I – Dolo Direto e Dolo Eventual
Consequência do princípio da reserva legal [1], que o legislador penal inscreveu no marco primeiro do Código, ninguém será condenado pela prática de fato que não esteja, com todos os seus elementos, previsto no texto normativo incriminador. É este um dos postulados políticos “mais importantes das declarações dos direitos e garantias individuais” [2], porque serve a prevenir as arremetidas do arbítrio e da ilegalidade.
A ação humana que se não ajuste à descrição legal da figura delituosa carecerá de ilicitude e, pois, não recairá na sanção do direito. Pelo comum, têm caráter objetivo e material os elementos de composição do fato típico. Há-os também de natureza subjetiva, os quais dizem com o processo intencional do agente; daqui o chamar-se-lhes elementos subjetivos do injusto. Não basta, porém, que o fato típico (isto é, que corresponda aos termos da definição legal) seja antijurídico para que constitua crime; há mister que o tenha o agente praticado com culpa. A lição de José Frederico Marques é, ao propósito, cabal:
“A conduta objetivamente ilícita de que proveio a lesão a interesse penalmente tutelado só será delituosa e punível, se contiver o coeficiente subjetivo da culpabilidade”[3].
Duas são as formas da culpabilidade: o dolo e a culpa (“stricto sensu”). Dolo, segundo a clássica definição de Costa e Silva, “é a vontade consciente de praticar um fato que a lei define como crime” [4]; culpa, a “violação do cuidado objetivo exigível” [5].
Quando a vontade do agente não tira a um resultado certo e determinado, o dolo diz-se indireto. Há dolo eventual, “quando o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o resultado”[6]. Entre o dolo eventual e a culpa consciente há esta notável diferença: na culpa consciente, o sujeito prevê o resultado, contudo espera que este não ocorra; no dolo eventual, ao revés, o agente, demais de assumir o risco de produzi-lo, consente no resultado. Disse-o, numa síntese perfeita, o eminente Costa e Silva [7]:
“Quando o agente espera ou acredita que o resultado não se verificará, quando repele como impossível ou improvável, não existe dolo, mas apenas culpa (consciente)”.
Estes conceitos, bem trilhados de quantos versam com mão diurna e noturna os mais graves autores de Direito Penal, era necessário lembrá-los aqui (posto muito a nosso pesar), a fim de podermos atender a algumas dificuldades e objeções que o tema dos delitos de trânsito geralmente suscita.
II – Dolo Eventual e Culpa Consciente
Em verdade, ainda que em números discretos, conhecem-se casos de motoristas que respondem a processo perante o Júri (órgão do Poder Judiciário do Estado competente para julgar os crimes dolosos contra a vida), por haver causado a morte de pedestres. Tê-la-iam causado por inobservância desmarcada de regras de trânsito, como: dirigir em estado de embriaguez, trafegar em velocidade incompatível com a segurança, desobedecer ao sinal fechado ou à parada obrigatória, disputar corrida por espírito de emulação, etc.
A essência da qualificação legal do crime, a acusação pública deduzira-a desta fórmula: o motorista que, naquelas condições, dirigia seu veículo, se não quis a morte da vítima (dolo direto), ao menos assumiu o risco de produzi-la (dolo indireto eventual). Pelo que, havendo cometido o crime dolosamente, devera ser julgado pelo seu juiz natural: o Júri.
Tal conclusão, que parece acautelada por sólido fundamento, desapresenta, no entanto, quando submetida ao crisol do raciocínio lógico, documento de seriedade: afeta encerrar silogismo inabalável, todavia é menos que uma operação fantástica do espírito, porque é um impudente sofisma (vênia!). Primeiro que o mais, a afirmação de que o autor de morte no trânsito, naquelas circunstâncias, deva ser julgado pelo Júri, porque praticou o delito dolosamente, contém falsa premissa. Deveras, não foi dolo o que aí pudera ter existido, nem sequer dolo eventual, senão culpa (bem que consciente). No dolo eventual, de feito, a doutrina imprimiu sempre esta nota conspícua: não basta a caracterizá-lo tenha o agente assumido o risco de produzir o resultado lesivo; necessita que nele haja consentido. Vindo ao nosso ponto: o motorista, de quem se afirmasse que obrara com dolo eventual, cumpria que, além de ter assumido o risco de causar a morte da vítima, com isso mesmo houvera concordado, o que repugna ao bom-senso e afronta a lição da experiência vulgar.
III – Acidente de Trânsito: A Verdadeira Doutrina sobre o Ponto
Este ensinamento é o que nos deparam os penalistas de superior quilate, dentre os quais pompeia Nélson Hungria. Dois exemplos, que se transcrevem pela suma autoridade de quem os ministrou e por fazerem ao nosso caso, dirimem e soltam plausivelmente a questão. Em seus preciosos Comentários ao Código Penal (1978, vol. I, t. II), discorre desta sorte o egrégio escoliasta:
a) “Um motorista, dirigindo o seu carro com grande velocidade, já em atraso para atender ao compromisso de um encontro amoroso, divisa à sua frente um transeunte, que, à aproximação do veículo, fica atarantado e, vacilante, sendo atropelado e morto. Evidentemente, o motorista previu a possibilidade desse evento; mas deixando de reduzir ou anular a marcha do carro, teria aceito o risco de matar o transeunte, ou confiou em que este se desviasse a tempo de não ser alcançado? Na dúvida, a solução não pode ser outra senão a do reconhecimento de um homicídio simplesmente culposo (culpa consciente)” (p. 120);
b) “Nota-se que, principalmente na justiça de primeira instância, há uma tendência para dar elasticidade ao conceito do dolo eventual. Dentre alguns casos, a cujo respeito fomos chamados a opinar pode ser citado o seguinte: três rapazes apostaram e empreenderam uma corrida de automóveis pela estrada que liga as cidades gaúchas de Rio Grande e Pelotas. A certa altura, um dos competidores não pôde evitar que o seu carro abalroasse violentamente com outro que vinha em sentido contrário, resultando a morte do casal que nele viajava, enquanto o automobilista era levado, em estado gravíssimo, para um hospital, onde só várias semanas depois conseguiu recuperar-se. Denunciados os três rapazes, vieram a ser pronunciados como coautores de homicídio doloso, pois teriam assumido ex ante o risco das mortes ocorridas. Evidente o excesso de rigor: se eles houvessem previamente anuído em tal evento, teriam, necessariamente, consentido de antemão na eventual eliminação de suas próprias vidas, o que é inadmissível (grifamos). Admita-se que tivessem previsto a possibilidade do acidente, mas, evidentemente, confiaram em sua boa fortuna, afastando de todo a hipótese de que ocorresse efetivamente. De outro modo, estariam competindo, in mente, estupidamente, para o próprio suicídio” (p. 544).
Pelo magistério do pontífice máximo de nosso Direito Penal, está, como era forçoso, a Jurisprudência dos Tribunais de Justiça do País. Confirma-o bem o acórdão seguinte, redigido pelo mui douto e insigne Desembargador Djalma Lofrano:
“Homicídio culposo — Caracterização — Réu embriagado que, em velocidade excessiva, atropela, matando e lesionando transeuntes — Conduta antijurídica, que não foi, porém, querida nem consentida intimamente — Hipótese de culpa consciente e não de dolo eventual — Recurso provido para que se proceda a novo julgamento perante o Tribunal do Júri” (RJTJESP, vol. LXXXIX, p. 385).
IV – A Solução Legal: A Pena Conforme a Culpa
Dado que numa única semana [8] perde o Brasil, em acidentes de trânsito, mais indivíduos que na II Guerra Mundial (470), será digno de louvor todo o empenho de resolver este magno problema. No que não se pode consentir é em que se perverta o espírito da lei, havendo-se por dolo o que simplesmente fora culpa (não importando se consciente).
Ainda que sob a cor de impedir tragédias e atalhar os males da direção perigosa de veículos, todo aquele que decidir por essa rigorosa craveira estará fazendo tábua rasa do direito positivo e, sobre isto, contravindo ao princípio fundamental de hermenêutica: o processo lógico. É que obra em fraude da lei quem, ressalvando-lhe as palavras, desatende a seu espírito [9]. Em suma: ter na conta de autor de crime doloso motorista que, naquelas condições, deu causa a acidente em via pública, seria, falando lisa e sinceramente, atropelar o Código Penal (“transeat”).
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (valha a verdade), julgando recentemente processo de réu acusado de homicídio, que provocara durante “racha”, atribuiu ao fato a definição jurídica mais grave (crime doloso). O argumento de Aquiles do venerando acórdão (de que foi relator o Exmo. Sr. Min. Celso de Mello) teve esta substância: “esse tipo de delito deve ser reprimido grave e energicamente” [10].
Mas para reprimir tal modalidade criminosa não fora preciso, “data venia”, alterar a estrutura típica do delito; bastara aplicar ao infrator a pena segundo sua culpabilidade (que a pena, conforme o brocardo, deve corresponder à culpa, medindo-se pelo delito): se maior da marca a censurabilidade do procedimento do acusado, máxima houvera de ser sua reprimenda penal; “se a conduta do réu for extremamente censurável, aplica-se a pena máxima do delito culposo, não se falando, nesse caso, em dolo eventual”, ensina André Luís Callegari [11].
Contra aqueles que se afanam em submeter à barra do Júri homicidas de trânsito sempre colherá esta advertência de José Frederico Marques:
“Crimes dolosos contra a vida não são, portanto, todos aqueles em que ocorra o evento morte. Se esta integra a descrição típica de um crime, nem por isso se torna este um crime doloso contra a vida. Para que assim seja qualificado, é necessária a existência do dolo direto, em que a vontade inicial e o evento se casaram, visando ambos à vida”[12].
A doutrina acima exposta — que sustenta ser caso de crime culposo (e não doloso) o homicídio cometido por motorista em estado de embriaguez — conta, de presente, com os auspícios de nossa Mais Alta Corte de Justiça.
Com efeito, muito há — 6.9.2011 —, decidiu a 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal que se trata de hipótese de crime culposo o homicídio praticado, sob a influência de álcool, na direção de veículo automotor (art. 302 do Código de Trânsito).
O ven. aresto, de que foi relator o Min. Luiz Fux, tem a seguinte ementa:
“1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus.
2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual.
3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo.
4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte.
5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que o anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: a embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5a. ed., p. 243; Editora Revista dos Tribunais).
6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC nº 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.6.2011; RE nº 99.590, rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ 6.4.1984; RE nº 122.011, rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.8.1990.
7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB).
8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP” (STF; HC nº 107.801/SP; rel. Min. Luiz Fux; j. 6.9.2011).
Por seus lógicos e jurídicos fundamentos — que estão conformes com o magistério perene de Nélson Hungria, o maior de nossos penalistas —, pode muito bem o referido acórdão servir de pedra de toque (ou precedente judicial) para todas as decisões que se venham a proferir nas causas criminais instauradas pela prática de homicídio na direção de veículo automotor, por agente sob efeito de embriaguez (não preordenada).
Faz também muito ao nosso caso a lição de Sérgio Salomão Shecaira, exposta em sólido parecer publicado em Estudos de Direito Penal, 2010, vol. I, pp. 95-121; Editora Forense.
À consulta se era “possível, ao menos em tese, a prática do delito na modalidade de dolo eventual, pelo simples fato de estar o acusado conduzindo seu veículo em excesso de velocidade” (p. 98), respondeu, após acurado e severo exame da questão agitada, o competente professor titular de Direito Penal da USP:
“Assim, podemos perceber que andar em excesso de velocidade causando a morte de outrem não caracteriza a conduta de homicídio doloso, por não ser possível imputar, a título de dolo eventual, a responsabilidade do evento, finalisticamente considerado.
Não se deve, sob a influência da pressão da mídia, reconhecer qualquer alteração na estrutura do delito, para mandar alguém a júri. Por mais grave que tenha sido a conduta culposa ela não pode ser transformada em dolosa, sob pena de criarmos um Direito Penal do Terror que venha a satisfazer interesses punitivos extra-autos” (op. cit., p. 107).
Notas
[1] “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (art. 1º do Cód. Penal).
[2] José Frederico Marques, Curso de Direito Penal, 1956, vol. II, p. 73.
[3] Op. cit., p. 158.
[4] Comentários ao Código Penal, 1967, p. 84.
[5] Heleno Fragoso, in Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria, 1978, vol. I, t. II, p. 555.
[6] Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 1991, p. 30.
[7] Op. cit., p. 88.
[8] Valdir Sznick, 1978, p. 3.
[9] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1933, p. 138.
[10] O Estado de S. Paulo, 28.5.96.
[11] In Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 13, p. 197.
[12] A Instituição do Júri, 1963, pp. 130-131.