SUMÁRIO: Introdução; 1. A Concorrência Pública; 2. A Natureza Jurídica do Mandado de Segurança; 3. A Evolução do Conceito de Ação; 4. A Legitimidade e o Interesse de Agir como Condições da Ação; 5. O Mandado de Segurança e a Impugnação de Concorrência Pública por não Licitante; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
Introdução
A atividade administrativa é marcada por uma série de comportamentos e obrigações legais exigidos do ente estatal na lida com a coisa pública. Neste sentido, os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, bem como um sem número de outros deles decorrentes, marcam de forma indelével o atuar da Administração Pública (01), constituindo-se na espinha dorsal do que se pode chamar "regime jurídico administrativo" (02). Como exemplo disso, pode-se mencionar a inafastável obrigação do Poder Público de promover licitações públicas entre os interessados – salvo nos casos especificados em lei – sempre que pretender adquirir obras ou serviços, realizar compras, alienações, locações, etc., exigência que decorre diretamente de princípios como a igualdade, a legalidade, a publicidade, moralidade e a impessoalidade.
A obrigação de licitar vem expressamente prevista no artigo 37, inciso XXI da Constituição da República, dispositivo regulamentado pela Lei n.º 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Uma das espécies de licitação previstas pela legislação é a concorrência pública, modalidade que apresenta maior complexidade procedimental e precede contratações normalmente mais vultosas.
O presente artigo pretende analisar a possibilidade de qualquer interessado impugnar determinada concorrência pública, pela via do mandado de segurança, ainda que não revista as qualidades de licitante, ou seja, mesmo que não tenha participado do certame impugnado.
Parece relevante, portanto, que se estabeleça uma breve noção de concorrência pública e, ainda, que se examine a natureza jurídica do mandado de segurança, bem como toda a evolução que o instituto vem sofrendo desde sua introdução no ordenamento pátrio. Deve-se, posteriormente, partir para a análise das teorias acerca da ação e a definição da legitimidade e do interesse de agir como suas condições.
O que se pretende discutir é a possibilidade do uso do mandado de segurança – como via legítima à impugnação de concorrência pública que não atenda ao disposto na Lei de Licitações – mesmo que a parte impetrante não tenha participado do certame. Para tanto, não basta o estudo dos institutos da legitimidade e do interesse de agir. A finalidade da concorrência pública e a natureza jurídica do mandado de segurança devem figurar como pano de fundo da discussão, a ser ainda complementada pelo exame da doutrina e da jurisprudência.
1. A Concorrência Pública
A legislação brasileira utilizou por longo tempo a expressão ‘concorrência’ para designar o procedimento adotado pela Administração Pública a fim de selecionar a proposta mais vantajosa, dentre as oferecidas pelos interessados em contratar com o Poder Público. Em um segundo momento, a legislação positivou a expressão utilizada pela doutrina, passando a ser empregada a palavra ‘licitação’ para significar o procedimento público de seleção de interessados em contratar com a Administração. A licitação é o gênero do qual são espécies as modalidades previstas no artigo 22 da Lei n.º 8.666/93: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.
Conforme expressa previsão contida no artigo 3º da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Ao comentar o dispositivo mencionado, Marçal Justen Filho assegura que nele se encontra sintetizado o conteúdo da Lei, no âmbito da licitação, funcionando como norteador do trabalho hermenêutico e de aplicação da Lei das licitações (03).
A concorrência pública apresenta-se como a espécie de licitação mais complexa e que proporciona a maior amplitude na participação dos interessados. Nas palavras de Carlos Pinto Coelho Motta, "é a modalidade apropriada para valores de grande vulto, para alienação de bens imóveis, concessão de direito real de uso e concessão de obra pública (§ 1.º do art. 22). Qualquer interessado pode participar, desde que habilitado na fase inicial" (04).
O traço marcante dessa espécie de licitação – e que guarda relevância fundamental para o tema ora enfrentado – é a amplitude na participação dos interessados. A concorrência pública se destina a todos aqueles que tenham interesse em contratar com o Poder Público. Não se restringe àqueles interessados previamente cadastrados junto ao Poder Público.
Destarte, se, v. g., a Administração abre concorrência pública para a aquisição de determinado produto, todos aqueles que fabricam ou comercializam o objeto da licitação devem ser considerados como possíveis interessados.
Em sede de concorrência pública, todos aqueles que possuam afinidade com o bem pretendido pelo Poder Público, vale dizer, que explorem atividade que guarde relação com o objeto licitado, devem ser considerados como interessados em participar do certame. Tal interesse, por conseguinte, afigura-se como merecedor da tutela jurisdicional, já que todos os cidadãos têm direito a participar de concorrências públicas, desde que cumpridas certas exigências legais.
2. A Natureza Jurídica do Mandado de Segurança
O mandado de segurança vem fazendo parte do ordenamento normativo brasileiro, como garantia constitucional, desde a Constituição da República de 1934, conforme disposição contida em seu artigo 113, inciso 33: "dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado e violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade". Com exceção da Constituição da República de 1937, o mandado de segurança tem figurado como remédio constitucional hábil à defesa dos direitos dos cidadãos frente ao Estado – desde que imbuídos dos atributos de liquidez e certeza – violados ou ameaçados por ato de quem revista as qualidades de autoridade pública.
O mandado de segurança constitui-se, portanto, em ação processual adequada para amparar direitos de índole civil, direito subjetivo público do cidadão frente ao Estado detentor do monopólio da jurisdição. Como ensina Castro Nunes – que em 1947 já dissertava acerca do tema – o mandado de segurança, enquanto "garantia constitucional que se define como meio de pedir em juízo é garantia judiciária e, portanto, ação no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumaríssimo" (05).
Trata-se de uma ação civil de natureza preponderantemente mandamental. O juiz ordena a prática ou abstenção da prática de determinado ato pelo Poder Público, sendo que na decisão há uma mandamentalidade imediata, com força – no mais das vezes também imediata – de declaratividade. Não se pode dizer, portanto, que a eficácia do mandado de segurança é exclusivamente mandamental, podendo, por vezes, a sentença mandamental vir imbuída de força declarativa, constitutiva, de condenação ou executiva (06).
A finalidade da ação mandamental é possibilitar que o Poder Público – por meio da autoridade competente – seja compelido à prática de certo ato ou a sua abstenção. Restitui "o exercício do direito, removendo o obstáculo ou suprimindo, pelo decreto judicial, a recusa do Poder Público" (07). Por ele se proíbe ou se ordena a prática de determinado ato, constituindo-se em meio de defesa do direito subjetivo material por coerção direta, desde que o mesmo se apresente com atributos de liquidez e certeza.
Não se pode olvidar, por outro lado, que o mandado de segurança, além de proteger o direito líquido e certo do cidadão – direito material violado ou ameaçado por ato de quem revista as qualidades de autoridade pública – serve ainda como forma de tutela do interesse público. Por ele se previne e corrige a perpetração de ilegalidades e abusos de poder. Neste sentido, a ação mandamental não deve ser encarada apenas como garantia do direito individual, mas também como via de preservação e proteção do interesse público (08).
A idéia de satisfação do interesse público acaba marcando profundamente todo o conteúdo do regime jurídico administrativo, que como acima referido, tem base solidificada a partir dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público (09). Esses dois princípios "se constituem no norte conformador, orgânico e sistemático da disciplina das normas jurídico-administrativas, dando sustentação, unidade e coerência ao que se convencionou alcunhar de regime jurídico administrativo" (10).
A noção de interesse público – o interesse de toda a coletividade e para o qual contribuem todos os cidadãos tomados individualmente – acaba por justificar a posição de verticalidade do Poder Público frente aos cidadãos. A satisfação do interesse público, por vezes, torna necessária e legítima a restrição ao direito de um indivíduo ou grupo de indivíduos. Os privilégios e prerrogativas do Poder Público – que se coloca frente aos cidadãos em posição de autoridade – são imprescindíveis à salutar condução dos interesses da coletividade.
Apenas como arremate, pode-se dizer que a anulação de licitação discriminatória, a invalidação de concessão ilegal de serviço público, a anulação indevida supressão de vantagem pecuniária a servidor público, etc., além de preservarem o direito individual daquele que impetra a ação mandamental, interessado direto e imediato no provimento jurisdicional, preservam indiretamente o interesse legítimo de toda a coletividade.
3. A Evolução do Conceito de Ação
Ainda que não seja objeto do presente trabalho o estudo acerca do conceito de ação, e toda a evolução teórica do tema, impende alinhar-se algumas considerações, já que o mesmo reflete diretamente na análise das chamadas condições da ação. Antes, porém, de ter início a análise das diversas teorias que procuram construir o conceito de ação, deve ser abordada a idéia de jurisdição, como categoria jurídica que antecede à moderna idéia de ação (11).
Cabe, primeiramente, ponderar que o conceito de jurisdição é deveras controvertido. Para determinada concepção doutrinária, a finalidade da jurisdição é a resolução de conflitos e controvérsias, sendo a atividade jurisdicional própria do processo chamado declarativo, onde há produção de coisa julgada. Para outra corrente, a jurisdição pressupõe um conflito de interesses, qualificado pela pretensão de alguém e a resistência de outrem. Segundo estas concepções teóricas, nos processos executivos e de jurisdição voluntária não se poderia falar propriamente de jurisdição, de tutela jurisdicional do Estado (12).
Com a devida vênia aos defensores de tais concepções, parece que as mesmas não se coadunam com a moderna idéia de jurisdição, fortemente marcada pelas teorias processuais contemporâneas e pelos novos contornos do princípio constitucional da separação de Poderes. A atividade jurisdicional não está subordinada à produção de coisa julgada, nem exige a existência de lide, de pretensões conflitantes.
Há atividade jurisdicional do Estado tanto nos processos executivos, nos de jurisdição voluntária, ou em quaisquer outros atos processuais determinados pelo juiz. O ato jurisdicional não é, tão-somente, o julgamento que decide a lide com força de definitividade. Sempre que o juiz atua no processo, está a desempenhar atividade jurisdicional própria do Poder Judiciário, a quem a Constituição da República atribuiu como dever e, portanto, um munus público – dizer o direito no caso concreto.
Estabelecida a noção de jurisdição – atividade pela qual o Estado desempenha a função de dizer o direito no caso concreto – pode-se avançar para o conceito de ação (13).
A primeira teoria sobre o conceito de ação – teoria civilista – parte do pressuposto de que a ação não possui autonomia e é algo imanente ao próprio direito material. Partindo dessa concepção, pode-se dizer que não há ação sem direito e nem há direito sem ação. O fundamento jurídico da ação é o próprio direito violado, e o seu momento funcional a mesma violação por parte da pessoa determinada. Esta violação cria um vínculo de direito idêntico a uma obrigação, da qual é sujeito ativo o titular da relação de direito, e sujeito passivo, o seu violador (14).
Para essa teoria só se pode falar em direito de ação quando realmente existe um direito a se buscar. Se o autor tiver sua pretensão negada, pela sentença de improcedência da ação, há que se concluir que não possuiu em momento algum o direito de ação, visto que não gozava do direito material.
Já a teoria do direito abstrato de agir vê na ação processual um direito de crédito, entretanto, diferentemente da teoria civilista, o direito de crédito se refere a um direito público subjetivo, direito à jurisdição, direito de crédito contra o Estado e não contra o obrigado. Como ensina Pontes de Miranda, por meio da ação de direito processual se exerce "a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou" (15). A denominação direito abstrato deriva da circunstância de que a ação independe da existência de um direito concreto (16).
Em outro sentido, a teoria do direito concreto de agir defende que a ação é dirigida contra o Estado, que deve outorgar proteção, e contra a parte adversa, em face de quem deve ser outorgada a dita proteção. A ação é o direito público subjetivo de quem tem razão, a fim de que o Estado lhe outorgue a tutela jurídica, mediante pronunciamento favorável. A ação é diferente do direito subjetivo e está relacionada a um direito potestativo, atribuído apenas ao titular do direito subjetivo material (17).
Na tentativa de superar posições extremas quanto ao conceito da actio, surge a teoria eclética da ação, segundo a qual o direito de ação corresponde a um agir dirigido contra o Estado, em sua condição de titular do poder jurisdicional e por isso, no seu exato significado, o direito de ação é, no fundo, o direito à jurisdição; daí a exata correspondência entre ação e jurisdição, uma não havendo sem a outra.
Essa concepção, que tem marcado profundamente o direito processual brasileiro – tendo sido adotada pela sistemática do atual Código de Processo Civil – entende a ação como um direito subjetivo instrumental e abstrato, direito este subordinado a determinadas condições. Nesse sentido, a jurisdição implica o julgamento de mérito, e na falta de alguma das condições da ação, não há exame de mérito e, pois, tampouco há jurisdição. O direito de ação seria o agir daquele que pede a tutela estatal, dinamizando a jurisdição.
A ação, segundo a teoria eclética, é o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional: por efeito da propositura da demanda, o órgão judiciário se põe em movimento, em obediência às regras internas que disciplinam a sua função. A ação que é proposta contra o Estado, só o obriga a prestar a tutela jurisdicional, pois quem realmente se torna o devedor da obrigação que o autor se diz titular é o réu, em face de quem a ação é proposta (teoria triangular da ação).
Não obstante a teoria eclética ver o direito de ação como autônomo e abstrato, considera que ele só existirá verdadeiramente quando presentes, no processo, determinadas condições que o legitimem. A ação se resume no direito à sentença de mérito, qualquer que seja o seu conteúdo, favorável ou não ao demandante. Só existirá ação e, portanto, jurisdição quando se verificar a existência das condições da ação, de modo a possibilitar ao juiz a decisão da lide, ou a decisão do meritum causae (18).
Ainda que tenha prevalecido no ordenamento jurídico brasileiro, não parece que a teoria eclética seja imune a reparos. Quando condiciona a atividade jurisdicional à existência de determinadas condições da ação proposta, sem as quais não há decisão de mérito da lide, nem tampouco jurisdição, essa teoria acaba por confundir duas situações distintas.
Uma situação é a ação de direito material, o direito subjetivo que pode ser exigido (pretensão) pelo credor da obrigação. Outra situação é o plano processual, onde por meio de uma determinada ação, direito subjetivo público do qual todo o cidadão é titular frente ao Estado, o autor exercita seu direito de exigir a tutela jurisdicional (19). Portanto, as chamadas condições da ação não se inserem na questão processual da ação, mas sim no plano material. Dizem respeito à ação de direito material e não à relação processual tutelada pelo Estado.
4. A Legitimidade e o Interesse Processual como Condições da Ação
Embora não pareça acertada, sobretudo no que concerne à idéia das condições da ação como requisitos à atividade jurisdicional, a teoria eclética foi adotada pelo nosso Código de Processo Civil, devendo tais institutos jurídico-processuais ser analisados à luz do direito positivo, até porque o presente estudo assim indica.
As condições da ação são requisitos que devem estar presentes, desde logo, para que o Estado possa decidir acerca do mérito da situação jurídica afirmada pelo autor. São, pois, requisitos de viabilidade, em tese, do provimento jurisdicional. Para ser viável, a ação precisa de alguns requisitos constitutivos, preliminares ao exame do mérito. A ausência de uma dessas condições importa carência de ação e pode ser declarada de ofício pelo juiz em qualquer fase do processo.
A possibilidade jurídica do pedido é a exigência de que a situação afirmada pelo autor seja, em tese, protegida pelo ordenamento jurídico, para que possa ser merecedora da tutela jurisdicional. O Estado só poderá oferecer a prestação jurisdicional àqueles interesses protegidos pelo ordenamento estatal. Nesse sentido, há impossibilidade jurídica do pedido quando não existe previsão do provimento solicitado ou quando não existe nexo jurídico entre o pedido e a causa de pedir, como no caso de prisão por dívida cambial e cobrança de dívida de jogo (20).
O interesse de agir é outra condição fundamental para que a ação possa ser apreciada pelo magistrado, quanto ao seu mérito. Guarda relação com a necessidade que o cidadão tem de recorrer ao Estado, em decorrência do monopólio estatal da jurisdição, e dele obter proteção para o direito subjetivo material que julgue ter sido violado ou ameaçado.
Necessidade e adequação do provimento solicitado são as expressões que traduzem o que se entende por interesse de agir. A adequação do provimento e do procedimento é condição inerente ao interesse de agir, pois o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o provimento pedido não é adequado para atingir a finalidade pretendida (21).
Para que se reconheça o interesse de agir não basta que o autor demonstre a necessidade da tutela jurisdicional, a impossibilidade de ver satisfeito o direito subjetivo material alegado sem a intercessão estatal. Exige-se, ainda, que o provimento solicitado seja apto a remediar a lesão ou ameaça ao bem jurídico alegado (22).
A legitimidade para agir consiste fundamentalmente em aferir, no caso concreto, quem pode promover a ação e contra quem pode ser movida. Diz respeito aos que podem figurar em juízo como autor e réu, referindo-se à titularidade ativa e passiva da ação de direito material (23). Os titulares ativo e passivo da ação são correlativamente os sujeitos ativo e passivo do direito posto em juízo. Nesse sentido, parece procedente a crítica de José de Albuquerque Rocha a essa forma de se encontrar os legitimados para agir em determinada causa, pois, ao ser promovida a ação é humanamente impossível saber quem é o titular do direito deduzido em juízo, justamente porque a ação e o processo servem para se chegar aos titulares do direito e da obrigação postos em juízo (24).
Pela sistemática do Código de Processo Civil, a falta de quaisquer dessas condições inviabiliza a ação, uma vez que se constituem em requisitos de sua admissibilidade. Declarada a ação carente de um destes requisitos, esta poderá ser novamente proposta, desde que satisfeita a condição de que resultou seu indeferimento, porquanto na decisão que julga o autor carecedor de ação não há julgamento de mérito, nem tal decisão faz coisa julgada material (25).