo com bons olhos a Lei 13.786/2018, ainda que possa conter pontos absurdamente nocivos aos consumidores, em certa medida eivados de flagrante inconstitucionalidade, no cômputo geral é uma norma que estabelece uma maior segurança jurídica para todos os envolvidos na compra e venda de imóveis na planta.

Há, contudo, de se fazer um alerta, sobretudo aos consumidores que desejarem adquirir a partir de agora um imóvel na planta. Minha sugestão é que tenham muita cautela e atenção aos contratos, e se tiverem dúvidas ou não estiverem seguros para firmar a avença, contratem um advogado especialista na área imobiliária antes de fechar qualquer negócio. Somente um advogado preparado e antenado com a nova legislação poderá assistir o consumidor e esclarecer-lhe todas as dúvidas. Caso contrário, se o consumidor insistir em resolver tudo sozinho, poderá ter sérias dores de cabeça ao longo de sua relação jurídica com a incorporadora e/ou a construtora. Mais vale prevenir que remediar!

De positivo, podemos dizer que a nova lei regulamentou pontos até então controversos e regulados muitas vezes por súmulas e decisões judiciais, restabelecendo e protegendo o princípio da legalidade inerente aos regimes democráticos, que deve privilegiar os comandos normativos emanados do parlamento, ficando o judiciário sempre alerta para coibir abusos e violações ao texto da lei e da Constituição Federal.