Em recentes e repetidos julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o ICMS não pode integrar a base de cálculo da CPRB, por não constituir receita das pessoas jurídicas, mas sim despesa.
Sob esse fundamento, os Ministros de ambas as Turmas de Direito Público estão reconhecendo o direito das empresas de não recolher a referida contribuição sobre os valores correspondentes ao ICMS e, como consequência, de obter a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ingresso com ação judicial.
Já foram proferidas várias decisões nesse sentido, gerando grande redução dos valores a serem pagos mensalmente à Previdência Social e importante recuperação de créditos pelos contribuintes, medida que muito auxilia os empresários no cenário atual de crise econômica.
A CPRB foi instituída pela Medida Provisória nº 540/11, convertida na Lei nº 12.546/11, compreendendo diversos setores econômicos. Trata-se de tributo incidente sobre a receita bruta, que veio a substituir a Contribuição Previdenciária Patronal – CPP, prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/91 e que recaía sobre a folha de salários. Ou seja, refere-se ao chamado regime de desoneração da folha.
Ocorre que as normas em questão não trouxeram a definição precisa da base de cálculo da contribuição substitutiva, já que não conceituaram receita bruta. Foi prevista a exclusão tão somente das receitas de exportações, das receitas decorrentes de transporte internacional de cargas, das vendas canceladas, dos descontos incondicionais concedidos, do IPI e do ICMS cobrado na condição de substituto tributário pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços.
Em face da lacuna, a Secretaria da Receita Federal editou o Parecer Normativo nº 03/12, com vistas a definir receita bruta para fins de cálculo da CPRB, adotando o mesmo conceito já aplicado para a exigência do PIS e da COFINS, que abrange o ICMS próprio.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça não está validando o ato normativo do Fisco, por considerar que traduz indevida ampliação do conceito de receita previsto no art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal, uma vez que o ICMS não se incorpora ao patrimônio dos contribuintes como riqueza nova, sendo, ao revés, um ônus tributário.
De acordo com os Ministros, deve ser aplicada, então, a mesma lógica que pautou o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em que ficou decidido, com repercussão geral, que o imposto estadual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão do não enquadramento no conceito de receita ou de faturamento.
A utilização da “ratio decidendi” do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR é justificada na identidade do fato gerador do PIS e da COFINS com o fato gerador da CPRB (faturamento/receita bruta). Ou seja, a matéria jurídica discutida é a mesma: o ICMS é despesa, não integrando o produto da venda das mercadorias ou da prestação de serviços.
Dessa forma, os contribuintes podem pleitear judicialmente a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB e reaver os valores recolhidos a maior no prazo decadencial de cinco anos. E tal medida é útil mesmo para as empresas dos setores que se encontram atualmente excluídos do regime da contribuição substitutiva e também para as que perderão o regime a partir de janeiro de 2021 - Lei nº 13.670/18, dada a possibilidade de recuperação de créditos, com ingresso de fluxo de caixa.